100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033279SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-26-000-1995-11493-00200706/12/2007SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-03-26-000-1995-11493-00__2007_06/12/2007300332782007ACCION DE NULIDAD - Decreto 229 de 1 de febrero de 1995 / DECRETO 229 DE 1 DE FEBRERO DE 1995 - Naturaleza. Reglamentario / ACTO ADMINISTRATIVO - Noción / DECRETO REGLAMENTARIO - Noción / ACTO ADMINISTRATIVO - Elementos La revisión de la naturaleza del Decreto demandado es un aspecto fundamental, toda vez que la normatividad vigente concibe a la acción de nulidad solamente frente a actos administrativos, es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos. De las consideraciones y de la suscripción del Decreto cuyas disposiciones se demandan, se deriva de manera inequívoca que se trata de una reglamentación de la ley, en virtud de lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, es decir, de un Decreto reglamentario. En lo que respecta a este tipo de decretos, vale la pena señalar que estos constituyen típica expresión de la función administrativa, y desde una perspectiva formal, hacen parte de la categoría de actos administrativos de carácter general. En efecto, la capacidad de trazar efectivas reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador, con alcances generales y de obligatorio cumplimiento por parte de la comunidad destinataria de estos decretos, denota la verificación de los elementos propios del acto administrativo como son: (1) manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de la entidad pública o el particular en ejercicio de la función administrativa, (2) capaz de producir efectos jurídicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de contar con su anuencia para ello. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de enero 22 de 1988, Ponente: Hernán Guillermo Aldana Duque; Sentencia de 14 de octubre de 1.999 expediente No. 5064, Ponente: Manuel Urueta Ayola; Sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente No. 3531 Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. SERVICIO PUBLICO - Noción / SERVICIO PUBLICO - Reserva legal / RESERVA LEGAL - Servicio público / SERVICIO POSTAL - Naturaleza jurídica / SERVICIO POSTAL - Servicio público La calificación de una actividad como servicio público en el derecho colombiano actual, no se produce con ocasión de la verificación de unos contenidos conceptuales o de unas características especiales; tampoco de una designación constitucional en términos absolutos; ésta se evidencia en cambio, a partir de su reconocimiento legal; es entonces la ley (en un sentido material) la que determina lo que es o no es servicio público, de conformidad con la reserva que en este sentido existe en el artículo 365 constitucional. La determinación entonces de si los servicios postales son públicos o privados, implica una pesquisa normativa: En el contexto de la normatividad vigente a la época de expedición del Decreto cuyas disposiciones se demandan, resulta importante la alusión a los artículos 37 de la Ley 80 de 1993, 1 (principalmente numerales 2,3 y 4) del Decreto 2122 de 1992, y 1 de él mismo. Como se observa, de los fragmentos de las disposiciones (transcritos), solamente el último de ellos hace alusión expresa a la connotación de “públicos” de los servicios postales. Se debe tener en cuenta, sin embargo, que el Decreto 229 de 1995 no detenta fuerza material de ley, toda vez que se trata de un Decreto reglamentario y por ende no satisface la reserva legal que sobre el tema, existe. Los dos fragmentos anteriores, en cambio, sí detentan fuerza material de ley, aunque en ellos no se hace expresa la calificación de servicio público de los servicios postales. La Sala estima, sin embargo, que aunque esta mención no resulte expresa, no puede entenderse de otra manera, toda vez que en primer lugar hacen alusión a una reserva y comportamiento estatales propios de los servicios públicos, y en segundo lugar, porque, como se indicará más adelante, recogen el contenido de disposiciones anteriores a la Constitución Política, donde se establecía de manera expresa esta calificación. SERVICIO PUBLICO - Actividad económica. Constitución 1991 / SERVICIO PUBLICO - Libertad económica. Alcance / LIBERTAD ECONOMICA - Servicio público. Alcance / LIBERTAD DE EMPRESA - Servicio público. Alcance / SERVICIO PUBLICO - Intervención del estado / INTERVENCION DEL ESTADO - Servicio público / SERVICIO PUBLICO - Reserva. Prestación exclusiva / SERVICIO PUBLICO - Monopolio rentístico / MONOPOLIO RENTISTICO - Servicio público Los servicios públicos a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, dejaron de ser concebidos como actividades objeto de monopolio estatal, para ser considerados actividades económicas. Esto, en atención a la liberalización o libre entrada de los mismos, que se introdujo en el artículo 365 constitucional, al permitir que en su prestación pudieran participar, a más del Estado (de manera directa o indirecta), los particulares. Esta connotación económica de los servicios públicos trae como consecuencia directa, que se predique de los prestadores de los mismos, los derechos propios de su naturaleza de agentes económicos, dentro de los que se ubica principalmente la libertad económica con sus manifestaciones de libertad de empresa, de iniciativa privada y de competencia (artículo 333 constitucional). Quiere lo anterior decir, que los prestadores de los servicios públicos detentan desde una perspectiva constitucional, los mismos derechos y libertades de otros agentes económicos que se dedican a típicas actividades industriales y comerciales. El artículo 365 constitucional, debe leerse entonces, en este aspecto, de manera conjunta con el 333. El hecho de que los servicios públicos a partir de este gran cambio constitucional puedan considerarse como actividades económicas, de manera alguna significa, que lo sean de manera común y corriente. A la connotación económica de los servicios públicos, debe agregársele aquella social o si se quiere pública, toda vez que al tenor del mismo artículo 365 constitucional, son considerados “inherentes a la finalidad social del Estado”. En este sentido, los límites propios de la libertad económica privada, en sus manifestaciones enunciadas de libertad de iniciativa, de empresa y de competencia, alcanzan en los servicios públicos una connotación más incisiva, toda vez que no solamente está en juego la dirección que de la economía detenta el Estado, sino, nada más y nada menos, que los fines de éste en su configuración social y democrática de derecho. Con esta lógica se estableció en el texto político, en primer lugar, la posibilidad de que el Estado pueda prestar de manera directa o indirecta, los servicios públicos; y en segundo lugar, que pueda reservarse su prestación exclusiva. Como se observa, la hipótesis contemplada en el fragmento de la disposición constitucional transcrito (artículo 365 constitucional), establece el extremo máximo de intervención del Estado en los servicios públicos, como es el hecho de que prive de su prestación a los particulares de manera libre, reservándosela para sí. En el caso de otras actividades económicas, esta opción resulta imposible, a menos que se trate de un monopolio rentístico, en los términos del artículo 336 constitucional. Se puede entonces señalar, a forma de síntesis, que pese a la liberalización de los servicios públicos, éstos pueden dar lugar a la conformación de un monopolio estatal, siempre que se cumplan los requisitos referidos en el fragmento antes transcrito. SERVICIO PUBLICO - Reserva. Requisitos / MONOPOLIO ESTATAL - Reserva. Servicios públicos / SERVICIO POSTAL - Servicios financieros de correos / SERVICIOS FINACIEROS DE CORREOS - Servicio postal Para que pueda desarrollarse esta hipótesis de reserva, que conlleva según se dijo antes, a un efectivo monopolio estatal que riñe contra la regla general de la liberalización, se deben cumplir los requisitos antes señalados que se encuentran contemplados en el artículo 365 constitucional: (1) Deben existir razones de soberanía o de interés social; (2) solamente se puede establecer por ley a propuesta del Gobierno Nacional; (3) la ley debe ser aprobada con la mayoría absoluta de ambas cámaras; y (4) se debe indemnizar de manera previa y plena a los agentes económicos excluidos. Como se observa, los requisitos que consagra la Constitución para el desarrollo de esta hipótesis extrema de intervención del Estado en los servicios públicos, están orientados a proteger las aludidas manifestaciones de la libertad económica privada, garantizando cuando menos una reparación indemnizatoria, así como a, realizar el principio democrático que caracteriza al Estado colombiano. Pese a estas consideraciones, puede ocurrir, y en efecto ha ocurrido, que el Estado conserve su titularidad exclusiva, sobre algunos servicios públicos, desde antes de la expedición de la Constitución Política de 1991. Como se aprecia, en esta hipótesis no hay agentes económicos que indemnizar, sino simplemente la confirmación de la voluntad política de que el Estado conserve dicha titularidad y exclusividad. Esta hipótesis, se insiste, riñe contra la regla general de la liberalización de los servicios públicos, pero no por ello contraviene la Constitución Política, toda vez que, como se dijo, ésta establece su oportunidad. El único aspecto que podría verse cuestionado con esta situación, sería el de los requisitos mencionados para que se pueda configurar la reserva estatal de servicios públicos, toda vez que antes de la expedición de la Carta Política de 1991, ésta era la regla general y por ende, éstos no se apreciaban como un referente obligado. Sobre la existencia de una reserva del Estado, en materia de servicios financieros de correos, en atención a la consideración de estos como una especie del género de los servicios postales, ésta Corporación en un concepto, la corroboró, y para ello, hizo alusión a la evolución histórica de algunas normas, antes de la expedición de la Constitución Política de 1991. De la anterior transcripción conceptual, que la Sala comparte, se deduce en primer lugar, que los giros y en general los servicios financieros postales, constituyen una especie del género de los servicios postales, y como tal son un servicio público, que desde antes de la Constitución Política de 1991 han sido reservados al Estado. Se deduce también, que existe un amplio referente legal, que hace incuestionable la configuración de concesiones en relación con ellos, a través de un Decreto Reglamentario. Nota de Relatoría: Ver Sentencias del 16 de junio de 1995, Exp.3056 y del 11 de septiembre de 1995, Exp.3236; de la Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de marzo de 2005, Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce; Radicación número: 1631; de la CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-407 de 1994. Magistrado Ponente: Alejandro Martinez Caballero. En este fallo se decidió la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, en atención a cargos muy similares a los que se analizan en este numeral, relativos a la supuesta violación de la libertad económica privada. SERVICIOS FINANCIEROS POSTALES - Naturaleza jurídica / RESERVA ESTATAL - Servicios financieros postales / CONCESIONES DE SERVICIOS FINANCIEROS POSTALES - Libertad económica. No vulnera / LIBERTAD ECONOMICA - Concesiones de servicios financieros postales. No vulnera Los servicios financieros postales son una especie del género de los servicios postales y por ende, son servicios públicos. Los servicios públicos han sido liberalizados, como regla general por la Constitución Política de 1991, sin que ello signifique la oportunidad de que algunos de éstos puedan ser prestados exclusivamente por el Estado o por los sujetos privados que este designe y habilite para ello. La posibilidad de que el Estado reserve para sí algunos servicios públicos, en los términos indicados, está supeditada al cumplimiento de algunos requisitos consagrados en la Constitución Política de 1991. El cumplimiento de estos requisitos, no se hace necesario cuando quiera que los servicios públicos tuvieran una reserva estatal, antes de la Constitución Política de 1991 y esta se conservara, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en decisiones pasadas. Existen antecedentes normativos que dan noticia de la reserva legal de los servicios financieros postales, antes de la expedición de la Constitución Política de 1991. Las concesiones de servicios financieros postales, no constituyen una violación a la libertad económica privada, por cuanto constituyen una hipótesis de gestión legítima en términos constitucionales de servicio público. La titularidad que detenta el Estado sobre los servicios objeto de análisis, y por ende su capacidad de darlos en concesión, no se deriva del Decreto Reglamentario 229 de 1995, sino de normas superiores y anteriores.
Sentencias de NulidadEnrique Gil BoteroLA NACION-MINISTERIO DE COMUNICACIONESBERNARDO HENAO JARAMILLO06/12/2007Decreto 229 de 1995Identificadores10030127322true1221119original30125372Identificadores

