Fecha Providencia | 23/01/1992 |
Fecha de notificación | 23/01/1992 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz
Norma demandada: Decreto 1988 de 1985
Demandante: PABLO SEGUNDO GALINDO NIEVES
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
CONTRATO COFINANCIADO - Régimen aplicable
Los contratos cofinanciados que celebra la Caja de Vivienda Militar, al no estar incluidos dentro de los que señala el artículo 80 del Decreto Ley 22 de 1983 como sujetos a las prescripciones de dicho Estatuto, bien pueden estar sometidos a las normas del Derecho Privado. LEVANTA SUSPENSION PROVISIONAL del Decreto Reglamentario 1988 de julio 19 de 1985, expedido por el Gobierno Nacional
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992)
Radicación número: 1337
Actor: PABLO SEGUNDO GALINDO NIEVES
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
El ciudadano PABLO SEGUNDO GALINDO NIEVES, ha ocurrido ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción pública que consagra el artículo 84 del C.C.A., para que mediante sentencia se decrete la nulidad del Decreto Reglamentario número 1988 de 19 de julio de 1985 "por el cual se reglamenta el litoral g) del artículo 11 del Decreto 3073 de 1968, modificado por el Decreto 2182 de 1984", expedido por el Gobierno Nacional.
ACTO ACUSADO:
Reza así en su articulado:
"Artículo lo. Los contratos cofinanciados que celebre la Caja de Vivienda Militar en desarrollo del Decreto 696 de 1971 y Acuerdos Reglamentarios de la honorable Junta Directiva, se someterán en lo relacionado con inhabilidades e incompatibilidades, prohibiciones, sujeción a la ley colombiana, capacidad y competencia a las normas del Decreto - Ley 222 de 1983. En los demás aspectos se seguirán las normas generales del derecho privado.
"Artículo 2o. Además de los requisitos que establezca la honorable Junta Directiva de la Caja de Vivienda Militar para los contratos mencionados en el artículo anterior, se deberán cumplir los siguientes:
a) Paz y salvo de renta y complementarios del cofinanciador:
b) Registro presupuestal;
c) Registro de impuestos de timbre y publicación en el Diario Oficial
por cuenta del Contratista.
"Artículo 3o. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación".
II. - CAUSA PETENDI:
El actor estima que el Decreto Reglamentario acusado transgrede: los artículos 55, 76 ordinal lo. y 120 ordinal 3o. de la Constitución de 1886, que corresponden, en su orden, a los artículos 113, 150 ordinal 1o. y 189 ordinal 11 de la nueva Carta; y los artículos lo., 25 y 252 del Decreto - Ley 222 de 1983.
II.1. - Para sustentar la violación de los preceptos constitucionales alegada, se aduce en la demanda, esencialmente lo siguiente:
La Constitución en el artículo 55 determinó estrictamente las funciones que corresponden a cada una de las Ramas del Poder Público como fundamento esencial del estado de derecho y para evitar la arbitrariedad. Si una de esas Ramas se arroga las funciones que corresponden a las otras dos, se viola la Constitución, incurriéndose en arbitrariedad y desviación de poder.
La atribución del Congreso de "interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes" es tan precisa y clara que nada es necesario agregar para entenderla en su significado y alcance.
Los Decretos que dicta el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria regulada en el artículo 120 numeral 3o. de la Constitución de 1886 deben estar sometidos a la ley, no pueden modificarla sino reglamentarla dentro de las prescripciones que la misma ley impone. No pueden, por consiguiente, dichos Decretos, suprimir requisitos que fije la ley que reglamenta ni, restringir su aplicación, como ocurrió en el presente caso en que los artículo lo. y 2o. del Decreto Reglamentario 1988 de 1985 restringieron la aplicación de la ley el Decreto Ley 222 de 1983 - en relación con los contratos que celebre la Caja de Vivienda Militar.
II.2. - Respecto de la violación de los artículos lo., 25 y 252 del Decreto - Ley 222 de 1983, aparece fundamentada en la demanda así:
La Caja de Vivienda Militar, por ser un establecimiento público, está sometida en lo tocante a los contratos cofinanciados que debe celebrar en desarrollo del Decreto 696 de 1971 y de los Acuerdos Reglamentarios de su Junta Directiva, a las reglas contenidas en el Decreto - Ley 222 de 1983 sin restricción alguna, según lo prescribe el artículo 1o. de dicho Decreto - Ley. Por consiguiente, el Presidente de la República no podía por medio de un Decreto Reglamentario adoptar parcialmente el régimen contractual de dicho estatuto, como lo hizo en el Decreto acusado al disponer que solamente se aplica en lo relacionado con inhabilidades e incompatibilidades, prohibiciones, sujeción a la ley colombiana, capacidad y competencia, y que en los demás aspectos se seguirán las reglas del derecho privado.
La Caja de Vivienda Militar debe sujetarse a los requisitos y formalidades establecidos en el artículo 25 del Decreto - Ley 222 de 1983, por cuanto el legislador no ha estatuido un régimen exceptivo.
El artículo 252 del mismo Decreto - Ley es claro al reiterar que los contratos de los establecimientos públicos están sujetos a las formalidades previstas en dicho Decreto - Ley y además indica que deben sujetarse a los requisitos exigidos según la cuantía del contrato, es decir, consagra el principio de la obligatoriedad de las disposiciones del estatuto contractual para los contratos cofinanciados que celebra la Caja de Vivienda Militar.
III. - TRAMITE DE LA ACCION:
Se le imprimió el del procedimiento ordinario, habiéndose surtido las etapas de admisión de la demanda, fijación en lista, alegaciones y concepto fiscal.
En el auto admisorio de la demanda de 5 de diciembre de 1989, se dispuso por esta Sección, decretar la suspensión provisional del Decreto acusado por la violación manifiesta de los artículos 25, y 252 del Decreto - Ley 222 de 1983, de los artículos 76 ordinal 1o. y 120 ordinal 3o. de la Carta, por cuanto se consideró que la Caja de Vivienda Militar no podía sustraerse del sistema de contratación previsto en el mencionado Decreto - Ley y porque introducía requisitos nuevos en la contratación, no contemplados en dicho estatuto.
III. 1. - CONTESTACION DE LA DEMANDA
La Caja de Vivienda Militar se hizo parte en el proceso y por medio de apoderado contestó la demanda, escrito por el cual se opuso a las pretensiones del actor aduciendo que los contratos cofinanciados que celebra no están comprendidos en la clasificación de contratos de la administración que establece el Decreto - Ley 222 de 1983, por lo cual no le son aplicables las disposiciones de dicho Decreto. El artículo 80 de éste determina los contratos que están regulados por dicho estatuto y dispone que los demás que celebran las entidades nacionales "continuarán rigiéndose por las normas generales especiales vigentes para los mismos". Por consiguiente, los contratos cofinanciados, en defecto de disposiciones legales especiales que los regulen, se rigen por normas de derecho privado.
III. 2. - CONCEPTO FISCAL.
La señora Fiscal Primera de la Corporación considera que el Decreto acusado no quebranta los preceptos constitucionales y legales invocados en la demanda ya que los contratos que celebra la Caja de Vivienda Militar en desarrollo del Decreto 696 de 1971 y Acuerdos Reglamentarios y del literal g) del artículo 11 del Decreto 3073 de 1968, modificado por el Decreto 2182 de 1984, no son de los que están sujetos al Decreto - Ley 222 de 1983, por no estar incluidos dentro de los que enumera el artículo 80 del mismo Decreto.
IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA.
A través del Decreto Reglamentario 1988 de 19 de julio de 1985 el Gobierno Nacional estableció que los contratos cofinanciados que celebre la Caja de Vivienda Militar en lo relacionado con las inhabilidades e incompatibilidades, prohibiciones, sujeción a la ley Colombiana, capacidad y competencia, se someterán a las normas del Decreto - Ley 222 de 1983 y en los demás aspectos a las normas generales del derecho privado (artículo 1o.). Igualmente estatuyó que además de los requisitos que establezca la Junta Directiva de la Caja de Vivienda Militar para dichos contratos, se deberán cumplir los siguientes:
a) Paz y salvo de renta y complementarios del cofinanciador; b): Registro presupuesta; y c): Pago de impuestos de timbre y publicación en el Diario Oficial por cuenta del contratista (artículo 2o.).
