100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033218AUTOSala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-27-000-2007-00030-000200719/09/2007AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001-03-27-000-2007-00030-000__2007_19/09/2007300332162007FACTOR DE APORTE SOLIDARIO EN SERVICIOS PUBLICOS - Para la suspensión provisional debe adelantarse un estudio de las personas prestadoras de las mismas / CONTRIBUCION POR APORTE SOLIDARIO - Se requiere analizar los criterios de asignación y distribución de esos recursos / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Los porcentajes del factor de aporte solidario se analizarán en el fallo Ahora bien, de la confrontación de las disposiciones acusadas con la normativa superior invocada, a juicio de la Sala no surge prima facie el quebrantamiento aducido, pues para determinar el alcance que da el demandado al rubro adicional denominado factor de aporte solidario, para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, debe la Sección efectuar un estudio que involucre el análisis de las personas prestadoras de dichos servicios públicos y del ámbito de operación de las mismas. De igual manera, el estudio de los criterios de asignación y de distribución de los recursos provenientes de las contribuciones por aporte solidario, en cada uno de los estratos subsidiados en relación con el municipio en el cual se otorgue el subsidio. Así mismo, la Sección debe efectuar un estudio que involucre el análisis de los artículos que le sirven de sustento legal a las normas acusadas: artículos 6° del Decreto 565 de 1996; 99.7 de la Ley 142 de 1994; numerales 1 y 3 del artículo 2° del Decreto 1013 de 2005; 3° del Decreto 849 de 2002; Decreto 1013 de 2005, al igual que el Decreto 2825 de 2006, que modificó el artículo 4° acusado; preceptivas que deben necesariamente estudiarse en forma sistemática y coordinada, dentro del contexto del tema en debate, análisis que es propio de efectuarse en la decisión de fondo que dirima la controversia y no en esta etapa inicial del proceso. En efecto, solo mediante un análisis propio de la sentencia, puede llegar a establecerse si lo que dispone el Decreto en las normas acusadas, sobre el factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de los estratos 5, 6, comercial e industrial en los porcentajes en ellas señalados, excede lo dispuesto en artículos 89.1 de la Ley 142 de 1994 y 2° de la Ley 632 de 2000 y por ende es ilegal, o si corresponde a una correcta interpretación de las mencionadas nociones.
Sentencias de NulidadJuan Ángel Palacio HincapiéMINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE ASOCIACION DE COMERCIANTES DE RIONEGRO JOSE DAVID CASTAÑO CASTAÑO – ASOCAR 19/09/2007Decreto 57 de 2006Identificadores10030126943true1220673original30124987Identificadores

Fecha Providencia

19/09/2007

Fecha de notificación

19/09/2007

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Juan Ángel Palacio Hincapié

Norma demandada:  Decreto 57 de 2006

Demandante:  ASOCIACION DE COMERCIANTES DE RIONEGRO JOSE DAVID CASTAÑO CASTAÑO – ASOCAR

Demandado:  MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE


FACTOR DE APORTE SOLIDARIO EN SERVICIOS PUBLICOS - Para la suspensión provisional debe adelantarse un estudio de las personas prestadoras de las mismas / CONTRIBUCION POR APORTE SOLIDARIO - Se requiere analizar los criterios de asignación y distribución de esos recursos / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Los porcentajes del factor de aporte solidario se analizarán en el fallo

Ahora bien, de la confrontación de las disposiciones acusadas con la normativa superior invocada, a juicio de la Sala no surge prima facie el quebrantamiento aducido, pues para determinar el alcance que da el demandado al rubro adicional denominado factor de aporte solidario, para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, debe la Sección efectuar un estudio que involucre el análisis de las personas prestadoras de dichos servicios públicos y del ámbito de operación de las mismas. De igual manera, el estudio de los criterios de asignación y de distribución de los recursos provenientes de las contribuciones por aporte solidario, en cada uno de los estratos subsidiados en relación con el municipio en el cual se otorgue el subsidio. Así mismo, la Sección debe efectuar un estudio que involucre el análisis de los artículos que le sirven de sustento legal a las normas acusadas: artículos 6° del Decreto 565 de 1996; 99.7 de la Ley 142 de 1994; numerales 1 y 3 del artículo 2° del Decreto 1013 de 2005; 3° del Decreto 849 de 2002; Decreto 1013 de 2005, al igual que el Decreto 2825 de 2006, que modificó el artículo 4° acusado; preceptivas que deben necesariamente estudiarse en forma sistemática y coordinada, dentro del contexto del tema en debate, análisis que es propio de efectuarse en la decisión de fondo que dirima la controversia y no en esta etapa inicial del proceso. En efecto, solo mediante un análisis propio de la sentencia, puede llegar a establecerse si lo que dispone el Decreto en las normas acusadas, sobre el factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de los estratos 5, 6, comercial e industrial en los porcentajes en ellas señalados, excede lo dispuesto en artículos 89.1 de la Ley 142 de 1994 y 2° de la Ley 632 de 2000 y por ende es ilegal, o si corresponde a una correcta interpretación de las mencionadas nociones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de do mil siete (2007)

Radicación número: 11001-03-27-000-2007-00030-00(16625)

Actor: ASOCIACION DE COMERCIANTES DE RIONEGRO JOSE DAVID CASTAÑO CASTAÑO – ASOCAR

Demandado: MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE

Referencia: Acción Pública de Nulidad artículos 3º, 4° y 5° Decreto 57 de 2006 – Suspensión provisional

AUTO

En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DE RIONEGRO JOSÉ DAVID CASTAÑO CASTAÑO - ASOCAR, por intermedio de apoderado judicial, demanda ante la jurisdicción la declaratoria de nulidad de los artículos 3°, 4° y 5° del DECRETO No. 57 de 12 de enero de 2006 “Por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Toda vez que la Sala encuentra cumplidos los presupuestos para la admisión de la demanda, accederá a ello, previo el estudio de la solicitud de suspensión provisional, medida que fue sustentada de modo expreso en escrito que acompañó con la demanda, dando así cumplimiento al primer requisito del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

El demandante fundamenta su petición, en la violación manifiesta de los artículos 89. 1 de la Ley 142 de 1994 y 2° de la Ley 632 de 2000, porque considera que mientras estas disposiciones consagran el factor de aporte solidario, en la suma máxima del 20% adicional sobre el valor total del servicio a pagar en la factura de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, por parte de los estratos 5 y 6, comerciantes e industrias; los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 57 de 2006, ordenaron el recaudo por dicho aporte de solidaridad a los sujetos pasivos allí señalados, en unos porcentajes superiores al límite máximo del 20% establecido en las Leyes en mención, reglamentando además, la forma de distribución de los aportes recolectados y el procedimiento para que los municipios puedan establecer sumas superiores, sin importar el porcentaje límite fijado por la Ley.

Para resolver se considera:

Por cuanto la demanda reúne los requisitos de ley ésta habrá de admitirse.

Con el fin de determinar si se accede o no a la medida cautelar solicitada, se procede a transcribir tanto los artículos acusados como los Superiores invocados como manifiestamente quebrantados.

LEY 142 DE 1994

DECRETO N° 057 DE 2006

“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

Artículo 89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley”.

LEY 632 DE 2000

ARTICULO 2o. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO. Las entidades prestadoras de estos servicios deberán alcanzar los límites establecidos en el artículo 99-6 de la Ley 142 de 1994, en materia de subsidios, en el plazo, condiciones y celeridad que establezca, antes del 28 de febrero de 2001, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En ningún caso, el período de transición podrá exceder el 31 de diciembre del año 2005 ni el desmonte de los subsidios realizarse en una proporción anual inferior a la quinta parte del desmonte total necesario.

En todo caso, una vez superado el período de transición aquí establecido no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994.

Para las entidades prestadoras de estos servicios, el factor a que se refiere el artículo 89-1 de la Ley 142 de 1994 se ajustará al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las entidades prestadoras destinarán los recursos provenientes de la aplicación de este factor para subsidios a los usuarios atendidos por la entidad, dentro de su ámbito de operaciones. El Gobierno Nacional establecerá la metodología para la determinación de dicho equilibrio”.

“Artículo 3°.Nivel mínimo del factor de aporte solidario. Para cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el nivel mínimo del factor de aporte solidario a que hace referencia el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, será el que se define a continuación:

Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%)

Usuarios Residenciales de estrato 6: (60%)

Usuarios Comerciales: (50%)

Usuarios Industriales: (30%)

Parágrafo: Ante la ausencia de criterios de asignación por parte del Alcalde respectivo, según lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 565 de 1996, la persona prestadora repartirá entre los usuarios por ella atendidos los subsidios provenientes de los recursos derivados de la aplicación del factor de aporte solidario, aplicando al interior de cada municipio el mismo porcentaje a usuarios pertenecientes al mismo estrato. En todo caso deberá mantenerse una proporción mínima de 1.25 veces el porcentaje aplicado al estrato 1 en relación con el estrato 2, y de 2.67 veces el porcentaje aplicado al estrato 2 en relación con el estrato 3, sin superar en ningún caso los topes máximos de subsidios señalados por la ley.

El otorgamiento de subsidios al estrato 3 deberá sujetarse a las condiciones y requisitos que para el efecto establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de acuerdo con lo señalado en el artículo 99.7 de la Ley 142 de 1994.

Artículo 4. Distribución de contribuciones por aportes solidarios en el interior del ámbito de operación. En el caso de personas prestadoras cuyo ámbito de operación comprenda varios municipios y/o distritos, las sumas provenientes de la aplicación del nivel mínimo del factor de aporte solidario establecido en el artículo anterior, sin incluir las derivadas de la previsión contenida en el artículo 5° del presente decreto, conformarán una bolsa común de recursos para el otorgamiento de subsidios tarifarios.

Los recursos provenientes de la contribución por aportes solidarios se distribuirán proporcionalmente entre los municipios atendidos, de acuerdo con el siguiente procedimiento:

a) Para cada municipio, la persona prestadora determinará los requerimientos máximos de subsidios de los usuarios de estratos 1 y 2 por ella atendidos, suponiendo un escenario de otorgamiento de subsidios correspondiente a los topes máximos establecidos por la ley;

b) Con base en el estimativo anterior, la persona prestadora calculará los requerimientos ajustados de subsidios, afectando el requerimiento máximo de subsidios de cada municipio por la relación entre la factura promedio sin subsidio ni contribución del municipio respectivo y la correspondiente al municipio con mayor factura promedio sin subsidio ni contribución, según los costos de referencia correspondientes para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

SA m = S m x FPR m

MAX (FPR m)

Donde:

FPR m = CF m + CV m x Qm

FPRm = Factura promedio para el municipio m, sin subsidio ni contribución.

CFm = Componente tarifario fijo mensual para un suscriptor de estrato 4 en el municipio m.

CVm = Componente tarifario variable, por metro cúbico o por tonelada, según sea el caso, para un suscriptor de estrato 4 en el municipio m.

Qm = Consumo promedio mensual por suscriptor, calculado con base en los consumos de estrato 1 y 2 en el municipio m.

SAMm = Requerimiento de subsidios ajustados para el municipio m.

Sm = Requerimiento de subsidios calculados de acuerdo con el numeral anterior.

MAX (FPRm)= Máxima factura promedio para los municipios o distritos del ámbito de operación;

c) Las sumas así resultantes de requerimientos ajustados de subsidios serán la base para la distribución proporcional de los recursos provenientes de las contribuciones por aporte solidario, de acuerdo con la siguiente fórmula:

C m = S Am

n

E SAi

i=1

Donde:

Cm = Proporción de contribuciones a ser distribuidas al municipio m.

i = Municipios del ámbito de operación.

Una vez realizada la distribución proporcional de las sumas provenientes de la contribución por aportes solidarios, en cada uno de los municipios que conforman su ámbito de operación, la persona prestadora observará lo previsto en el parágrafo del artículo 3° del presente decreto.

Para efectos de las estimaciones establecidas en los numerales 1 y 3 del articulo 2° del Decreto 1013 de 2005 o la norma que lo modifique o adicione, las personas prestadoras deberán considerar, para cada municipio, el mecanismo de distribución establecido en el presente artículo, cuyo resultado se entenderá como el valor de los recursos potenciales a recaudar por concepto de Aportes Solidarios, el cual deberá ser informado a los respectivos alcaldes municipales y/o distritales, a efectos de la aplicación de la metodología de equilibrio entre contribuciones y subsidios contenida en el precitado decreto.

Parágrafo. En el evento que las sumas por contribución por aporte solidario resulten superiores a las necesidades máximas de subsidio de los usuarios atendidos por la empresa prestadora en su ámbito de operación, el remanente deberá girarse a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de los Municipios y/o Distritos que conforman el ámbito de operación de la persona prestadora, en forma proporcional al monto de aporte solidario generado en cada uno de los municipios y/o distritos.

Artículo 5. Esfuerzo local para el otorgamiento de subsidios. Los Municipios y/o Distritos podrán establecer contribuciones por aporte solidario superiores al mínimo señalado en el artículo 3° del presente decreto, o recurrir a las fuentes adicionales de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3° del decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes, sujetándose en todo caso a la metodología establecida en el Decreto 1013 de 2005 o la norma que lo modifique o adicione.

Parágrafo 1°. A partir de la fecha de publicación del presente decreto, cuando los concejos municipales y/o distritales no hayan expedido Acuerdos señalando los porcentajes de contribución por aporte solidario a aplicar en el respectivo municipio y/o distrito, y hasta tanto se expida el mismo, la persona prestadora aplicará como factor de aporte solidario el mayor porcentaje entre el nivel mínimo establecido en el artículo 3° del presente decreto y aquel aplicado en su tarifas vigentes a diciembre de 2005.

Parágrafo 2°. Los factores de contribución de solidaridad establecido mediante Acuerdo municipal o distrital con anterioridad a la fecha de publicación del presente decreto, en aplicación del Decreto 1013 de 2005 o las normas que lo modifiquen o adicionen, podrán mantener su vigencia durante el año 2006 y, en consecuencia, no se les aplicarán los factores mínimos previstos en el artículo 3° del presente decreto. Sin embargo, si el acuerdo respectivo no determina la forma en que se aplicará el aporte solidario a los estratos subsidiables, se aplicará la regla prevista en el parágrafo del articulo 3° del presente decreto”.

La violación manifiesta a juicio de la demandante tiene ocurrencia, porque los artículos 89.1 de la Ley 142 de 1994 y 2° de la Ley 632 de 2000, establecieron en un 20% el porcentaje máximo, que por factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se debe cobrar a los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6 y a los usuarios industriales y comerciales, mientras que el DECRETO No. 57 de 2006 en sus artículos 3°, 4° y 5°, pretende gravar a los mismos sujetos pasivos con unos porcentajes superiores.

Ahora bien, de la confrontación de las disposiciones acusadas con la normativa superior invocada, a juicio de la Sala no surge prima facie el quebrantamiento aducido, pues para determinar el alcance que da el demandado al rubro adicional denominado factor de aporte solidario, para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, debe la Sección efectuar un estudio que involucre el análisis de las personas prestadoras de dichos servicios públicos y del ámbito de operación de las mismas. De igual manera, el estudio de los criterios de asignación y de distribución de los recursos provenientes de las contribuciones por aporte solidario, en cada uno de los estratos subsidiados en relación con el municipio en el cual se otorgue el subsidio.

Así mismo, la Sección debe efectuar un estudio que involucre el análisis de los artículos que le sirven de sustento legal a las normas acusadas: artículos 6° del Decreto 565 de 1996; 99.7 de la Ley 142 de 1994; numerales 1 y 3 del artículo 2° del Decreto 1013 de 2005; 3° del Decreto 849 de 2002; Decreto 1013 de 2005, al igual que el Decreto 2825 de 2006, que modificó el artículo 4° acusado; preceptivas que deben necesariamente estudiarse en forma sistemática y coordinada, dentro del contexto del tema en debate, análisis que es propio de efectuarse en la decisión de fondo que dirima la controversia y no en esta etapa inicial del proceso.

En efecto, solo mediante un análisis propio de la sentencia, puede llegar a establecerse si lo que dispone el Decreto en las normas acusadas, sobre el factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de los estratos 5, 6, comercial e industrial en los porcentajes en ellas señalados, excede lo dispuesto en artículos 89.1 de la Ley 142 de 1994 y 2° de la Ley 632 de 2000 y por ende es ilegal, o si corresponde a una correcta interpretación de las mencionadas nociones.

La Corporación ha sido insistente en señalar que la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de carácter excepcional y por ello el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es claro en señalar que su procedencia está condicionada, a que la violación del acto acusado, frente a las disposiciones superiores, debe ser manifiesta y por ende apreciable mediante una elemental confrontación normativa directa y como en este caso no se da tal condición la Sala denegará la medida solicitada por la actora.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1º. ADMÍTESE la demanda de nulidad contra los artículos 3°, 4° y 5° del DECRETO No. 57 de 12 de enero de 2006, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, instaurada por la ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DE RIONEGRO JOSÉ DAVID CASTAÑO CASTAÑO - ASOCAR, a quien se tendrá como parte demandante. En consecuencia se dispone:

a) Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación.

b) Notifíquese personalmente al señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o a su delegado para recibir notificaciones.

c) Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada, pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.

d) Solicítese al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el envío de los antecedentes administrativos que hubiese sobre la expedición del Decreto 057 de 12 de enero de 2006.

2°. NIÉGASE la medida de suspensión provisional solicitada.

3°. ReconÓcEse personería al dr. Esteban Rada Ortega para representar a la demandante.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ -Presidente-

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