Fecha Providencia

06/12/2007

Fecha de notificación

06/12/2007

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Enrique Gil Botero

Norma demandada:  Decreto 229 de 1995

Demandante:  BERNARDO HENAO JARAMILLO

Demandado:  LA NACION-MINISTERIO DE COMUNICACIONES


ACCION DE NULIDAD - Decreto 229 de 1 de febrero de 1995 / DECRETO 229 DE 1 DE FEBRERO DE 1995 - Naturaleza. Reglamentario / ACTO ADMINISTRATIVO - Noción / DECRETO REGLAMENTARIO - Noción / ACTO ADMINISTRATIVO - Elementos

La revisión de la naturaleza del Decreto demandado es un aspecto fundamental, toda vez que la normatividad vigente concibe a la acción de nulidad solamente frente a actos administrativos, es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos. De las consideraciones y de la suscripción del Decreto cuyas disposiciones se demandan, se deriva de manera inequívoca que se trata de una reglamentación de la ley, en virtud de lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, es decir, de un Decreto reglamentario. En lo que respecta a este tipo de decretos, vale la pena señalar que estos constituyen típica expresión de la función administrativa, y desde una perspectiva formal, hacen parte de la categoría de actos administrativos de carácter general. En efecto, la capacidad de trazar efectivas reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador, con alcances generales y de obligatorio cumplimiento por parte de la comunidad destinataria de estos decretos, denota la verificación de los elementos propios del acto administrativo como son: (1) manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de la entidad pública o el particular en ejercicio de la función administrativa, (2) capaz de producir efectos jurídicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de contar con su anuencia para ello. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de enero 22 de 1988, Ponente: Hernán Guillermo Aldana Duque; Sentencia de 14 de octubre de 1.999 expediente No. 5064, Ponente: Manuel Urueta Ayola; Sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente No. 3531 Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

SERVICIO PUBLICO - Noción / SERVICIO PUBLICO - Reserva legal / RESERVA LEGAL - Servicio público / SERVICIO POSTAL - Naturaleza jurídica / SERVICIO POSTAL - Servicio público

La calificación de una actividad como servicio público en el derecho colombiano actual, no se produce con ocasión de la verificación de unos contenidos conceptuales o de unas características especiales; tampoco de una designación constitucional en términos absolutos; ésta se evidencia en cambio, a partir de su reconocimiento legal; es entonces la ley (en un sentido material) la que determina lo que es o no es servicio público, de conformidad con la reserva que en este sentido existe en el artículo 365 constitucional. La determinación entonces de si los servicios postales son públicos o privados, implica una pesquisa normativa: En el contexto de la normatividad vigente a la época de expedición del Decreto cuyas disposiciones se demandan, resulta importante la alusión a los artículos 37 de la Ley 80 de 1993, 1 (principalmente numerales 2,3 y 4) del Decreto 2122 de 1992, y 1 de él mismo. Como se observa, de los fragmentos de las disposiciones (transcritos), solamente el último de ellos hace alusión expresa a la connotación de “públicos” de los servicios postales. Se debe tener en cuenta, sin embargo, que el Decreto 229 de 1995 no detenta fuerza material de ley, toda vez que se trata de un Decreto reglamentario y por ende no satisface la reserva legal que sobre el tema, existe. Los dos fragmentos anteriores, en cambio, sí detentan fuerza material de ley, aunque en ellos no se hace expresa la calificación de servicio público de los servicios postales. La Sala estima, sin embargo, que aunque esta mención no resulte expresa, no puede entenderse de otra manera, toda vez que en primer lugar hacen alusión a una reserva y comportamiento estatales propios de los servicios públicos, y en segundo lugar, porque, como se indicará más adelante, recogen el contenido de disposiciones anteriores a la Constitución Política, donde se establecía de manera expresa esta calificación.

SERVICIO PUBLICO - Actividad económica. Constitución 1991 / SERVICIO PUBLICO - Libertad económica. Alcance / LIBERTAD ECONOMICA - Servicio público. Alcance / LIBERTAD DE EMPRESA - Servicio público. Alcance / SERVICIO PUBLICO - Intervención del estado / INTERVENCION DEL ESTADO - Servicio público / SERVICIO PUBLICO - Reserva. Prestación exclusiva / SERVICIO PUBLICO - Monopolio rentístico / MONOPOLIO RENTISTICO - Servicio público

Los servicios públicos a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, dejaron de ser concebidos como actividades objeto de monopolio estatal, para ser considerados actividades económicas. Esto, en atención a la liberalización o libre entrada de los mismos, que se introdujo en el artículo 365 constitucional, al permitir que en su prestación pudieran participar, a más del Estado (de manera directa o indirecta), los particulares. Esta connotación económica de los servicios públicos trae como consecuencia directa, que se predique de los prestadores de los mismos, los derechos propios de su naturaleza de agentes económicos, dentro de los que se ubica principalmente la libertad económica con sus manifestaciones de libertad de empresa, de iniciativa privada y de competencia (artículo 333 constitucional). Quiere lo anterior decir, que los prestadores de los servicios públicos detentan desde una perspectiva constitucional, los mismos derechos y libertades de otros agentes económicos que se dedican a típicas actividades industriales y comerciales. El artículo 365 constitucional, debe leerse entonces, en este aspecto, de manera conjunta con el 333. El hecho de que los servicios públicos a partir de este gran cambio constitucional puedan considerarse como actividades económicas, de manera alguna significa, que lo sean de manera común y corriente. A la connotación económica de los servicios públicos, debe agregársele aquella social o si se quiere pública, toda vez que al tenor del mismo artículo 365 constitucional, son considerados “inherentes a la finalidad social del Estado”. En este sentido, los límites propios de la libertad económica privada, en sus manifestaciones enunciadas de libertad de iniciativa, de empresa y de competencia, alcanzan en los servicios públicos una connotación más incisiva, toda vez que no solamente está en juego la dirección que de la economía detenta el Estado, sino, nada más y nada menos, que los fines de éste en su configuración social y democrática de derecho. Con esta lógica se estableció en el texto político, en primer lugar, la posibilidad de que el Estado pueda prestar de manera directa o indirecta, los servicios públicos; y en segundo lugar, que pueda reservarse su prestación exclusiva. Como se observa, la hipótesis contemplada en el fragmento de la disposición constitucional transcrito (artículo 365 constitucional), establece el extremo máximo de intervención del Estado en los servicios públicos, como es el hecho de que prive de su prestación a los particulares de manera libre, reservándosela para sí. En el caso de otras actividades económicas, esta opción resulta imposible, a menos que se trate de un monopolio rentístico, en los términos del artículo 336 constitucional. Se puede entonces señalar, a forma de síntesis, que pese a la liberalización de los servicios públicos, éstos pueden dar lugar a la conformación de un monopolio estatal, siempre que se cumplan los requisitos referidos en el fragmento antes transcrito.

SERVICIO PUBLICO - Reserva. Requisitos / MONOPOLIO ESTATAL - Reserva. Servicios públicos / SERVICIO POSTAL - Servicios financieros de correos / SERVICIOS FINACIEROS DE CORREOS - Servicio postal

Para que pueda desarrollarse esta hipótesis de reserva, que conlleva según se dijo antes, a un efectivo monopolio estatal que riñe contra la regla general de la liberalización, se deben cumplir los requisitos antes señalados que se encuentran contemplados en el artículo 365 constitucional: (1) Deben existir razones de soberanía o de interés social; (2) solamente se puede establecer por ley a propuesta del Gobierno Nacional; (3) la ley debe ser aprobada con la mayoría absoluta de ambas cámaras; y (4) se debe indemnizar de manera previa y plena a los agentes económicos excluidos. Como se observa, los requisitos que consagra la Constitución para el desarrollo de esta hipótesis extrema de intervención del Estado en los servicios públicos, están orientados a proteger las aludidas manifestaciones de la libertad económica privada, garantizando cuando menos una reparación indemnizatoria, así como a, realizar el principio democrático que caracteriza al Estado colombiano. Pese a estas consideraciones, puede ocurrir, y en efecto ha ocurrido, que el Estado conserve su titularidad exclusiva, sobre algunos servicios públicos, desde antes de la expedición de la Constitución Política de 1991. Como se aprecia, en esta hipótesis no hay agentes económicos que indemnizar, sino simplemente la confirmación de la voluntad política de que el Estado conserve dicha titularidad y exclusividad. Esta hipótesis, se insiste, riñe contra la regla general de la liberalización de los servicios públicos, pero no por ello contraviene la Constitución Política, toda vez que, como se dijo, ésta establece su oportunidad. El único aspecto que podría verse cuestionado con esta situación, sería el de los requisitos mencionados para que se pueda configurar la reserva estatal de servicios públicos, toda vez que antes de la expedición de la Carta Política de 1991, ésta era la regla general y por ende, éstos no se apreciaban como un referente obligado. Sobre la existencia de una reserva del Estado, en materia de servicios financieros de correos, en atención a la consideración de estos como una especie del género de los servicios postales, ésta Corporación en un concepto, la corroboró, y para ello, hizo alusión a la evolución histórica de algunas normas, antes de la expedición de la Constitución Política de 1991. De la anterior transcripción conceptual, que la Sala comparte, se deduce en primer lugar, que los giros y en general los servicios financieros postales, constituyen una especie del género de los servicios postales, y como tal son un servicio público, que desde antes de la Constitución Política de 1991 han sido reservados al Estado. Se deduce también, que existe un amplio referente legal, que hace incuestionable la configuración de concesiones en relación con ellos, a través de un Decreto Reglamentario. Nota de Relatoría: Ver Sentencias del 16 de junio de 1995, Exp.3056 y del 11 de septiembre de 1995, Exp.3236; de la Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de marzo de 2005, Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce; Radicación número: 1631; de la CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-407 de 1994. Magistrado Ponente: Alejandro Martinez Caballero. En este fallo se decidió la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, en atención a cargos muy similares a los que se analizan en este numeral, relativos a la supuesta violación de la libertad económica privada.

SERVICIOS FINANCIEROS POSTALES - Naturaleza jurídica / RESERVA ESTATAL - Servicios financieros postales / CONCESIONES DE SERVICIOS FINANCIEROS POSTALES - Libertad económica. No vulnera / LIBERTAD ECONOMICA - Concesiones de servicios financieros postales. No vulnera

Los servicios financieros postales son una especie del género de los servicios postales y por ende, son servicios públicos. Los servicios públicos han sido liberalizados, como regla general por la Constitución Política de 1991, sin que ello signifique la oportunidad de que algunos de éstos puedan ser prestados exclusivamente por el Estado o por los sujetos privados que este designe y habilite para ello. La posibilidad de que el Estado reserve para sí algunos servicios públicos, en los términos indicados, está supeditada al cumplimiento de algunos requisitos consagrados en la Constitución Política de 1991. El cumplimiento de estos requisitos, no se hace necesario cuando quiera que los servicios públicos tuvieran una reserva estatal, antes de la Constitución Política de 1991 y esta se conservara, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en decisiones pasadas. Existen antecedentes normativos que dan noticia de la reserva legal de los servicios financieros postales, antes de la expedición de la Constitución Política de 1991. Las concesiones de servicios financieros postales, no constituyen una violación a la libertad económica privada, por cuanto constituyen una hipótesis de gestión legítima en términos constitucionales de servicio público. La titularidad que detenta el Estado sobre los servicios objeto de análisis, y por ende su capacidad de darlos en concesión, no se deriva del Decreto Reglamentario 229 de 1995, sino de normas superiores y anteriores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., 6 de diciembre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 11001-03-26-000-1995-11493-00(11493)

Actor: BERNARDO HENAO JARAMILLO

Demandado: LA NACION-MINISTERIO DE COMUNICACIONES

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra el inciso segundo del artículo 5 y el parágrafo 2 del artículo 15 del Decreto reglamentario No. 229 del 01 de febrero de 1995, “por el cual se reglamenta el servicio postal”, expedido por el Gobierno Nacional.

I. EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO

Sin perjuicio de la naturaleza de acto administrativo que detenten la decisiones demandadas, la cual será analizada más adelante, se discute la legalidad del inciso segundo del artículo 5 y el parágrafo 2 del artículo 15 del Decreto reglamentario No. 229 del 01 de febrero de 1995. Se transcriben a continuación las disposiciones aludidas de manera íntegra, y se subrayan los textos de las mismas, cuya legalidad es cuestionada por el actor[1]:

“DECRETO NÚMERO 229 DE 1995

(Febrero 1º)

“Por el cual se reglamenta el servicio postal.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y en especial, los artículos 1º del Decreto 2122 de 1992 y el 37 de la Ley 80 de 1993,

DECRETA:

CAPÍTULO I

Definiciones

“(...) Artículo 5º. Servicios especiales y financieros de correos. Los servicios especiales de correos estarán a cargo de los concesionarios de los servicios de correos y comprenden los servicios tradicionales de correo recomendado o certificado, asegurado, de entrega inmediata, de correo expreso, apartados postales, lista de correos, respuesta comercial, acuse de recibo, cupón de respuesta internacional, solicitud de devolución o modificación de dirección, almacenaje, así como los nuevos servicios que implementen los concesionarios en orden a ofrecer un servicio de alta calidad que satisfaga los requerimientos de los usuarios.

De igual manera, los servicios financieros de correos que comprenden el servicio de cartas, impresos, paquetes y encomiendas con valor declarado y la prestación del servicio de giros postales y telegráficos, serán prestados por los concesionarios de los servicios de correos”.

“(...) Artículo 15. Contratación directa. La administración postal nacional, prestará el servicio de correos nacional e internacional, a través de concesiones que le otorgará el Ministerio de Comunicaciones, mediante contratación directa.

Parágrafo. 1º—Mientras se celebre el respectivo contrato de concesión, y durante un período no mayor a dos (2) meses, contados a partir de la vigencia del presente decreto, la Administración Postal Nacional continuará prestando el servicio de correos en las condiciones y términos vigentes a la fecha de expedición del presente decreto.

Parágrafo. 2º—Las demás concesiones para la prestación del servicio de correo nacional se otorgarán a partir del 1º de marzo de 1998”.

II. LAS NORMAS INVOCADAS COMO VIOLADAS POR EL DEMANDANTE Y SU CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Como normas violadas, indicó:

Constitución Política: Preámbulo, artículos 2, 13, 150 numeral 21, 189 numeral 11, 333, 334 y 336.

Ley 80 de 1993: Parágrafo 1 del artículo 37.

Como concepto de la violación, la parte demandante no hizo rereferncia específica a cada una de las disposiciones citadas; en síntesis, estableció[2] que la Constitución Política, desde el Preámbulo, garantizó el derecho a la igualdad y aceptó, en el artículo 2, como fin esencial del Estado, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios y deberes consagrados en la Constitución y reconocer el derecho a la igualdad, que implica otorgar, a todas las personas, la misma protección y el goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna especie de discriminación.

En su entender, estos preceptos constitucionales resultaban violados, toda vez que la decisión demandada autorizaba solamente a los concesionarios de los servicios de correos para la prestación del servicio de giros, y supeditaba al transcurso del tiempo ¾casi tres años¾ el otorgamiento de la concesión para la prestación del servicio de correo nacional, pues no se les confería una consideración ni una oportunidad iguales a aquellas personas que tuvieran interés en prestar esos servicios.

Al respecto indicó, que el envío de giros por los particulares no es una actividad en la que tenga que intervenir el Estado mediante la “concesión de licencias”, por cuanto su ejercicio se desarrollaba con apoyo en el mandato constitucional de la libertad económica y de la iniciativa privada, premisa de la que se deriva que no es comprensible que el Estado se apropie de una actividad que libremente desarrollan los particulares, para imponerles condiciones y requisitos en orden a que sea posible su ejercicio, pretendiendo, con ello, revivir un monopolio que constitucionalmente desapareció con la expedición de la Constitución de 1991 y limitando el despliegue de una actividad que era desarrollada de manera libre por corporaciones financieras, bancos, empresas de transporte y por los mismos particulares cuando emplean los servicios electrónicos de las “servicajas”.

De otra parte, consideró contradictorio el parágrafo segundo del artículo 15 acusado, pues, en su entender, desbordaba la facultad reglamentaria, dado que el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 no estableció término o plazo alguno para el otorgamiento de concesiones para la prestación del servicio de correo nacional, no obstante lo cual, la norma acusada sí establecía que sólo se concederían a partir del 1 de marzo de 1998.

III.EL TRÁMITE DEL PROCESOLa demanda fue presentada a esta Corporación el 12 de octubre de 1995[3]; en el escrito correspondiente se solicitó también la suspensión provisional de los apartes demandados, por considerar que existía una contradicción directa de los mismos con las disposiciones constitucionales y legales alegadas como violadas.

En auto de 5 de julio de 1996, la demanda fue admitida y se ordenó la suspensión provisional del parágrafo segundo del artículo 15 del Decreto 229 de 1995, por considerar que, toda vez que el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 no había establecido un límite de tiempo a partir del cual podían otorgarse las concesiones para la prestación del servicio de correo nacional, debía entenderse que esa prestación podía iniciarse en cualquier fecha a partir de la promulgación del Estatuto de Contratación Estatal, por lo cual, el decreto reglamentario mal podía limitarla a una fecha posterior al 1 de marzo de 1998[4].

Contra la anterior decisión fueron presentados sendos recursos de reposición por parte de los apoderados del Ministerio de Comunicaciones[5] y de la Administración Postal Nacional ¾ADPOSTAL¾[6], recursos éstos que fueron decididos mediante auto de 7 de noviembre de 1996, el cual confirmó en todas sus partes la providencia impugnada[7].

La demanda fue contestada por el apoderado de la Nación, Ministerio de Comunicaciones, en los términos que se resumen a continuación[8]:

Consideró en primer lugar, que el demandante confundía el alcance del concepto de monopolio en el derecho colombiano y citó, en apoyo de sus argumentos, la sentencia C- 318 de 1994, de la Corte Constitucional, en la cual se efectúa la distinción entre monopolio legal y reserva estatal de una actividad de servicio público, con el fin de asegurar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población.

Controvirtió, así mismo, la forma en que la parte actora invocó el derecho a la igualdad, pues, según lo señaló, dicho derecho es objetivo y se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, en sustento de lo cual citó las sentencias T- 432 de 1992 y C- 318 de 1994, también de la Corte Constitucional. Igualmente, criticó la interpretación que en la demanda se hacía de la libre competencia económica y de la libertad de empresa, por entender que los argumentos esgrimidos por el actor constituían un lugar común, al pretender con ellos, atacar la regulación de cualquier actividad en la que no exista libre ejercicio para los particulares, debido a la intervención que, en ella, está llamado a ejercer el Estado.

En el caso concreto, señaló que el servicio postal es un servicio público de interés general y que la intervención estatal en aquellos ya fue respaldada por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-407 de 1994, por virtud de la cual se declaró la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, cuyo contenido regula dicha intervención del Estado, razón que justificaba descartar como viable un ataque, con fundamento en idéntico motivo, a la norma acusada, toda vez que esta se limitaba a reglamentar lo establecido en la mencionada Ley.

En lo que respecta, al parágrafo 2 del artículo 15 de Decreto 229 de 1995, igualmente demandado, consideró que no se adujo causal de nulidad alguna, pues si bien, es cierto que la Ley 80 de 1993 no estableció una fecha a partir de la cual se debían iniciar las concesiones de los servicios postales, la determinación de ese momento era una decisión política basada en el interés público y resultaba optativa para el Gobierno Nacional, de manera que mal podía alegarse la nulidad, en atención a que lo hecho por el Gobierno, fue ejercer una potestad que le había sido atribuida por el ordenamiento jurídico.

Agregó que, lo que el Gobierno Nacional pretendía con la expedición de la norma demandada era garantizar el respeto de las situaciones jurídicas consolidadas en favor de ADPOSTAL y de AVIANCA, con quienes desde antes de la expedición de la Ley 80 de 1993 ¾es decir bajo la vigencia de ley anterior¾, se habían suscrito contratos para la prestación de los servicios postales, contratos cuya ejecución debía culminar el día 10 de febrero de 1999 y que, en el evento de ser incumplidos, darían lugar a las correspondientes reclamaciones, con el consecuente detrimento para el erario, más allá de la previsible alteración del servicio público de correos a la que dicha situación abocaría.

La Procuraduría Quinta Delegada ante esta Corporación rindió concepto, dentro del término previsto para alegar de conclusión y expuso los argumentos que se resumen a continuación[9]:

Con apoyo en la sentencia T-422 de 1992, de la Corte Constitucional, el Ministerio Público discutió la interpretación que el actor le atribuía al derecho a la igualdad y consideró, con base en lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política y en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que toda vez que la Carta Política y la ley señalaron que el servicio público de correos se puede prestar por el sistema de concesión, no es procedente afirmar que la norma acusada se encuentra en contradicción con lo establecido en disposiciones superiores, o que el Gobierno incurrió en exceso de su facultad reglamentaria. De otra parte, señaló que en consideración a que cualquier particular podía acceder ¾a través del mecanismo de la concesión¾ a la prestación del servicio, no se configuraba tampoco, el alegado desconocimiento del derecho a la igualdad.

Finalmente, en relación con la nulidad del parágrafo 2º del artículo 15, indicó, que si bien es cierto que le asistió razón al Consejo de Estado para suspender provisionalmente la citada norma, en el actual momento su declaratoria de nulidad no tenía objeto práctico alguno, por sustracción de materia, puesto que la fecha para la cual fue aplazado el otorgamiento de las concesiones ya tuvo ocurrencia. Por lo expuesto, el Ministerio Público solicitó despachar desfavorablemente las peticiones de la demanda, denegando las declaratorias de nulidad alegadas.

De manera adicional, a la intervención del Ministerio Público, de su derecho a alegar de conclusión hizo ejercicio la parte actora, reiterando los argumentos expuestos en su demanda y manifestando que compartía los argumentos que en su momento tuvo la Sala al suspender provisionalmente el parágrafo 2º del artículo 15 del decreto demandado[10].

IV.CONSIDERACIONES

Para adoptar una decisión de fondo, se revisará, en primer lugar, la naturaleza del instrumento normativo en que se insertan las disposiciones demandadas, para efectos de constatar la procedencia de la acción de nulidad (punto 1); luego, se hará alusión a la competencia de esta Sección (punto 2); para finalmente, resolver los cargos presentados por el actor (punto 3).

  1. La naturaleza del Decreto No. 229 de 1 de febrero de 1995

La revisión de la naturaleza del Decreto demandado es un aspecto fundamental, toda vez que la normatividad vigente concibe a la acción de nulidad solamente frente a actos administrativos[11], es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos.

De las consideraciones y de la suscripción del Decreto cuyas disposiciones se demandan, se deriva de manera inequívoca que se trata de una reglamentación de la ley, en virtud de lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, es decir, de un Decreto reglamentario.

En lo que respecta a este tipo de decretos, vale la pena señalar que estos constituyen típica expresión de la función administrativa, y desde una perspectiva formal, hacen parte de la categoría de actos administrativos de carácter general.

En efecto, la capacidad de trazar efectivas reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador, con alcances generales y de obligatorio cumplimiento por parte de la comunidad destinataria de estos decretos, denota la verificación de los elementos propios del acto administrativo como son: (1) manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de la entidad pública o el particular en ejercicio de la función administrativa, (2) capaz de producir efectos jurídicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de contar con su anuencia para ello.

  1. La competencia de esta Sección para conocer del caso objeto de estudio

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional en materia contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado. En el caso objeto de análisis no existe duda de la connotación nacional del Decreto demandado, ni de su contenido contractual.

  1. Análisis de los cargos presentados por el actor

Si bien, como antes se anotó, el actor en la demanda hizo alusión a disposiciones de naturaleza constitucional y legal como violadas, los cargos por él presentados en atención a su “concepto de la violación” se pueden reducir a dos: Por una parte, lo relativo a la violación a la libertad económica privada, con ocasión de la configuración normativa, por vía de decreto reglamentario, de una restricción a la libre entrada en materia de “servicios financieros de correos” ; y por la otra, lo referente a la estructuración de un plazo restrictivo de la ley para la concesión de algunos servicios postales.

  1. La creación de concesiones en materia de “servicios financieros de correos” a través de un decreto reglamentario y la consecuente violación al derecho a la libertad económica privada

Para el desarrollo de este cargo, se hace necesario ahondar en la naturaleza de los servicios postales, y determinar si estos son privados o públicos; lo anterior, por cuanto las reglas relativas a la libertad económica privada varían en una y otra modalidad de servicios. En el caso de los primeros, éstas se circunscriben a la apreciación de los mismos como actividades económicas ordinarias; y en los segundos, como actividades económicas inherentes a la finalidad social del Estado y por ende sujetas a unas reglas especiales.

La calificación de una actividad como servicio público en el derecho colombiano actual, no se produce con ocasión de la verificación de unos contenidos conceptuales o de unas características especiales; tampoco de una designación constitucional en términos absolutos[12]; ésta se evidencia en cambio, a partir de su reconocimiento legal; es entonces la ley (en un sentido material) la que determina lo que es o no es servicio público, de conformidad con la reserva que en este sentido existe en el artículo 365 constitucional[13].

La determinación entonces de si los servicios postales son públicos o privados, implica una pesquisa normativa: En el contexto de la normatividad vigente a la época de expedición del Decreto cuyas disposiciones se demandan, resulta importante la alusión a los artículos 37 de la Ley 80 de 1993, 1 (principalmente numerales 2,3 y 4) del Decreto 2122 de 1992, y 1 de él mismo.

En la primera de las disposiciones aludidas se establece al respecto:

“Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada.” “Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional. El servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros.” “Se entiende por servicio de mensajería especializada, la clase de servicio postal prestado con independencia a las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección y entrega personalizada de los objetos transportados, vía superficie y aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior.” “El Gobierno Nacional reglamentará las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales. Igualmente fijará los derechos, tasas y tarifas, que regularán las concesiones y licencias para la prestación de los servicios postales(...)”

En el artículo 1 (numerales 2, 3 y 4) del Decreto 2122 de 29 de diciembre de 1992[14] se establece:

“Además de las funciones asignadas en los Decretos 1900 y 1901 de 1990, el Ministerio de Comunicaciones tendrá las siguientes funciones: “ “(...) 2. Ejercer a nombre de la Nación, la titularidad de los servicios postales.” “3. otorgar concesiones y licencias para la prestación de servicios postales a personas naturales y jurídicas” “4. Establecer los reglamentos y dictar las normas que regulen la prestación del servicio postal.”

Por su parte, se señala al inicio del artículo 1 del decreto 229 de 1995:

“Se entiende por servicios postales, el servicio público de recepción, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales. Los servicios postales comprenden la prestación del servicio de correos nacionales e internacionales y del servicio de mensajería especializada” (...)

Como se observa, de los fragmentos de las disposiciones transcritos, solamente el último de ellos hace alusión expresa a la connotación de “públicos” de los servicios postales. Se debe tener en cuenta, sin embargo, que el Decreto 229 de 1995 no detenta fuerza material de ley, toda vez que se trata de un Decreto reglamentario y por ende no satisface la reserva legal que sobre el tema, existe.

Los dos fragmentos anteriores, en cambio, sí detentan fuerza material de ley[15], aunque en ellos no se hace expresa la calificación de servicio público de los servicios postales. La Sala estima, sin embargo, que aunque esta mención no resulte expresa, no puede entenderse de otra manera, toda vez que en primer lugar hacen alusión a una reserva y comportamiento estatales propios de los servicios públicos[16], y en segundo lugar, porque, como se indicará más adelante, recogen el contenido de disposiciones anteriores a la Constitución Política, donde se establecía de manera expresa esta calificación.

Como consecuencia de lo anterior y una vez aclarada la naturaleza de servicio público que detentan los servicios postales, pasa la Sala a revisar los alcances de la libertad económica privada en relación con estos servicios, para poder así determinar lo relativo al cargo del actor que en este acápite se analiza.

Los servicios públicos a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, dejaron de ser concebidos como actividades objeto de monopolio estatal, para ser considerados actividades económicas. Esto, en atención a la liberalización o libre entrada de los mismos, que se introdujo en el artículo 365 constitucional, al permitir que en su prestación pudieran participar, a más del Estado (de manera directa o indirecta), los particulares[17].

Esta connotación económica de los servicios públicos trae como consecuencia directa, que se predique de los prestadores de los mismos, los derechos propios de su naturaleza de agentes económicos, dentro de los que se ubica principalmente la libertad económica con sus manifestaciones de libertad de empresa, de iniciativa privada y de competencia (artículo 333 constitucional).

Quiere lo anterior decir, que los prestadores de los servicios públicos detentan desde una perspectiva constitucional, los mismos derechos y libertades de otros agentes económicos que se dedican a típicas actividades industriales y comerciales. El artículo 365 constitucional, debe leerse entonces, en este aspecto, de manera conjunta con el 333.

El hecho de que los servicios públicos a partir de este gran cambio constitucional puedan considerarse como actividades económicas, de manera alguna significa, que lo sean de manera común y corriente. A la connotación económica de los servicios públicos, debe agregársele aquella social o si se quiere pública, toda vez que al tenor del mismo artículo 365 constitucional, son considerados “inherentes a la finalidad social del Estado”.

En este sentido, los límites propios de la libertad económica privada, en sus manifestaciones enunciadas de libertad de iniciativa, de empresa y de competencia, alcanzan en los servicios públicos una connotación más incisiva, toda vez que no solamente está en juego la dirección que de la economía detenta el Estado, sino, nada más y nada menos, que los fines de éste en su configuración social y democrática de derecho.

Con esta lógica se estableció en el texto político, en primer lugar, la posibilidad de que el Estado pueda prestar de manera directa o indirecta, los servicios públicos; y en segundo lugar, que pueda reservarse su prestación exclusiva. En lo relativo a este último aspecto, se indica en el artículo 365 constitucional:

“(...) Si por razones de soberanía o de interés social, el estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”

Como se observa, la hipótesis contemplada en el fragmento de la disposición constitucional transcrito, establece el extremo máximo de intervención del Estado en los servicios públicos, como es el hecho de que prive de su prestación a los particulares de manera libre, reservándosela para sí. En el caso de otras actividades económicas, esta opción resulta imposible, a menos que se trate de un monopolio rentístico, en los términos del artículo 336 constitucional.

Se puede entonces señalar, a forma de síntesis, que pese a la liberalización de los servicios públicos, éstos pueden dar lugar a la conformación de un monopolio estatal, siempre que se cumplan los requisitos referidos en el fragmento antes transcrito.

En el caso objeto de análisis, se cuestiona el hecho de que una modalidad de servicios postales se la reserve el Estado para sí y éste establezca la posibilidad de participación privada, únicamente a través de la celebración de contratos de concesión.

Como consecuencia de lo sostenido, la regla general es que los particulares para prestar servicios públicos, lo pueden hacer porque la Constitución Política los habilita para ello. Lo anterior no obsta, sin embargo, para que en la práctica se puedan verificar contratos de concesión y licencias entendidos como modalidades de títulos habilitantes, cuando quiera que el Estado se reserve para sí la titularidad de uno o varios servicios públicos, de conformidad con lo establecido al respecto en la Carta Política.

En efecto, puede acontecer, que el Estado se reserve la prestación de uno o varios servicios públicos, y en esta hipótesis, la gestión de éste o éstos puede ser desarrollada directamente por él, o también de manera indirecta, es decir valiéndose de títulos habilitantes, para con ellos, autorizar la prestación de uno o varios sujetos particulares claramente determinados.

Para que pueda desarrollarse esta hipótesis de reserva, que conlleva según se dijo antes, a un efectivo monopolio estatal que riñe contra la regla general de la liberalización, se deben cumplir los requisitos antes señalados que se encuentran contemplados en el artículo 365 constitucional: (1) Deben existir razones de soberanía o de interés social; (2) solamente se puede establecer por ley a propuesta del Gobierno Nacional; (3) la ley debe ser aprobada con la mayoría absoluta de ambas cámaras; y (4) se debe indemnizar de manera previa y plena a los agentes económicos excluidos.

Como se observa, los requisitos que consagra la Constitución para el desarrollo de esta hipótesis extrema de intervención del Estado en los servicios públicos, están orientados a proteger las aludidas manifestaciones de la libertad económica privada, garantizando cuando menos una reparación indemnizatoria, así como a, realizar el principio democrático que caracteriza al Estado colombiano.

Pese a estas consideraciones, puede ocurrir, y en efecto ha ocurrido, que el Estado conserve su titularidad exclusiva, sobre algunos servicios públicos, desde antes de la expedición de la Constitución Política de 1991. Como se aprecia, en esta hipótesis no hay agentes económicos que indemnizar, sino simplemente la confirmación de la voluntad política de que el Estado conserve dicha titularidad y exclusividad.

Esta hipótesis, se insiste, riñe contra la regla general de la liberalización de los servicios públicos, pero no por ello contraviene la Constitución Política, toda vez que, como se dijo, ésta establece su oportunidad. El único aspecto que podría verse cuestionado con esta situación, sería el de los requisitos mencionados para que se pueda configurar la reserva estatal de servicios públicos, toda vez que antes de la expedición de la Carta Política de 1991, ésta era la regla general y por ende, éstos no se apreciaban como un referente obligado.

Esta inquietud ha sido, sin embargo, resuelta de manera favorable por la Corte Constitucional, a propósito justamente del análisis de los servicios postales y el hecho de que ellos fueran exclusivos de la titularidad del Estado, aún antes de la expedición de la Constitución Política de 1991. Por esta coincidencia de análisis, así como por la pertinencia en relación con el caso objeto de estudio, se transcribe el siguiente fragmento de una sentencia de esa Corporación[18]:

“Según el demandante, la norma impugnada también es inconstitucional por cuanto viola la libertad económica, consagrada en el artículo 333 de la Constitución, puesto que convierte la mensajería especializada -actividad que no estaba monopolizada por el Estado- en una modalidad de servicio postal, objeto de concesión y licencia. De esa manera, además, según el actor, se violaría nuevamente la unidad de materia, por cuanto una ley de contratación administrativa habría establecido un monopolio estatal.

“La Corte considera que es necesario, en primer término, recordar que la libertad económica, en el marco de un Estado social de derecho (CP art. 1), fundado en la dirección general de la economía por parte del Estado (CP art. 334), está sometida a limitaciones potenciales más severas que las otras libertades y derechos constitucionales. Al respecto, esta Corporación ya había establecido lo siguiente:

‘La Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual, por lo cual se puede decir que estatuye una libre circulación de las ideas. Por eso es lícito concluir que, en términos generales, las libertades de la persona y los derechos de participación ocupan en la Constitución colombiana una posición preferente con respecto a las libertades puramente económicas. ... Se impone pues una interpretación amplia de las posibilidades regulatorias del Estado, por cuanto la Constitución ha conferido un marco amplio y flexible al Congreso para regular estas materias[19]’”.

“ (...) Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que la existencia de un monopolio estatal de un servicio público o de una actividad estratégica no atenta en sí misma contra el núcleo esencial de la libertad económica, por cuanto, reitera la Corte, la propia Constitución las autoriza. La sola existencia de una reserva estatal de los servicios postales no viola entonces la libertad económica, contrariamente a lo sostenido por el demandante, por cuanto esa posibilidad está expresamente prevista por el artículo artículo (sic) 365 de la Constitución y armoniza con la dirección general de la economía en cabeza del Estado (CP art. 334).

“ (...)Ahora bien, el análisis de la evolución legislativa relativa a los servicios postales demuestra que desde principios de siglo y hasta nuestros días, estos servicios han constituido un monopolio estatal. En efecto, en virtud del artículo 137 de la Ley 110 de 1912, el servicio postal era de libre iniciativa de los particulares. Más tarde, se monopolizó el mencionado servicio modificando la libre iniciativa mediante la ley 142 de 1913, la cual nacionalizó el servicio de correos, y la ley 76 de 1914 que en su artículo 17 estableció que el servicio de correos de Colombia correspondían exclusivamente al Gobierno Nacional. Estas definieron como servicio público de exclusiva prestación estatal a los correos, correspondiéndole a esa palabra, en aquella época, un sentido genérico. Esa titularidad pública exclusiva de los servicios postales, a veces denominados servicios de correo, se ha mantenido hasta nuestros días. Los cambios que han introducido las normas posteriores están relacionadas con la posibilidad de que los particulares puedan prestar tal servicio, mediante un régimen de concesión o licencia, como es obvio, bajo la vigilancia, inspección y control del Estado, pero en ningún momento se ha puesto en cuestión la reserva estatal de los servicios postales.

“Igualmente, la anterior historia legislativa demuestra que estos servicios postales, que han sido monopolio estatal, también han incluido el servicio de mensajería especializada. Así, el Decreto Reglamentario No. 1418 de 1945 desarrolló el monopolio postal (capítulo II del Título I) en favor del Gobierno Nacional y reglamentó todo lo relacionado con la correspondencia postal, determinando que la denominación de objetos de correspondencia (art. 35) se aplicaría ‘a las cartas, tarjetas postales sencillas o con respuesta pagada, papeles de negocios, impresos, periódicos, impresiones con relieve para el uso de ciegos, muestras de mercaderías, objetos agrupados, pequeños paquetes y envíos ‘fonopost’’, artículos que delimitan el ámbito de acción de la mensajería especializada. Esta definición de correspondencia incorporada por este decreto es prácticamente una reproducción de la que se ha establecido a nivel internacional. Así, según la U.P.U (Unión Postal Universal), se entiende por correspondencia "las cartas, las tarjetas postales sencillas y con respuesta pagada, los papeles de negocios, los impresos, las impresiones en relieve para uso de ciegos, las muestras de mercadería, los pequeños paquetes y los envíos fonopostales; sea la circulación ordinaria o certificada y terrestre, marítima o aérea"[20]. Como se puede constatar, esta definición internacional de correspondencia incluye las actividades propias de los servicios de mensajería especializada.

“Así mismo, el decreto antecitado determinó que el correo particular (arts. 394 a 410) sólo podía operar bajo el permiso del Gobierno y cumpliendo un estricto régimen en el despliegue de la actividad, tanto, que se estableció la figura del contrabando postal (art. 385), en el evento en que el envío de correspondencia se presentara fuera de los despachos postales y sin el pago de los derechos correspondientes.

“Mas tarde, el Decreto Ley No. 1635 de 1960, al reorganizar el Ministerio de Comunicaciones, le asignó a éste último la prestación de los servicios postales (art. 1º).

“Seguidamente, el Decreto Ley No. 3267 de 1963, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente por la Ley 21 de 1963, creó la Administración Postal Nacional, ADPOSTAL, entidad a la cual se atribuyó específicamente la prestación de los servicios postales.

“Luego, el Decreto Reglamentario No. 75 de 1984 nuevamente reafirmó que la prestación del servicio de correos compete exclusivamente al Estado, el cual lo prestará en el territorio nacional y en conexión con el exterior, a través de la Administración Postal Nacional (art. 1º). Este decreto definió las actividades que hacen parte del servicio de correos a cargo exclusivo del Estado así:

‘Artículo 4º. El servicio de correos a cargo exclusivo del Estado comprende además de lo previsto en los convenios universales, lo siguiente:

‘a) Las cartas;

‘b) Las tarjetas postales;

‘c) Los impresos hasta 1.000 gramos;

‘d) Los envíos publicitarios;

‘e) Los envíos o recibos de todo tipo con la dirección del destinatario;

‘f) Los envíos agrupados de cartas;

‘g) Las encomiendas postales hasta 2.000 gramos de peso;

‘h) El servicio de correo electrónico.’

“Acto seguido, el decreto señaló las actividades que no correspondían a la reserva estatal del servicio de correos, en los siguientes términos:

‘Artículo 7º. Sin embargo no corresponde al servicio de correo a cargo exclusivo del Estado:

‘a) La conducción por particulares de envíos de correspondencia que vayan a ser depositados en la oficina de correos más cercana;

‘b) El reparto de avisos, propaganda u otros documentos que no estén dirigidos a una persona determinada;

‘c) Las cartas de recomendación o presentación abiertas que lleven los mismos interesados;

‘d) Los envíos de correspondencia conducida por empresas de transporte terrestre, aéreas, marítimas o fluviales, siempre que tiendan a satisfacer las propias necesidades de la empresa, y que se refieran exclusivamente a sus documentos internos;

‘e) Los envíos de facturas, documentos de aduana, consulares, de rentas, de embarque u otros similares que amparen y acompañen despachos de mercancías, a condición de que tales documentos vayan en sobres abiertos;

‘f) La conducción de la propia correspondencia de las empresas privadas y de las entidades públicas por mensajeros de planta de las mismas.

“Ahora bien, las anteriores definiciones muestran que lo que se conoce como mensajería especializada se entiende incorporado al servicio de correos de reserva estatal.

“De la misma forma, la Ley 72 de 1989 determinó que los servicios postales están dentro del sector de las comunicaciones (art. 1º) y estableció que éstos pueden ser prestados a través de concesiones, las cuales pueden otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias (art. 7º).

“Finalmente, el Decreto No. 2122 de 1992, expedido en virtud del 20 transitorio de la Carta, consagró como funciones del Ministerio de Comunicaciones, el ejercicio, a nombre de la nación, de la titularidad de los servicios postales, el otorgamiento de concesiones y licencias para la prestación de servicios postales a personas naturales o jurídicas, y el ejercicio de funciones de vigilancia, inspección y control de los servicios en comento (art. 1º).

Las anteriores referencias permiten concluir que la mensajería especializada no ha sido -como lo sugiere el demandante- un contrato de transporte entre particulares fundado en la libertad comercial sino una manifestación especializada del servicio postal en general. Por ello es una actividad que ha estado sujeta a una reserva estatal y que, específicamente al entrar en vigencia la nueva Constitución, era de titularidad pública exclusiva.

“Por consiguiente, el artículo impugnado, lejos de establecer un monopolio estatal de la mensajería especializada -como lo señala el demandante-, por el contrario acentúa la posibilidad de que los particulares se involucren en la prestación de los servicios postales, al prever expresamente que ellos podrán ser adjudicados a particulares mediante el régimen de concesión (correos) y licencia (mensajería especializada). La distinción establecida por el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 entre mensajería especializada y correos -como especies del género común de servicios postales-, lejos de buscar instaurar un régimen de monopolio oficial o de reserva estatal para una actividad anteriormente de libre iniciativa de los particulares, tenía como único objeto determinar el régimen contractual aplicable a una y otra actividad así: contrato de concesión mediante selección objetiva para los servicios de correos, y licencia para los servicios de mensajería especializada” (subrayas fuera de texto).

Como se aprecia, al entender de la Corte Constitucional, el hecho de que los servicios postales, y dentro de ellos los de mensajería especializada, se prestaran a través de reserva estatal antes de la Constitución Política de 1991, implicaba que el nuevo modelo constitucional no alteraba dicha situación, no porque se creara por vía legal un aspecto inmodificable, sino porque el nuevo Texto Político, pese a introducir la liberalización de los servicios públicos, continuaba contemplando la posibilidad de que el Estado fuera el único prestador de uno o unos servicios públicos. Puede observarse, inclusive, que para esa Corporación, el hecho de que se permita la concesión de los servicios postales, implica una flexibilización de un modelo de gestión, que antes le correspondía de manera directa al Estado.

Esta Corporación ha adoptado también este entendimiento con ocasión del análisis de constitucionalidad y legalidad del Decreto 229 de 1995[21].

Habida consideración, de que el planteamiento hasta ahora presentado hace alusión a los servicios postales en general, se detiene la Sala en el análisis de lo referente a los servicios financieros de correos, para determinar si su especialidad, da lugar a aspectos adicionales al cargo que se estudia en este numeral.

Sobre la existencia de una reserva del Estado, en materia de servicios financieros de correos, en atención a la consideración de estos como una especie del género de los servicios postales, ésta Corporación en un concepto[22], la corroboró, y para ello, hizo alusión a la evolución histórica de algunas normas, antes de la expedición de la Constitución Política de 1991:

“(...)El Servicio de correo comprende los servicios de giro postal y telegráfico.

“Ahora bien, la ley 80 de 1993 y el decreto 229 de 1995 incluyen los servicios de giro postal y de giro telegráfico como servicios de correo. Disponen las normas en concreto:

“Ley 80 de 1993. Artículo 37. Del régimen de concesiones y licencias de servicios postales.- Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada.

“Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de correspondencia y otros objetos postales, transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional. El servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros."

“(...) El servicio de giro postal, se organizó por primera vez en Colombia en la ley 68 de 1916 por la cual se dotó al entonces Ministerio de Correo y telégrafos, de un fondo especial de caja que permitiera el manejo de los recursos que respaldaran la orden de pago que los usuarios daban al operador postal.

“El Decreto 168 de 1917, por el cual se reglamentó el servicio de giro postal y telegráfico clasificó los giros postales en ordinarios y extraordinarios, correspondiendo estos últimos al servicio de giro telegráfico.

“Los giros postales son de dos clases, a saber: ordinarios y extraordinarios. Los primeros se expiden por correo; los segundos, por medio de telegrama con carácter urgente (...) que el Jefe de la oficina de correos tiene el deber de enviar a la de telégrafos.

“Para prestar este servicio, mediante el decreto ley 1632 de 1940, se creó el Banco Postal, de propiedad del Estado, pero dependiente del Ministerio de Correos y Telégrafos; el cual se liquidó mediante el Decreto 2254 de julio 31 de 1945, y se ordenó el restablecimiento del servicio de giros a cargo del Ministerio.

“Posteriormente, el Decreto 3267 de 1963, por el cual se reorganizó el Ministerio de Comunicaciones, y se creó la Administración Postal Nacional, estableció en el artículo 12 que los servicios de giros postal y telegráfico estaría a cargo de ese establecimiento público.

“Disponía el artículo 12 del decreto en comento:

"Artículo 12.- El servicio de giros, creado por la ley 68 de 1916 y reorganizado por los decretos leyes 2294 de 1950 y 1635 de 1960, continuará funcionando como establecimiento público (...) bajo la denominación de Administración Postal Nacional y tendrá a su cargo la prestación y explotación de los servicios postales, con las siguientes funciones: (...) d) administrar y prestar los servicios de giros postales y telegráficos, envíos contra reembolsos, transferencias postales, valores declarados, cobranzas (...)".

“En concordancia con la función atribuida a Adpostal de prestar los servicios de giros postal y telegráfico, el decreto 195 de 1976, por el cual se aprobaron los Estatutos de esta entidad, preveía:

"Artículo 6º.- Funciones (...) 4.- Prestar y administrar el servicio de envíos de correspondencia, los servicios postales especiales, los servicios postales financieros y los servicios postales complementarios.

"Artículo 40.- Las fuentes principales de ingresos de la Administración Postal Nacional (...) seràn: (…) 2º.- El producto de los servicios de giros postales, telegráficos o internacionales, envíos contra reembolso, trasferencias postales, valores declarados, cobranzas (....)".

“El servicio de giros postal y telegráfico sigue actualmente en cabeza del operador postal, al punto que el Decreto 2247 de 1993, en su artículo 21, al determinar la composición del patrimonio de Adpostal, incluye:

"Artículo 21.- El patrimonio y las rentas de Adpostal estarán constituidos así: 1. Los bienes que poseía Adpostal como establecimiento público del orden nacional. 2. El producto de los recaudos por servicios postales. 3. El producto de los servicios de giros postales, telegráficos, envíos contra reembolso, transferencias postales, valores declarados, ya sean unos y otros nacionales o extranjeros. (...)"

“La doctrina define el servicio de giro telegráfico en los siguientes términos:

"Giro Telegráfico: Servicio en el cual el operador postal autorizado emite un documento nominativo pagadero a la vista en una oficina del emisor, conteniendo una promesa de pago de una cantidad determinada de moneda de curso legal en el territorio Nacional o de cualquier otra moneda si así fuere pactado entre el Prestador y el remitente. La transmisión de la orden de pago se realizará telegráficamente con aviso por parte del operador postal autorizado al destinatario."

“Así las cosas, la clasificación del servicio de giro telegráfico dentro de los servicios de correo, se justifica tanto por su evolución histórica como por la forma como se presta dicho servicio, en el cual, el operador postal utiliza el medio telegráfico para trasmitir una orden de pago y, por tanto, el alcance no puede ir más allá, es decir, considerar que el servicio de telegrafía comprende el servicio postal.

“Lo anterior, permite concluir que los servicios de giro postal y telegráfico, tal y como lo señala el decreto 229 de 1995 -artículo 5º- es una modalidad de servicio de correo de contenido financiero, que de acuerdo con la forma como ha sido prestado a lo largo de su historia, se caracteriza por:

“Ordenar un pago a una persona natural o jurídica por cuenta y a cargo de otra.

Se clasifica como postal cuando el giro se realiza únicamente a través del servicio postal.

“Se clasifica como telegráfico cuando el operador postal a través del medio telegráfico confirma su envío.

Desde sus orígenes tanto el servicio de giro postal, como el servicio telegráfico han estado en cabeza del operador postal, al punto que aún hoy los recursos que se generen en su prestación forman parte del patrimonio de Adpostal”

De la anterior transcripción conceptual, que la Sala comparte, se deduce en primer lugar, que los giros y en general los servicios financieros postales, constituyen una especie del género de los servicios postales, y como tal son un servicio público, que desde antes de la Constitución Política de 1991 han sido reservados al Estado. Se deduce también, que existe un amplio referente legal, que hace incuestionable la configuración de concesiones en relación con ellos, a través de un Decreto Reglamentario.

Como se aprecia, el cargo que en este numeral se analiza no está llamado a prosperar, por las razones antes expuestas, que se sintetizan así:

  1. Los servicios financieros postales son una especie del género de los servicios postales y por ende, son servicios públicos.

  1. Los servicios públicos han sido liberalizados, como regla general por la Constitución Política de 1991, sin que ello signifique la oportunidad de que algunos de éstos puedan ser prestados exclusivamente por el Estado o por los sujetos privados que este designe y habilite para ello.

  1. La posibilidad de que el Estado reserve para sí algunos servicios públicos, en los términos indicados, está supeditada al cumplimiento de algunos requisitos consagrados en la Constitución Política de 1991.

  1. El cumplimiento de estos requisitos, no se hace necesario cuando quiera que los servicios públicos tuvieran una reserva estatal, antes de la Constitución Política de 1991 y esta se conservara, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en decisiones pasadas.

  1. Existen antecedentes normativos que dan noticia de la reserva legal de los servicios financieros postales, antes de la expedición de la Constitución Política de 1991.

  1. Las concesiones de servicios financieros postales, no constituyen una violación a la libertad económica privada, por cuanto constituyen una hipótesis de gestión legítima en términos constitucionales de servicio público.

  1. La titularidad que detenta el Estado sobre los servicios objeto de análisis, y por ende su capacidad de darlos en concesión, no se deriva del Decreto Reglamentario 229 de 1995, sino de normas superiores y anteriores.

  1. La restricción de la ley con la creación de un plazo para la realización de concesiones de algunos servicios postales a través de reglamento

Antes de revisar este cargo, considera la Sala prudente advertir, que el argumento sostenido por el Ministerio Público, en el sentido de considerar innecesaria una decisión sobre el parágrafo 2 del artículo 15 del Decreto 229 de 1995 toda vez que el plazo allí contenido se agotó; carece de fundamento, como quiera que, en atención a los efectos en el tiempo de las decisiones de nulidad, le es posible al juez de lo contencioso administrativo, pronunciarse sobre los cuestionamientos de legalidad, de disposiciones aún no vigentes.

En lo atinente al examen de fondo, observa la Sala que este fragmento del artículo 15 cuya legalidad se cuestiona, en efecto estableció un plazo que no había sido contemplado por el legislador. Es claro, que en el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 se establecen las reglas para la concesión de los servicios de correos y dentro de ellas no se consagra una vigencia temporal específica, distinta a la de la ley en la cual se insertan.

Esta verificación, de ninguna manera significa que los Decretos reglamentarios se deban limitar a replicar el contenido de las leyes que desarrollan; es propio de la potestad reglamentaria establecer, como su nombre lo indica, reglas sobre el contenido de los preceptos legales.

Estas reglas, sin embargo, no pueden contener límites que el legislador no ha concebido, máxime cuando estos se predican de derechos individuales, como el que efectivamente se ve aminorado con la disposición cuya legalidad se cuestiona.

En efecto, si le resulta viable a los particulares prestar servicios de correo, a través de la celebración de contratos de concesión con el Ministerio de Comunicaciones, éste derecho (libertad económica privada) se vería limitado, si se establece, como en efecto se hizo, que solo lo puede hacer luego de transcurrido un plazo.

No existen dudas, entonces, que con la expedición del parágrafo 2 del artículo 15 del decreto 229 de 1995, se excedió la potestad reglamentaria, que en la materia le correspondía al Presidente de la República, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 constitucional. Por estos motivos, este cargo está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

Primero. DECLÁRASE la nulidad del parágrafo 2 del artículo 15 del Decreto 229 de 1995, con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Segundo. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTEROPresidente

RUTH STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

[1] Copia del Diario Oficial No. 41.702 del 3 de febrero de 1995 obra en el expediente. Folios 1 a 8.

[2] Folios 9 a 17.

[3] Folios 9 a 17.

[4] Folios 29 a 36.

[5] Folios 42 a 51.

[6] Folios 56 y ss.

[7] Folios 114 a 118.

[8] Folios 123 a 133.

[9] Folios 144 a 151.

[10] Folios 152 y 153.

[11] En efecto, prescribe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...” Más adelante señala la misma disposición que ésta acción puede también interponerse contra “circulares de servicio” y contra “actos de certificación y registro”; la jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta Corporación: Sección cuarta, Sentencia de enero 22 de 1988, Consejero Ponente: Hernán Guillermo Aldana Duque; Sección Primera. Sentencia de 14 de octubre de 1.999 expediente No. 5064, Consejero Ponente: Manuel Urueta Ayola; Sección Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente No. 3531 Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

[12] La Constitución Política califica algunas actividades como servicio público, pero no por ello debe considerarse esta alusión con una connotación taxativa. Así mismo hace relación a algunas categorías de servicios públicos, como los esenciales o los domiciliarios, sin referir, las actividades que se encuentran comprendidas en ellos.

[13] Se establece en el segundo inciso de esta disposición constitucional “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”

[14] Instrumento normativo éste modificado, entre otros por el Decreto 1130 de 1999.

[15] El artículo 37 de la ley 80 de 1993 por obvias razones formales y el artículo 1 del Decreto 2122 de 1992, por cuanto éste fue expedido en ejercicio de las funciones transitorias atribuidas al Presidente de la República a través del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, en virtud de las cuales podía dictar normas en unos temas específicos que constitucionalmente estaban reservadas al legislador.

[16] En una y otra disposición, se hace referencia a los títulos habilitantes necesarios para la prestación de los servicios postales: licencia y concesión. Estos títulos han sido concebidos tradicionalmente, para legitimar el acceso a algunos servicios reservados para el Estado, conducta común en los servicios públicos desde antes de la Constitución Política, y aún más, para los servicios de telecomunicaciones, inclusive en la actualidad.

[17] La mencionada disposición constitucional, hace también alusión a las “comunidades organizadas” las cuales han sido concebidas por la legislación como organizaciones particulares.

[18] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-407 de 1994. Magistrado Ponente: Alejandro Martinez Caballero. En este fallo se decidió la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, en atención a cargos muy similares a los que se analizan en este numeral, relativos a la supuesta violación de la libertad económica privada.

[19] Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional. Sentencia C-265/94 del 2 de junio de 1994. MP Alejandro Martínez Caballero.

[20] Nota original de la sentencia citada: Ver Guillermo. Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VIII. 21a. edición. Editorial Heliasta. 1989.pág. 256.

[21] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencias del 16 de junio de 1995, Exp.3056 y del 11 de septiembre de 1995, Exp.3236.

[22] CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005); Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce; Radicación número: 1631.