Como se acaba de ver, el artículo lo. restringe la aplicación del Decreto Ley 222 de 1983 en los contratos cofinanciados que celebre la Caja de Vivienda Militar a los aspectos allí señalados y agrega que en lo demás deben aplicarse las normas generales del derecho privado: Para la Sala, tal ordenación de la norma reglamentaria en manera alguna contraría el artículo 1o. el Decreto - Ley 222 de 1983, dado que este precepto lo que establece es que los establecimientos públicos, como la Caja de Vivienda Militar, se someten a las reglas de dicho estatuto respecto de los contratos previstos en el mismo, contratos que según su artículo 80, son: de obras públicas de consultaría, de suministro, compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros. Dicho artículo 80 enfatiza que los demás contratos, o sea, los no relacionados allí, "continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos".
Significa lo precedente, que los contratos cofinanciados que celebra la Caja de Vivienda Militar, al no estar incluidos dentro de los que señala el artículo 80 del Decreto - Ley 222 de 1983 como sujetos a las prescripciones de dicho Estatuto, bien pueden estar sometidos a las normas del Derecho Privado, como en efecto se estableció en el artículo lo. del acto acusado. A idéntica conclusión llegó la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de lo. de Marzo de 1990, con ponencia del Consejero doctor Humberto Mora Osejo, cuando dijo:
1o.) El objeto del contrato, celebrado entre la Caja de Vivienda Militar y la firma Héctor García y CÍa. S.A., es el de adelantar un programa de vivienda con participación de capital privado para la construcción de 30 apartamentos en la ciudad de Cartagena, lo que permite establecer que no puede definirse como un contrato de obra pública regulado por el Decreto - ley 222 de 1983, cuyo objeto sea la construcción, montaje, instalación, mejora, adición, conservación, mantenimiento, o restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público.
2o.) Por sus especiales características, este contrato cofinanciado no está comprendido en la clasificación de los contratos de la administración establecida por el Decreto - ley 222 de 1983 y, por lo mismo, tampoco le son aplicables las disposiciones del decreto mencionado. El artículo 80 del Decreto - ley 222 de 1983 determina los contratos que están regulados por este estatuto y dispone que los demás que celebren las entidades nacionales "continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos".
La Sala, en concepto del 14 de agosto de 1986, estimó que el Decreto ley 222 de 1983 sólo regula los contratos que el artículo 80 relaciona y que todos los demás de las entidades nacionales se rigen, como el mismo prescribe, por disposiciones legales generales o especiales.
3o.) Por consiguiente, los contratos cofinanciados, en efecto de disposiciones legales especiales que los regulan, se rigen por normas de derecho privado..." (Radicación número 365 Contrato Cofinanciado Celebrado entre la Caja de Vivienda Militar y la Firma Jaime García y Compañía S.A.).
En lo referente al artículo 2o. del Decreto acusado cabe tener en cuenta que los requisitos allí señalados no contrarían el artículo 25 del Decreto Ley 222 de 1983, dado que éste también los contempla en sus literales a), c) y h).
Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a la conclusión de que el Decreto Reglamentario acusado no viola los artículos lo., 25 y 252 del Decreto - Ley 222 de 1983, así como tampoco las normas constitucionales invocadas en la demanda.
Esta conclusión justifica que se denieguen las súplicas de la demanda y que se deje sin efectos el decreto de suspensión provisional del acto demandado decretado en auto de 5 de diciembre de 1989.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
No se accede a las súplicas de la demanda.
Como consecuencia de la declaración anterior, se deja sin efectos la orden de suspensión provisional del Decreto Reglamentario 1988 de 19 de julio de 1985, expedido por el Gobierno Nacional.
Devuélvase la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso o su remanente.
COPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión del día 23 de enero de 1992.
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
PRESIDENTE DE LA SALA
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO