Fecha Providencia | 22/06/2006 |
Fecha de notificación | 22/06/2006 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Rafael E Ostau De Lafont Pianeta
Norma demandada: Decreto535 de 2005
Demandante: MIGUEL HERNANDO GONZALEZ RODRIGUEZ Y OTRO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES O CHANCE - Niega suspensión provisional Decreto 3535 de 2005
Ahora bien, se observa, que el Decreto Reglamentario, en la norma acusada en el artículo 3º, determina el concepto de rentabilidad mínima del juego de apuestas permanentes o chance y la metodología para establecer su monto. En segundo lugar, reitera cuales son las consecuencias jurídicas que se generan por virtud del incumplimiento en el pago de la rentabilidad mínima, remitiéndose en tal sentido al artículo 24 de la Ley 643 de 2001. En tercer lugar, establece cual debe ser el comportamiento del representante legal del concesionario, del Gobernador del Departamento o el Alcalde Mayor de Bogotá, según el caso, cuando se presenta el incumplimiento en el pago de la rentabilidad mínima, así como la remisión al régimen de responsabilidad disciplinaria establecido en la Ley 734 de 2002. En ese orden de ideas, la Sala no encuentra una ostensible contradicción entre la norma acusada y el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, norma esta que establece el monto de los derechos de explotación del juego de apuestas permanentes o chance en la suma de 12% de los ingresos brutos, obtenidos por el concesionario. Tampoco encuentra la Sala que exista manifiesta y ostensible la contradicción con el artículo 24 de la Ley 643 de 2001, norma esta que establece, la terminación unilateral de la concesión ante el incumplimiento del concesionario en cuanto al pago de la rentabilidad mínima, consecuencia que igualmente reproduce la norma acusada. Por consiguiente, la Sala advierte que no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 152 del C. C. A., para que proceda la medida cautelar, por lo que debe proceder a negarla sin necesidad de más consideraciones, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil seis 2006
Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00348-00
Actor: MIGUEL HERNANDO GONZALEZ RODRIGUEZ Y OTRO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La Sala decide sobre la admisión de la demanda con solicitud de suspensión provisional que, en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., promueven los ciudadanos Miguel Hernando González Rodríguez y Antonio Barrera Carbonell, contra el Decreto núm.: 3535 de octubre 6 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional - Ministerio de Protección Social, “Por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de apuestas permanentes o chance y se dictan otras disposiciones.”
I.La admisión de la demanda
La demanda reúne los requisitos formales de que tratan los artículos 137 y ss. del C. C. A., por lo cual habrá de admitirse, como en efecto se hará en la parte resolutiva de este proveído.
II.La solicitud de suspensión provisional
En un acápite de la demanda se solicita la suspensión provisional del artículo 3° del decreto 3535 de 2005 cuyo texto es el siguiente:
“(…)
Artículo 3º.- Rentabilidad mínima del juego de Apuestas Permanentes o Chance. La rentabilidad mínima del Juego de apuestas permanentes o chance, para cada jurisdicción territorial, será el mayor valor que resulte entre el monto mensual y anual que por concepto de derechos de explotación y para el término de duración de la respectiva concesión, determine el estudio de mercado y el monto equivalente a la liquidación de derechos de explotación correspondiente al 12% de los ingresos brutos del juego.
“El incumplimiento por parte del concesionario de la obligación de cancelar la rentabilidad mínima, genera la terminación unilateral del contrato sin derecho a indemnización o compensación de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 643 de 2001.
“El Representante Legal de la entidad concedente deberá comunicar dicho incumplimiento a su junta directiva y al Gobernador o Alcalde Mayor de Bogota, según el caso y producir la actuación administrativa correspondiente una vez este sea detectado. Los referidos funcionarios, en la medida en que se trata del manejo de recursos públicos y con destinación al servicio esencial de la salud, responderán por la inobservancia de los comportamientos antes enunciados en lo términos de la Ley 734 de 2002 o las que modifiquen, adicionen o sustituyan.
(…)”
A juicio de los demandantes, debe suspenderse provisionalmente el artículo anterior, por cuanto de la comparación entre lo dispuesto en los artículos 8, 23, 24, 50, 51 y 52 de la Ley 643 de 2001 y el artículo 3º del Decreto Reglamentario núm.: 3535 de 6 de octubre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, se llega a la conclusión de que basta esa simple confrontación entre uno y otro acto, para encontrar el quebramiento u ostensible violación de la norma superior de derecho.
III. Para resolver, se considera:
1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente los actos administrativos se requiere que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y, si la acción es de nulidad, como sucede en este caso, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.
2. La norma cuya suspensión provisional se solicita por el demandante, es el artículo 3º del Decreto 3535 de 6 de octubre de 2005 que dispone, en lo pertinente, lo siguiente
“(…)
Artículo 3º.- Rentabilidad mínima del juego de Apuestas Permanentes o Chance. La rentabilidad mínima del Juego de apuestas permanentes o chance, para cada jurisdicción territorial, será el mayor valor que resulte entre el monto mensual y anual que por concepto de derechos de explotación y para el término de duración de la respectiva concesión, determine el estudio de mercado y el monto equivalente a la liquidación de derechos de explotación correspondiente al 12% de los ingresos brutos del juego.
El incumplimiento por parte del concesionario de la obligación de cancelar la rentabilidad mínima, genera la terminación unilateral del contrato sin derecho a indemnización o compensación de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 643 de 2001.
El Representante Legal de la entidad concedente deberá comunicar dicho incumplimiento a su junta directiva y al Gobernador o Alcalde Mayor de Bogota, según el caso y producir la actuación administrativa correspondiente una vez este sea detectado. Los referidos funcionarios, en la medida en que se trata del manejo de recursos públicos y con destinación al servicio esencial de la salud, responderán por la inobservancia de los comportamientos antes enunciados en lo términos de la Ley 734 de 2002 o las que modifiquen, adicionen o sustituyan.
