100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033160SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull2123199330/04/1993SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_2123__1993_30/04/1993300331581993SUSTRACCION DE MATERIA - Improcedencia / PRESUNCION DE LEGALIDAD / PRESUNCION DE VERACIDAD Aún en el caso de que las normas en que se fundamenta la demanda hayan sido derogadas o sustituidas y de que haya cambiado el régimen legal mediante el cual el acto acusado deviene en ilegal, por otro que lo torna ajustado a la Ley, debe haber un pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad del acto administrativo acusado, pues éste, formalmente válido, es decir, expedido por la Administración mediante el procedimiento prescrito por la ley, goza de presunción de legalidad y veracidad que lo ampara y es obligatorio tanto para los particulares como para la administración, atributos éstos que sólo pueden desaparecer con un pronunciamiento anulatorio del juez competente, con el que de manera efectiva se restablecería el orden jurídico presuntamente vulnerado. El acto pudo haber proyectado sus efectos en el tiempo y en el espacio, causando situaciones jurídicas que pueden resultar legales o ilegales según la legalidad o la nulidad de la norma que las consolida. DÉCLARA LA NULIDAD del Decreto No. 553 de lo. de abril de 1992, expedido por el Gobierno Nacional. SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES Confrontando el acto acusado con el artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976, se observa que, mientras éste faculta a los organismos adscritos al Ministerio de Comunicaciones, entre los cuales se encuentra TELECOM, para que participen en sociedades o compañías cuyo objeto social tenga relación con las actividades que les corresponda desarrollar, el Decreto 553 de 1992, que ahora se impugna, autoriza al mencionado establecimiento para que suscriba y formalice convenios de asociación, con personas jurídicas nacionales y extranjeras, con el objeto de desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido proyectos de telecomunicaciones, conservando TELECOM la titularidad del servicio y sin que tales contratos generen una nueva persona jurídica. El acto impugnado no solamente excede los términos de la autorización contenida en el artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976, sino que transgrede, en la parte exequible, desde luego, el artículo 21 del Decreto 130 de 1976, en concordancia con el 7º. del mismo estatuto; según el cual; se autoriza la creación de asociaciones, pero entre las entidades públicas y siempre que para ello se encuentren debidamente autorizadas. DECLARA LA NULIDAD del Decreto 553 de lo. de abril de 1992, expedido por el Gobierno Nacional.
Sentencias de NulidadYesid Rojas SerranoGOBIERNO NACIONALMARIA TERESA GARCES LLOREDADecreto No. 553 del lo. de abril de 1992Identificadores10030126552true1220269original30124576Identificadores

Fecha Providencia

30/04/1993

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Yesid Rojas Serrano

Norma demandada:  Decreto No. 553 del lo. de abril de 1992

Demandante:  MARIA TERESA GARCES LLOREDA

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL


SUSTRACCION DE MATERIA - Improcedencia / PRESUNCION DE LEGALIDAD / PRESUNCION DE VERACIDAD

Aún en el caso de que las normas en que se fundamenta la demanda hayan sido derogadas o sustituidas y de que haya cambiado el régimen legal mediante el cual el acto acusado deviene en ilegal, por otro que lo torna ajustado a la Ley, debe haber un pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad del acto administrativo acusado, pues éste, formalmente válido, es decir, expedido por la Administración mediante el procedimiento prescrito por la ley, goza de presunción de legalidad y veracidad que lo ampara y es obligatorio tanto para los particulares como para la administración, atributos éstos que sólo pueden desaparecer con un pronunciamiento anulatorio del juez competente, con el que de manera efectiva se restablecería el orden jurídico presuntamente vulnerado. El acto pudo haber proyectado sus efectos en el tiempo y en el espacio, causando situaciones jurídicas que pueden resultar legales o ilegales según la legalidad o la nulidad de la norma que las consolida. DÉCLARA LA NULIDAD del Decreto No. 553 de lo. de abril de 1992, expedido por el Gobierno Nacional.

SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES

Confrontando el acto acusado con el artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976, se observa que, mientras éste faculta a los organismos adscritos al Ministerio de Comunicaciones, entre los cuales se encuentra TELECOM, para que participen en sociedades o compañías cuyo objeto social tenga relación con las actividades que les corresponda desarrollar, el Decreto 553 de 1992, que ahora se impugna, autoriza al mencionado establecimiento para que suscriba y formalice convenios de asociación, con personas jurídicas nacionales y extranjeras, con el objeto de desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido proyectos de telecomunicaciones, conservando TELECOM la titularidad del servicio y sin que tales contratos generen una nueva persona jurídica. El acto impugnado no solamente excede los términos de la autorización contenida en el artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976, sino que transgrede, en la parte exequible, desde luego, el artículo 21 del Decreto 130 de 1976, en concordancia con el 7º. del mismo estatuto; según el cual; se autoriza la creación de asociaciones, pero entre las entidades públicas y siempre que para ello se encuentren debidamente autorizadas. DECLARA LA NULIDAD del Decreto 553 de lo. de abril de 1992, expedido por el Gobierno Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santa Fe de Bogotá D.C., treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número:2123

Actor: MARIA TERESA GARCES LLOREDA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sala a decidir la acción de nulidad propuesta por la actora de la referencia contra el Decreto No. 553 del lo. de abril de 1992, proferido por el Gobierno Nacional, "Por medio del cual se autoriza a la Empresa Nacional de telecomunicaciones - TELECOM - para suscribir contratos de Asociación, (a riesgo compartido) con el objeto de desarrollar proyectos de Telecomunicaciones".

l. LOS HECHOS DE LA DEMANDA.

Se limitan a decir que el Gobierno Nacional invocando facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el artículo 36 del Decreto - Ley 129 de 1976, expidió el Decreto No. 553 del lo. de abril de 1992, el cual autoriza a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - , para suscribir y formalizar convenios de asociación (a riesgo compartido) con el objeto de desarrollar proyectos de Telecomunicaciones, conservando TELECOM la titularidad del servicio y sin que tales contratos generen una nueva persona jurídica.

II. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE LA VIOLACION:

De lo expresado por la demandante en este capítulo se deduce que los cargos contra el acto acusado son en síntesis los siguientes:

Primer cargo. Violación de los artículos 36 del Decreto Ley 129 de 1976; 29 del Decreto Ley 1050 de 1968 y 21 del Decreto Ley 130 de 1976. Según criterio de la actora las autorizaciones que el Gobierno le da a los organismos adscritos al Ministerio de Comunicaciones son para "participar", para tener parte en una sociedad, no para celebrar contratos de asociación, sin que tales contratos generen una nueva persona jurídica.

El artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976 es inconstitucional al establecer que el gobierno puede autorizar a una entidad descentralizada la participación en sociedades, pues la Corte Suprema de Justicia declaró inexequibles la parte final de los artículos 29 del Decreto Ley 1050 de 1968 y 21 del Decreto Ley 130 de 1976.

Segundo cargo. Violación del marco constitucional y legal del régimen territorial y de las telecomunicaciones, En este aspecto la actora cita los artículos 287, 311, 356, 365 y 367 de la Constitución Nacional, para concluir que ellos coinciden en deferir a la Ley la determinación de las competencias en materia de prestación de los servicios públicos.

Se refiere así mismo a la Ley 72 de 1989 para decir que ella enmarca la organización de las telecomunicaciones y atribuye al Gobierno, a través del Ministerio de Comunicaciones la adopción de la política general del sector y el ejercicio de las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios; define las comunicaciones, señala su objeto y su finalidad social, reafirma la propiedad del Estado sobre los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión utilizados en las telecomunicaciones, le da a éstas la naturaleza de un servicio público que el Estado puede prestar directamente o a través de concesiones y le otorga al Ministerio de Comunicaciones la coordinación de los servicios que presten las entidades que participan en el sector.

Tercer cargo. Violación de los artículos 4, 34 y 35 del Decreto 1900 de 1990. En este punto la demandante, después de considerar que conforme a estas normas las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado puede prestar por conducto de las entidades públicas de los ordenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión, concluye que es de competencia exclusiva de entidades de orden nacional, la prestación de los servicios básicos de telecomunicaciones internacionales; y que para que la Nación o las entidades nacionales puedan prestar servicios a nivel departamental, distrital o municipal, requieren autorización previa de la entidad territorial respectiva, así como para que puedan prestarlos entre localidades de distintos departamentos, requiere autorización expresa de las localidades.

Se aduce también aquí, que siendo las telecomunicaciones un servicio público que pueden prestar las entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa o de manera indirecta, mediante concesión, mal puede prestarlo TELECOM en asociación con personas privadas nacionales o extranjeras; y, que al desconocerse la ley que rige los servicios públicos de las telecomunicaciones sobre la competencia de las entidades nacional y territoriales, se violan con la expedición del decreto acusado, en forma indirecta los artículos 75, 150 numerales 7 y 23, 287, 356, 365 y 367 de la Constitución Política.

Cuarto cargo. Violación de la autonomía del ente descentralizado, Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM -

Dice al respecto la accionante que de conformidad con lo dispuesto con el artículo 5º. del Decreto Ley 1050 de 1968 los establecimientos públicos como TELECOM, son creados y autorizados por la ley y es a esta a la que le corresponde señalar sus objetivos y estructura orgánica y regular el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos, como lo establece el artículo 150 numerales 7 y 23 de la Carta Política.

Según la demanda, el Decreto acusado al inmiscuirse en el desarrollo de las funciones de TELECOM, viola su autonomía contraviniendo el artículo 5º. del Decreto Ley 1050 de 1968, el Decreto 1184 de 1969 contentivo de los estatutos de la Empresa y el artículo lo. del Decreto 1588 de 1988 aprobatorio de la reforma de los mismos. Además, de manera indirecta, contradice los numerales 7 y 23 de la Constitución.

Quinto cargo. Violación del régimen de Contratación Administrativa. Sobre este tópico se argumenta en el libelo demandatorio que el Decreto 553 de 1992, al crear los convenios de asociación a riesgo compartido, y al autorizar a TELECOM para su suscripción, desconoce la Ley 72 de 1989 y el Decreto 1900 de 1990 en sus artículos 4 y 41 que sólo permiten para la prestación de los servicios de Telecomunicaciones, en gestión directa, la celebración de contratos de concesión.

Dice así mismo la parte actora que de acuerdo con los estatutos de la entidad, la función principal de TELECOM es la de "ejercer en nombre del Estado el monopolio de las telecomunicaciones"; y en norma alguna lo autorizan para ejercerlo asociándose con empresas privadas.

En fin, estima la demandante, que por todas las razones expresadas, con la expedición del decreto acusado se incurrió en violación del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional, por el cual se confiere al Presidente de la República la facultad de ejercer la potestad reglamentaria mediante la. expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

III. RAZONES DE LA DEFENSA:

La defensa del decreto impugnado estuvo a cargo de los apoderados del Ministerio de Comunicaciones y de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - y se halla contenido en los memoriales presentados por ellos con motivo del recurso de reposición interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional, de la contestación de la demanda y del alegato de conclusión.

Los argumentos de la defensa son en síntesis, los siguientes:

El Decreto 553 de 1992 fue proferido por la suprema autoridad administrativa en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 189 de la Constitución Nacional y está destinado a orientar la actividad de una entidad autónoma en la gestión que a ella le encomienda la ley en el artículo 5º. del Decreto 1050 de 1968. A él le sirven de fundamento, no solamente el artículo 36 del Decreto 129 de 1976, sino también diversas disposiciones constitucionales y legales que dicen relación con la calidad de quien lo expidió y con la autonomía e importancia de los establecimientos públicos.

La Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - como establecimiento público, "puede actuar en ejercicio de la autonomía propia y para el cumplimiento de los objetivos que a ella señalan sus actos de creación y sus estatutos, dentro de las atribuciones y condicionamientos legales. Así, puede celebrar los actos y contratos necesarios con cumplimiento en cada caso de los requisitos legales según el objeto específico, cuantía, modalidad de ejecución, etc.". Al respecto se cita en el recurso el artículo 30 del Decreto Ley 1050 de 1968.

Dentro del contexto de los artículos 29 del Decreto 1050 de 1968 y 21 del Decreto 130 de 1976, el Decreto Ley 129 de 1976 en su artículo 36 expresamente previó la participación de los organismos adscritos (Establecimientos Públicos) al Ministerio de Comunicaciones en sociedades o compañías cuyo objeto social tenga relación con las actividades que les corresponda desarrollar condicionando dicha participación a la previa autorización del Gobierno Nacional, otorgando directamente a las entidades adscritas al Ministerio de Comunicaciones una autorización para participar en las dichas sociedades y compañías indicando que para llevar a la práctica tal participación debían obtener previamente la autorización del Gobierno.

No es cierto que el Decreto 129 de 1976, artículo 36, fuere contrario a la Constitución anterior como tampoco lo es frente a la expedida en 1991 pues su texto no otorga una facultad autónoma al Gobierno; sobre la base de la autorización a las entidades para participar que en él se contiene, condiciona la puesta en práctica a la autorización gubernamental conservando el régimen de estirpe legal previsto en el artículo 210 de la Constitución Política en vigencia.

El Gobierno Nacional teniendo en cuenta la atribución del artículo 36 resolvió autorizar no la constitución de sociedades o compañías sino el desarrollo de los convenios a que se refiere el artículo lo. del Decreto 553. Invocó y ejecutó la atribución que le permitía habilitar a las entidades adscritas el Ministerio de Comunicaciones para la constitución de sociedades y compañías con los efectos jurídicos pertinentes de fondo social especial, personaría jurídica, etc., para que TELECOM adelantara una gestión conjunta con particulares pero de tal manera que la empresa conservara en todo caso y momento, la titularidad del servicio.

La conclusión anterior adquiere respaldo en el contexto de la regulación legal sobre el servicio de telecomunicaciones que permiten al Gobierno, a través del Ministerio de Comunicaciones y dentro del marco legal trazado, la dirección del sector y la orientación de las políticas a seguir, entre ellas, naturalmente, las de contratación y vinculación de inversionistas públicos y privados al sector (Ley 72 de 1989, Decreto - Ley 1901 de 1990, artículo 2º.).

En los contratos a que se refiere el Decreto 553, la gestión del servicio continúa siendo directa, se realiza con la inmediata y directa participación e injerencia determinante de la empresa estatal, elemento que se evidencia con el condicionamiento indicado en la parte final del artículo en cuanto a que tales contratos no generarán una nueva persona jurídica.

Con el procedimiento indicado en el Decreto acusado no se está configurando una nueva modalidad de gestión indirecta del servicio de telecomunicaciones. Ese procedimiento es de aquellos que precisamente hacen posible la gestión directa (el servicio lo presta directamente TELECOM con la colaboración contractual de un contratista que comparte los riesgos de la prestación), dentro del marco de la capacidad de contratación que la ley reconoce a los establecimientos públicos.

De acuerdo con las normas legales que conforman el Estatuto orgánico de TELECOM y con las disposiciones reglamentarias y estatutarias, ésta entidad puede celebrar, en cumplimiento de sus fines, toda clase de actos y contratos lícitos ya sean civiles, comerciales o administrativos (artículo 3 1, Decreto 1184 de 1969 y artículo lo. del Decreto 1588 de 1988), y en cada caso se someterá a las reglas pertinentes.

No es cierto que mediante el Decreto 553 de 1992 se esté introduciendo una nueva modalidad contractual y tampoco es cierto que mediante ella se realice gestión indirecta del servicio de Telecomunicaciones.

Mediante los contratos a que alude el Decreto no se transfiere al particular ni la titularidad del servicio, ni la dirección de la prestación y por ello no puede decirse que en tales supuestos se efectúe una prestación indirecta del servicio por particulares. La preservación de la titularidad y de la dirección de su prestación aparece ratificada en las diferentes convocatorias públicas de contratación hechas por TELECOM y en las correspondientes minutas de contratos, algunas de ellas solicitadas como prueba por la demandante.

La actuación manifestada a través del Decreto acusado es expresión del control gubernamental cumplida dentro del marco normativo significado por los Decretos 1050 y 3130 de 1968 que no mengua la autonomía de TELECOM toda vez que no se proyecta como imposición, pues la empresa, a pesar de la autorización, puede optar por no celebrar contratos como los allí mencionados.

Si TELECOM como organismo adscrito al Ministerio de Comunicaciones está habilitado para celebrar contratos asociativos que den lugar a nueva persona jurídica, bien puede celebrarlos de tal manera que no den lugar a tal efecto.

Los estatutos de la empresa, en plena concordancia con el Decreto Ley 222 de 1983, expresa que ella puede "celebrar todos los contratos, acuerdos o convenios necesarios para la prestación del servicio público a su cargo..."

En el alegato de conclusión y como nuevo elemento de juicio el apoderado de la parte demandada hace notar que mediante la Ley 37 de 1993, el Congreso Nacional expidió normas sobre "..,la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones", que modifican o sustituyen las contenidas en el Decreto - Ley 129 de 1976, artículo 36, en la Ley 72 de 1989, artículo 5º., y en el Decreto 1900 de 1990, invocadas como disposiciones superiores directamente transgredidas por el Decreto 553 de 1992.

Con base en lo precitado considera la demandada que en el ámbito de las telecomunicaciones puede haber participación de la inversión extranjera; TELECOM puede celebrar contratos de asociación en los cuales pueden pactarse que de dichas asociaciones no surjan nuevas personas jurídicas; que las reglas a que se someten las relaciones entre las entidades públicas de telecomunicaciones y los partícipes particulares en los contratos de asociación son las del derecho privado.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO:

La señora Procuradora Delegada considera que debe anularse el Decreto 553 de 1992, "por las suficientes razones aducidas por la demandante, acogidas por la Sala en providencia que resolvió sobre la suspensión provisional ......

Así mismo estima el Ministerio Público que el Decreto acusado transgrede el artículo 5º. de la Ley 72 de 1989, al permitir que a través de proyectos de comunicaciones pueda prestarse el servicio por TELECOM conjuntamente con personas jurídicas extranjeras, y que a su vez se ignoró el mandato legal según el cual las telecomunicaciones por ser un servicio público, ha de ser prestado por el Estado Colombiano, sólo de dos maneras:

a) Directamente, o b) A través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva a personas naturales o jurídicas colombianas.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Antes de entrar a considerar el fondo de la litis, debe tenerse en cuenta que tal como la advierte en el alegato de conclusión el señor apoderado de la parte demandada, el Congreso de la República expidió la Ley 37 de enero 6 de 1993, "Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones."

La precitada ley contempla circunstancias nuevas en lo que respecta a la prestación del servicio de telecomunicaciones y a la naturaleza de TELECOM que hacen que la situación ahora sea un tanto diferente a la que imperaba cuando se dictó el acto acusado.

Así tenemos cómo en la actualidad, en virtud de la Ley 37 del presente año en el servicio de telecomunicaciones se introdujeron, entre otras, las siguientes novedades:

- Se permite la inversión extranjera (art. 5º.).

- Las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones que presten servicios de telecomunicaciones, con excepción de Inravisión, quedan autorizadas para constituir entre sí o con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, lo mismo que para celebrar contratos de asociación con personas jurídicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jurídicas (art. 9º.).

- A los procedimientos de contratación, salvo lo dispuesto en la misma ley, se aplican las disposiciones del derecho privado (art. lo).

- Los contratos a riesgo compartido se establecen también en sectores rurales y municipios de baja densidad telefónica para la ampliación de la infraestructura en telefonía pública conmutada básica local y/o telefonía móvil celular (art. 13).

De otra parte procede también observar que mediante el Decreto 2123 de 1992, dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 20 transitorio por la Constitución Política, TELECOM pasó a ser una empresa industrial y comercial del Estado (art. 1º) y en concordancia con su nueva naturaleza jurídica se dispuso para los contratos de la entidad, la aplicación de las normas de derecho privado.

Las nuevas circunstancias llevaron a pensar a la demandada que "Al confrontar el Decreto 553 con las disposiciones legales vigentes al momento de la decisión final del proceso, se debe encontrar, de una parte, que las disposiciones legales en las cuales se fundamentan los argumentos centrales de la demanda fueron derogadas, por subrogación y por contradicción, por las disposiciones de la Ley 37 de 1993", y, de otra, que las normas del Decreto 553 de 1992 guardan completa armonía con los preceptos superiores hoy vigentes.

Sin embargo la Sala estima, que aún en el caso de que las normas en que se fundamenta la demanda hayan sido derogadas o sustituidas y de que haya cambiado el régimen legal mediante el cual el acto acusado deviene en ilegal, por otro que lo torna ajustado a la Ley, debe haber un pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad del acto administrativo acusado, pues éste, formalmente válido, es decir, expedido por la Administración mediante el procedimiento prescrito por la ley, goza de presunción de legalidad y veracidad que lo ampara y es obligatorio tanto para los particulares como para la administración atributos estos que sólo pueden desaparecer con un pronunciamiento anulatorio del juez competente, con el que de manera efectiva se restablecería el orden jurídico presuntamente vulnerado.

Además, resulta digno de tenerse en cuenta la circunstancia de que el acto pudo haber proyectado sus efectos en el tiempo y en el espacio, causando situaciones jurídicas que pueden resultar legales o ilegales según la legalidad o la nulidad de la norma que las consolida.

Hechas las precisiones anteriores corresponde entonces a la Sala decidir en el fondo el asunto planteado, previas las siguientes apreciaciones:

El acto acusado es del siguiente tenor:

"DECRETO NUMERO 553 DE 1992.

"Por medio del cual se autoriza a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - , para suscribir Convenios de Asociación, (a riesgo compartido) con el objeto de desarrollar proyectos de Telecomunicaciones.

"EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

"En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confiere el artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976,

DECRETA:

"ARTICULO 1º Autorizar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - para suscribir y formalizar Convenios de Asociación con personas Jurídicas nacionales o extranjeras, con el objeto de desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido proyectos de Telecomunicaciones, conservando TELECOM la titularidad del servicio y sin que tales contratos generen una nueva persona jurídica.

"ARTÍCULO 2º. Este decreto rige a partir de la fecha de su expedición.

Comuníquese, Publíquese y Cúmplase.

Como dice en el encabezamiento, el Presidente dicta el Decreto "En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial las que le confiere el artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976", el cual establece:

"Con previa autorización del Gobierno Nacional, los organismos adscritos al Ministerio de Comunicaciones podrán participar en sociedades o compañías cuyo objetivo tenga relación con las actividades que les corresponda desarrollar".

Se infiere de lo anterior que el Decreto acusado fue dictado por el Presidente de la República, no solamente en ejercicio de las facultades legales que le confiere el artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976, en las cuales se fundamenta especialmente, sino también en uso de la potestad reglamentaria establecida en el artículo 189 - 11 de la Carta Política, mediante el cual se le otorga competencia para expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Las circunstancias anteriores y la naturaleza de reglamentarias que tienen las normas acusadas, implican la sujeción y el respeto de éstas, no solamente a la ley reglamentada, sino a cualquiera otra a la que deben estar supeditadas.

El Gobierno, al ejercer la potestad reglamentaria, no puede introducir normas nuevas, ni preceptos que no se desprendan de las disposiciones legales o que no estén implícitos en ellas.

Confrontando el acto acusado con el artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976, se observa que mientras éste faculta a los organismos adscritos al Ministerio de Comunicaciones, entre los cuales se encuentra TELECOM, para que participen en sociedades o compañías cuyo objetivo social tenga relación con las actividades que les corresponda desarrollar, el decreto 553 de 1992, que ahora se impugna, autoriza al mencionado establecimiento para que suscriba y formalice convenios de asociación, con personas jurídicas nacionales y extranjeras, con el objeto de desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido proyectos de telecomunicaciones, conservando TELECOM la titularidad del servicio y sin que tales contratos generen una nueva persona jurídica.

Por el aspecto precitado el acto impugnado no solamente excede los términos de la autorización contenida en el artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976, sino que transgrede, en la parte exequible, desde luego, el artículo 21 del Decreto 130 de 1976, en concordancia con el 7º. del mismo estatuto; según el cual se autoriza la creación de asociaciones, pero entre las entidades públicas y siempre que para ello se encuentren debidamente autorizadas.

Dentro de esta misma óptica el Decreto acusado resulta violatorio del artículo 29 de la Carta Política, por el que se dispone que "Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado no podrán constituir sociedades o compañías, entre sí, o con otras personas, salvo los casos expresamente previstos en las leyes o autorizados por Decreto del Gobierno".

No puede tampoco fundarse la legalidad del Decreto acusado en los artículos 29 del Decreto Ley 1050 de 1968 y 21 del Decreto 130 de 1976, porque tales disposiciones en lo que respecta a la autorización que podía otorgar el Gobierno mediante decreto, a las entidades públicas, para constituir asociaciones y sociedades, fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 3 de febrero de 1983 y 2 de octubre de 1986, respectivamente.

Ahora, en tratándose de la legislación referente al servicio de telecomunicaciones, procede citar las siguientes disposiciones legales:

A) Ley 72 de 1989.

"Artículo 5º. Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose en todo caso, la facultad de control y vigilancia".

De conformidad con la norma pretranscrita el servicio público de las telecomunicaciones lo presta el Estado en dos formas: directamente, o en forma indirecta, a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva a l2ersonas naturales o jurídicas colombianas (subraya la Sala).

Fácil resulta entonces advertir que el acto acusado transgrede el artículo 5º. de la Ley 72 de 1989, cuando establece la prestación del servicio de telecomunicaciones mediante la asociación y con personas jurídicas que pueden ser extranjeras.

Al respecto resulta conveniente volver a citar (ya se hizo con motivo del auto que confirmó la suspensión provisional), lo que esta misma Sala expresó en auto de 18 de septiembre, expediente 2079, acerca de la inversión extranjera en el sector del servicio de telecomunicaciones.

En aquella oportunidad se dijo:

"La Sala considera que la Ley 72 de 1989, en donde se encuentra contenida la disposición del artículo 5º. que la llevó, fundamentalmente, a decretar la medida precautelativa, es un estatuto propio que regula la organización y el funcionamiento de un servicio público, de aquellos a los cuales se refieren los artículos 150 - 23 y 365 de la Constitución Política, que debe ser aplicado e interpretado dentro de un contexto propio del derecho público, por razón de su especialidad, que, a diferencia de lo que aconteció en el pasado y a lo cual ahora se pretende volver mediante la privatización de las telecomunicaciones y en especial de la empresa estatal que fundamentalmente sirve o presta ese servicio público, propendió por la nacionalización de ese sector, ya sea sirviéndolo o prestándolo el Estado directamente a través de una entidad descentralizada o de sus entes territoriales, o, excepcionalmente, a través de personas naturales o jurídicas colombianas.

"Por ello, piensa la Sala que frente a la norma general que introdujo al país la denominada "apertura económica", con su lógica secuela de la libertad de la inversión extranjera en Colombia, en los términos de la Ley 9a. de 1991 y de las normas del CONPES que la desarrollan, en esta materia del servicio público de comunicaciones, mientras no se dé un pronunciamiento expreso del Congreso de la República en contrario, prevalece, la norma expresa y especial, o sea, el estatuto de telecomunicaciones contenida en la Ley 72 de 1989, cuya observancia no se puede eludir mediante la expedición de un decreto reglamentario como el acusado".

B). El Decreto 1900 de 1990, "Por el cual se reforma las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines", proferido por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 14 de la Ley 72 de 1989.

Los artículos 34 y 35 del Decreto 1900 de 1900 son del siguiente tenor:

"Art. 34. La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional podrá hacerse, en gestión directa, por las entidades territoriales o por las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a éstas, en el ámbito de su jurisdicción.

"La Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional podrán prestar estos servicios dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, previa autorización de la entidad territorial respectiva.

"La prestación de estos servicios en el ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse también por asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades mencionadas en los dos incisos anteriores, previa autorización de la entidad territorial respectiva.

"La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada, mediante contrato o en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente". (Se subraya).

"Art. 35. La prestación de servicios de telecomunicaciones, entre localidades del territorio nacional, podrá hacerse en la modalidad de gestión directa, por la Nación o entidades descentralizadas del orden nacional o por asociaciones formadas por entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, autorizadas por el Ministerio de Comunicaciones.

"La prestación de servicios de telecomunicaciones, entre localidades del territorio nacional, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta, mediante concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones a personas naturales o jurídicas privadas o sociedades de economía mixta. En estos casos se requiere autorización expresa de las localidades". (Subrayas fuera del texto).

De conformidad con lo dispuesto en estas normas el servicio público de telecomunicaciones puede ser prestado: Directamente, por la Nación, las entidades territoriales (departamentos, distritos, municipios), los entes descentralizados de esos mismos órdenes, o por asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades ya mencionadas: o indirectamente, por personas naturales o jurídicas de derecho privado colombianas, previo contrato de concesión de servicio o de licencia celebrado u otorgada por el Ministerio de Comunicaciones en los términos de Ley.

La normatividad imperante en la época en que fue expedido el acto descarta la prestación directa de los servicios de telecomunicaciones por entidades diferentes a la Nación, las entidades territoriales, los entes descentralizados del orden nacional, departamental, distrital o municipal o asociaciones formadas entre éstas entidades; y la indirecta por mecanismos distintos al contrato de concesión de servicios o licencia, celebrado u otorgada, en su caso, por el Ministerio de Comunicaciones, a personas naturales o jurídicas de derecho privado colombianas.

Ahora, según lo reglado en el artículo 34 del ya mencionado Decreto 1900 cuando la Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional, o las asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades departamentales, distritales o municipales, presten el servicio público de telecomunicaciones en tales territorios, deben contar con la autorización de la entidad territorial respectiva, circunstancia ésta que tampoco se prevé en el acto impugnado.

De otro lado, la parte demandada esgrime en favor de la legalidad del Decreto objetado, la tesis de la autonomía de los Establecimientos Públicos. La Sala no discute esta cualidad en tales entidades, sólo que tiene en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 7º. del Decreto 1050 de 1968, "Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y funcionamiento de la Administración Nacional", tal autonomía debe ejercerse conforme a los actos que los rigen y ya vemos cómo en tratándose de TELECOM, la Ley 72 de 1989 y el Decreto 1900 de 1990 establecen la forma y los titulares de la prestación del servicio público de telecomunicaciones.

Estima la Sala que las consideraciones anteriores son suficientes para declarar la nulidad del acto acusado, tal como lo consideró también la señora Procuradora Delegada, con efectos jurídicos "entras estuvo vigente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, de acuerdo con el concepto del Agente del Ministerio Público,

FALLA:

DECLARASE la nulidad del Decreto No. 553 de lo. de abril de 1992, expedido por el gobierno Nacional.

DEVUELVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso.

RECONOCESE al Dr. ALVARO TAFUR GALVIS como apoderado judicial de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, Conforme y para los efectos del poder sustituido.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 29 de abril de 1993.

Miguel González Rodríguez Libardo Rodríguez Rodríguez

Presidente

Ernesto Rafael Ariza Muñoz Yesid Rojas Serrano