(…)
3. Por su parte, las normas legales que se consideran manifiestamente infringidas por la disposición antes transcrita, rezan:
“ARTICULO 8o. DERECHOS DE EXPLOTACION. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros, mediante contrato de concesión o por autorización, la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, percibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley.
(…)”
“ARTICULO 23. DERECHOS DE EXPLOTACION. Los concesionarios del juego de apuestas permanentes o chance pagarán mensualmente a la entidad concedente a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos.
(…)”
“ARTICULO 24. PLAN DE PREMIOS. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación.
(…)”
“ARTICULO 50. “CRITERIOS DE EFICIENCIA. Las empresas industriales y comerciales, las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos, serán evaluados con fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud, teniendo en cuenta los siguientes criterios:
- Ingresos.
- Rentabilidad.
- Gastos de administración y operación; y
- Transferencias efectivas a los servicios de salud.
Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD), cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar, presente pérdidas durante tres (3) años seguidos, se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella, sin perjuicio de la intervención a la que podrá someterla la Superintendencia Nacional de Salud, una vez que la evaluación de los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar”.
“ARTICULO 51. COMPETENCIA PARA LA FIJACION DE INDICADORES DE GESTION Y EFICIENCIA. Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales, de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. Así mismo, el Gobierno a través del Ministerio de Salud, establecerá los eventos o situaciones en que tales entidades, sociedades públicas o privadas deben someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad financiera e institucional, o deben ser definitivamente liquidadas y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros. Igualmente, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud establecerá el término y, condiciones en que la sociedad explotadora del monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de la actividad respectiva”.(Negrilla fuera del texto)
“ARTICULO 52. COMPETENCIA PARA LA CALIFICACION DE LA EFICIENCIA. Corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar calificar anualmente la gestión y eficiencia de las empresas industriales y comerciales, de las sociedades de capital público departamental y nacional (SCPD y Etesa) o privado, administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar.
La calificación insatisfactoria de la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) dará lugar al sometimiento del ente a un plan de desempeño para recuperar su viabilidad financiera e institucional, o a la recomendación perentoria de liquidación de la misma, de acuerdo con los criterios fijados por el reglamento. En caso de calificación insatisfactoria en los particulares será causal legítima no indemnizable de terminación unilateral de los contratos de concesión o revocatoria de la autorización de operación”. (Negrillas fuera el texto)
4.- Ahora bien, se observa, que el Decreto Reglamentario, en la norma acusada en el artículo 3º, determina el concepto de rentabilidad mínima del juego de apuestas permanentes o chance y la metodología para establecer su monto.
En segundo lugar, reitera cuales son las consecuencias jurídicas que se generan por virtud del incumplimiento en el pago de la rentabilidad mínima, remitiéndose en tal sentido al artículo 24 de la Ley 643 de 2001.
En tercer lugar, establece cual debe ser el comportamiento del representante legal del concesionario, del Gobernador del Departamento o el Alcalde Mayor de Bogotá, según el caso, cuando se presenta el incumplimiento en el pago de la rentabilidad mínima, así como la remisión al régimen de responsabilidad disciplinaria establecido en la Ley 734 de 2002.
5.- En ese orden de ideas, la Sala no encuentra una ostensible contradicción entre la norma acusada y el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, norma esta que establece el monto de los derechos de explotación del juego de apuestas permanentes o chance en la suma de 12% de los ingresos brutos, obtenidos por el concesionario.
Tampoco encuentra la Sala que exista manifiesta y ostensible la contradicción con el artículo 24 de la Ley 643 de 2001, norma esta que establece, la terminación unilateral de la concesión ante el incumplimiento del concesionario en cuanto al pago de la rentabilidad mínima, consecuencia que igualmente reproduce la norma acusada.
De igual manera, no se deduce una manifiesta contradicción entre el contenido del artículo 3º del Decreto núm.: 3535 de 6 de octubre de 2006, y lo dispuesto en los artículos 50, “CRITERIOS DE EFICIENCIA” 51, “COMPETENCIA PARA LA FIJACION DE INDICADORES DE GESTION Y EFICIENCIA”, y 52,“COMPETENCIA PARA LA CALIFICACION DE LA EFICIENCIA”, por cuanto la norma acusada ni regula ni excluye expresamente los aspectos a que se refiere las normas legales referenciadas.
Por consiguiente, la Sala advierte que no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 152 del C. C. A., para que proceda la medida cautelar, por lo que debe proceder a negarla sin necesidad de más consideraciones, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
RESUELVE
Primero.-ADMITIR la demanda de la referencia.
En consecuencia, se dispone:
a. Notifíquese personalmente esta providencia, con entrega de copia de la demanda y sus anexos, al Ministro de Protección Social, en representación de la Nación;
b. Notifíquese personalmente esta providencia, con entrega de copia de la demanda y sus anexos, al Procurador Delegado en lo Contencioso ante esta Corporación;
c. Para los efectos señalados en los artículos 46 y 48 de la Ley 446 de 1998, fíjese el negocio en lista por el término legal;
d. Dentro del término de los ocho (8) días siguientes a la notificación de esta decisión, la parte demandante deberá depositar la suma de veintidós mil pesos ($22.000.oo) para gastos ordinarios del proceso;
e. Solicítese a la Secretaría General del Ministerio demandado el envío de los antecedentes administrativos de los actos que contienen las disposiciones acusadas;
Segundo.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, NEGAR la suspensión provisional solicitada en la demanda.
Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 22 de junio de 2006.
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN