Fecha Providencia | 03/09/1993 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez
Norma demandada: artículos 1° al 14 del Decreto 2824 de 19 de diciembre de 1991, artículos 1º al 4º del Decreto 332 de 24 de febrero de 1992 , artículo 1º del Decreto 542 de 31 de marzo de 1992
Demandante: OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES - Cobertura
Para la Sala surge claramente la conclusión de que el gran principio general consiste en que los servicios de telecomunicaciones están a cargo del Estado y concretamente a cargo de la Nación, y sólo excepcionalmente, en cuanto a los servicios que se presten dentro del ámbito de su jurisdicción, dichos servicios pueden estar a cargo de las entidades territoriales, y siempre al amparo del control, y coordinación de la Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones, de tal manera que la confrontación de las normas, demandadas no puede hacerse exclusivamente frente al articulo 34 del Decreto Ley 1900, sino frente al conjunto de normas que conforman ese régimen. Como la posibilidad excepcional de la prestación de los servicios de telecomunicaciones a cargo de las entidades territoriales, prevista en el artículo 34 del Decreto 1900 de 1990, está condicionada a la prestación del servicio dentro del ámbito de su jurisdicción, en la práctica esa posibilidad depende de que el respectivo servicio pueda efectivamente tener un ámbito de prestación exclusivamente territorial. Es decir, que la aplicación del citado artículo 34 está condicionada a esta situación fáctica.
TELEFONIA MOVIL CELULAR - Cobertura
El servicio de telefonía móvil celular es del ámbito nacional, como una consecuencia lógica se desprende que la adjudicación de los contratos de concesión para la prestación de este servicio corresponda al órgano de la Nación competente, que por la materia es el Ministerio de Comunicaciones. La ley lo que hace es definir un género, los servicios básicos de telecomunicaciones, dentro de los cuales caben varios servicios como especies, siendo uno de ellos el de la telefonía móvil celular.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993)
Radicación número: 2078
Actor: OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La Sección Primera procede a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano abogado Oswaldo Hernández Ortíz, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., tendiente a que se decrete la nulidad de las siguientes normas:
Los artículos 1° al 14 del Decreto 2824 de 19 de diciembre de 1991, expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se reglamenta la telefonía móvil celular y se dictan otras disposiciones";
Los artículos 1º al 4º del Decreto 332 de 24 de febrero de 1992, reformatorios de los artículos 3º, 6º, 7º y 9º del Decreto 2824 de 1991;
El artículo 1º del Decreto 542 de 31 de marzo de 1992, reformatorio del artículo 6º de Decreto 2824 de 1991.
I. ANTECEDENTES
a) Los actos acusados. Son los citados en el párrafo precedente, publicados en los Diarios Oficiales números 40.233 de 19 de diciembre de 1991, 40.354 de 26 de febrero de 1992 y 40.402 de 1º de abril de 1992, aportados con la demanda, reglamentarios de la Ley 72 de 20 de diciembre de 1989, "por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se confieren unas facultades extraordinarias al Presidente de la República" y del Decreto Ley 1900 de 10 de agosto de 1990, "por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines".
Dada la extensión de las disposiciones acusadas, la Sala se abstiene de transcribirlas en este punto, pero lo hará en los considerandos de esta providencia en la medida en que ello fuere necesario.
b) Los hechos de la demanda. En el acápite correspondiente (fls. 114 a 132), el actor hace reseña de la historia legislativa de las telecomunicaciones en Colombia, señalando sus hitos más importantes hasta la expedición de la Ley 72 de 1989, el Decreto Ley 1900 de 1990 y el Decreto acusado 2824 de 1991 transcribiendo y comentando algunas de sus disposiciones.
Culmina este capítulo haciendo alusiones y deducciones de documentos que dice acompañar para efectos de simple ilustración, denominados " TELEFONIA MOVIL CELULAR EN ARGENTINA Y CHILE" y "PLAN NACIONAL DE DESARROLLO - TELEFONIA MOVIL CELULAR - OPERADORES PUBLICOS".
c) La actuación surtida. A la demanda se le dió el trámite correspondiente al proceso ordinario previsto en el C.C.A. dentro del cual caben destacarse las siguientes actuaciones principales:
Mediante auto de 17 de julio de 1992 (fl. 147), se admitió la demanda.
Mediante auto de 4 de septiembre de 1992 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las pedidas por las partes (fls. 334 a 336).
Por auto de 19 de noviembre de 1992 (fls. 383 a 386) se revocó el auto anterior en cuanto a la prueba testimonial que había sido decretada a petición de la parte impugnante.
Mediante proveído de 12 de marzo de 1993 (fls. 455) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, derecho del cual hicieron uso todas ellas.
II. ANALISIS DE LOS CARGOS
El actor considera que con la expedición de los actos acusados se violaron las normas que cita en cada cargo, por las razones igualmente expresadas en relación con cada uno de ellos. Por razones metodológicas la Sala analizará cada uno de los cargos después de haberlos resumido e indicado las razones de la defensa y el concepto del Ministerio Público.
PRIMER CARGO.
a) Resumen del cargo. Falta de competencia del Gobierno Nacional para fijar determinado servicio público a cargo de la Nación, lo cual por mandato constitucional corresponde a la ley. Violación de los artículos 285, 287, 298, 311 y 356 de la Constitución Nacional y 34 del Decreto Ley 1900 de 1990.
Por mandato de las citadas normas constitucionales es materia reservada a la ley fijar los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales.
En el caso de las telecomunicaciones, esta función se cumplió con la expedición del Decreto Ley 1900 que fijó en los artículos 34 a 37 las competencias de las colectividades territoriales y de la Nación teniendo en cuenta los ámbitos geográficos y la prestación del servicio en sí mismo. Concretamente, a través de su artículo 34 dispuso que la prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional, es una competencia de las entidades territoriales en el ámbito de su jurisdicción, y, por consiguiente, resulta inconstitucional que por medio del 2824 de 1991 se modifiquen o adicionen las competencias fijadas en el citado decreto ley, al incluir en su artículo 1º un elemento nuevo que no está en la definición legal y es el referente a que "el servicio de telefonía móvil celular es de cubrimiento y ámbito nacional", el cual sí puede ser prestado por las entidades territoriales en gestión directa.
Agrega que a la Nación sólo le compete el servicio de larga distancia nacional o internacional (arts. 35 y 37 ibidem) y que en el servicio de telefonía móvil celular la mayor parte de su tráfico se hace esencialmente en el ámbito municipal, distrital o regional, lo cual explica que la prestación de este servicio corresponda a la entidad territorial directamente, o mediante concesión adjudicada por la entidad territorial a particulares, con la previa autorización del Ministerio de Comunicaciones, pues éste no tiene competencia para autorizar directamente mediante contratos de concesión la prestación de este servicio por particulares, ya que ello viola lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 34 del Decreto Ley 1900 de 1990. De igual manera el hecho de que la telefonía móvil celular utilice frecuencias radioeléctricas que corresponden al universo denominado espectro electromagnético", no le asigna al Ministerio de Comunicaciones competencia para efectos de la adjudicación de la concesión respectiva. El Ministerio únicamente tiene facultades de gestión, control y administración de este espectro, todo ello con el propósito de ejercer actividades de planeación y coordinación, la fijación del cuadro de frecuencias, la asignación y verificación de frecuencias, la asignación de permisos para su utilización (artículo 19 del Decreto Ley 1900 de 1990).
En consecuencia, concluye el actor "tanto la calificación o definición del artículo 1º del Decreto 2824 de 1991, como la regulación contenida en los artículos 2°, 3º y 4° de dicho decreto, y el artículo 1º del Decreto 332 de 1992, modificatorio del artículo 3° del Decreto 2824 de 1991, son inconstitucionales e ilegales, por las razones de orden jurídico señaladas".
b) Razones de la defensa. La apoderada de la parte demandada expresa, en síntesis, lo siguiente en relación con este cargo:
Las entidades territoriales, por mandato de la ley, tan sólo tienen asignada la prestación del servicio de telefonía fija o alámbrica, es decir, la telefonía por hilos, de ámbito local (artículo 36 del Decreto Ley 3418 de 1954, desarrollado por el Decreto Reglamentarlo 2427 de 1956).
Todos los demás servicios, denominados en el Decreto Ley 1900 de 1990, en forma amplia como "nuevos servicios" requieren de autorización o concesión previa por parte del Ministerio de Comunicaciones, bien sea para la prestación directa o indirecta del servicio, siempre que se trate de servicios que se presten dentro del ámbito de la jurisdicción de la entidad correspondiente.
En consecuencia, la telefonía móvil celular no es un servicio asignado a las entidades territoriales y la competencia general para otorgar y adjudicar concesiones de servicios de telecomunicaciones corresponde al Ministerio de Comunicaciones, en virtud del artículo 43 del Decreto 1900 de 1990, norma que el actor no cita en su libelo, de tal manera que las entidades territoriales sólo tienen una competencia supletoria y únicamente sobre aquellos servicios que presten dentro del ámbito de su jurisdicción.
El Decreto 1900 prevé la descentralización únicamente de aquellos servicios que tanto por su tecnología como diseño pueden ser prestados dentro del ámbito territorial.
Aún en el caso de que se pensara que los artículos 43 y 34 son contradictorios, prevalece el primero, por ser posterior dentro del mismo estatuto. A su vez, el artículo 26 hace la única referencia en ese estatuto al servicio de telefonía móvil celular, refiriéndose a él como una red única de cubrimiento nacional.
Hace notar que mediante la Ley 37 de 1933 se confirma la prestación del servicio por parte de la Nación.
Igualmente, el ciudadano Carlos Bernardo Carreño Rodríguez, reconocido como parte impugnadora dentro del proceso, defiende la legalidad de las normas acusadas con fundamento en los siguientes argumentos principales:
Si bien es cierto que de acuerdo con la Constitución la competencia para asignar a la Nación la prestación de servicios públicos corresponde a la ley, es falso que las normas acusadas atribuyan esa competencia o modifiquen la atribución que hace la ley.
La ley fija en abstracto unas condiciones que determinan que, en un caso específico la competencia para prestar los servicios de telecomunicaciones la tienen la Nación o los entes territoriales. No puede pretenderse que la ley fije en concreto cada competencia pues, en ese caso, el supuesto hipotético que es la ley nunca tendría realización.
En el presente caso la ley fijó unas competencias; el decreto, en atención a la naturaleza técnica y legal de un servicio de telecomunicaciones, dispuso que tiene cubrimiento y ámbito nacional. Como consecuencia, la competencia fijada por la ley - no por el Decreto - se aplica.
Ni técnica ni económicamente, ni de acuerdo con la ley, se puede considerar a la telefonía celular como de índole local.
El Gobierno Nacional, al expedir las normas demandadas, no varió la distribución de competencias por la ley para la prestación de la telefonía móvil celular. Este servicio, por expresas disposiciones constitucionales y legales y por sus características técnicas es de ámbito nacional, más no departamental o municipal.
c) Concepto del Ministerio Público. Manifiesta que lo expresado en el artículo 1º del Decreto 2824 de 1991 en el sentido de que el servicio de telefonía móvil celular se define "...como el servicio básico de telecomunicaciones de cubrimiento y ámbito nacional...", es apenas el desarrollo de lo preceptuado en el artículo 26 del Decreto Ley 1900 de 1990. Aparte de que las razones técnicas del referido servicio expuestas en la contestación de la demanda por el Ministerio de Comunicaciones, en las que concluye que el servicio de telefonía móvil celular es del ámbito nacional, merecen la mayor credibilidad.
d) Consideraciones de la Sala. Señala el demandante que al incluir el Decreto 2824 de 1991 en su artículo 1° un elemento que no está en la definición legal sobre reparto de competencias prevista en el Decreto Ley 1900 de 1990, en el sentido de que "el servicio de telefonía móvil celular es de cubrimiento y ámbito nacional", quebranta el artículo 34 del citado decreto ley que dispuso que la prestación de los servicios de telecomunicaciones es competencia de las entidades territoriales - departamentales y municipales - en el ámbito de su jurisdicción, y transgrede también los artículos 285, 287, 298, 311 y 356 de la Carta Política, los cuales determinan básicamente que la distribución de los servicios públicos a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, y de sus respectivos organismos descentralizados, corresponde a la ley. Así, el artículo 356 previene que "salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales..."; el 285 estatuye que "fuera de la división general del territorio, habrá las que determine la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado"; y en concordancia con aquél están los artículos 2872, 298 - inciso 2° - y 311, que señalan expresamente que la ley debe definir cuáles son los servicios a cargo de las entidades territoriales.
La norma legal que se estima infringida, artículo 34 del Decreto Ley 1900 de 1990, reza así:
"La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional, podrá hacerse, en gestión directa, por las entidades territoriales o por las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a éstas, en el ámbito de su jurisdicción.
"La Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional podrán prestar estos servicios dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, previa autorización de la entidad territorial respectiva.
"La prestación de estos servicios en el ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse también por asociaciones formadas entré cualquiera de las entidades mencionadas en los dos incisos anteriores, previa autorización de la entidad territorial respectiva.
"La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada, mediante contrato o en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente".
A su vez el texto del artículo 1º del Decreto 2824 de 1991, que constituye el centro de la acusación de este primer cargo, es del siguiente tenor:
"DEFINICION DEL SERVICIO: El servicio de la telefonía móvil celular se define para efectos de este Decreto como el servicio básico de telecomunicaciones de cubrimiento y ámbito nacional que proporciona en sí mismo la capacidad completa para la comunicación de voz entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular en la que la parte del espectro radioeléctrico asignada constituye su elemento principal.
"A este principio le serán aplicables las normas del Decreto Ley 1900 de 1990, las del presente Decreto, y las del respectivo contrato de concesión del que hará parte el pliego de condiciones".
Como puede concluirse de los antecedentes reseñados, la esencia del cargo consiste en que mientras la primera de las normas citadas atribuye los servicios de telecomunicaciones a las entidades territoriales, la segunda expresa el servicio que de telefonía móvil celular es "de cubrimiento y ámbito nacional".
Al realizar un análisis de conjunto de las normas contenidas en la Ley 72 de 1989 y en el Decreto Ley 1900 de 1990, la Sala encuentra lo siguiente:
1. La Ley 72 de 1989 en su artículo 5º estableció que "las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva..." en su artículo 14 confirió facultades y extraordinarias al Gobierno, entre otros aspectos, para reformar las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios del sector de comunicaciones.
2. De conformidad con el artículo 4º del Decreto 1900 de 1990, "las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión, de conformidad con lo establecido en el presente decreto".
3. Según el artículo 18, "el espectro electromagnético es de propiedad exclusiva del Estado y como tal constituye un bien de dominio público, inajenable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control corresponden al Ministerio de Comunicaciones..." de acuerdo con el artículo 19, "las facultades de gestión, administración y control del espectro electromagnético comprenden, entre otras, ...el otorgamiento de permisos para su utilización....”.
4. El artículo 26 expresa que "el Ministerio de Comunicaciones dictará las normas para asegurar que las redes de telefonía móvil celular que se autoricen en el territorio nacional sean totalmente compatibles entre sí y con las otras redes a las cuales se van a conectar, de tal forma que se comporten como una red única de cubrimiento nacional y su uso sea transparente para cualquier usuario".
5. El artículo 34, ya transcrito, regula la prestación de los servicios de telecomunicaciones en el ámbito de jurisdicción de las entidades territoriales, mientras que el artículo 35 regula la prestación de esos servicios entre localidades del territorio nacional, y el artículo 37 la prestación de los servicios básicos internacionales. A su vez, el artículo 36 prevé que "las entidades territoriales podrán continuar prestando, ...los servicios de telecomunicaciones que tengan a su cargo. Igualmente, podrán prestar nuevos servicios dentro de su área de su respectiva jurisdicción, sea en forma directa o en forma indirecta mediante concesión, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones".
6. El artículo 39 manifiesta que corresponde al Ministerio de Comunicaciones autorizar previamente el establecimiento, uso, explotación, ampliación, ensanche y renovación de los servicios de telecomunicaciones".
7. El artículo 43 prevé que "las concesiones para la prestación de los servicios de telecomunicaciones serán otorgadas por el Ministerio de Comunicaciones. Podrán ser otorgadas también por las entidades territoriales o las asociaciones legalmente constituidas en que éstas participen, en el ámbito de su jurisdicción, con la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones que podrá ser específica o por tipo de servicio".
8. Finalmente, el artículo 44 ordena que "en las concesiones de servicios de telecomunicaciones, ...se consideran incorporados los reglamentos técnicos y jurídicos establecidos con carácter general para cada servicio".
Del contexto general del régimen descrito, para la Sala surge claramente la conclusión de que el gran principio general consiste en que los servicios de telecomunicaciones están a cargo del Estado y concretamente a cargo de la Nación, y sólo excepcionalmente, en cuanto a los servicios que se presten dentro del ámbito de su jurisdicción, dichos servicios pueden estar a cargo de las entidades territoriales, y siempre al amparo del control, y coordinación de la Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones, de tal manera que la confrontación de las normas demandadas no puede hacerse exclusivamente frente al artículo 34 del Decreto Ley 1900 de 1990, sino frente al conjunto de normas que conforman ese régimen.
En ese orden de ideas, como la posibilidad excepcional de la prestación de los servicios de telecomunicaciones a cargo de las entidades territoriales, prevista en el artículo 34 del Decreto Ley 1900 de 1990, está condicionada a la prestación del servicio dentro del ámbito de su jurisdicción, en la práctica esa posibilidad depende de que el respectivo servicio pueda efectivamente tener un ámbito de prestación exclusivamente territorial. Es decir, que la aplicación del citado artículo 34 está condicionada a esta situación fáctica.
Y como la competencia consagrada en esta norma es abstracta respecto de los servicios de telecomunicaciones en general, la Sala entiende que lo que hizo el Decreto Reglamentario 2824 de 1991 fue precisar, en relación concretamente con el servicio de telefonía móvil celular, que éste es de cubrimiento y ámbito nacional, por lo cual a él no pueden ser aplicables las reglas de competencia previstas en el citado artículo 34.
Considera la Sala que esta interpretación es la más razonable dentro del contexto normativo analizado y la más compatible con los artículos 26 y 43 del mismo Decreto 1900 de 1990, el primero de los cuales se refiere expresamente a la red única de cubrimiento nacional en materia de telefonía móvil celular, así como frente a los argumentos de orden técnico esgrimidos por el Ministerio de Comunicaciones y que la Sala considera, en concordancia con la señora Agente del Ministerio Público, como suficientemente sólidos en respuesta a los esgrimidos por el demandante.
Esta interpretación ha quedado, además, elevada a categoría legal de manera expresa a través de la Ley 37 de 1993, en cuyo artículo 1º se define el servicio de telefonía móvil celular como "de ámbito y cubrimiento nacional", mientras que, concordantemente con lo anterior, el artículo 3º manifiesta que este servicio "estará a cargo de la Nación...".
Como consecuencia de las anteriores consideraciones no prospera el cargo en relación con el artículo 1º del Decreto 2824 de 1991. Además, como la alegada ilegalidad de los artículos 2º, 3º y 4°, del mismo decreto y del artículo 1º del Decreto 332 de 1992 está fundamentada en la presunta ilegalidad de la primera norma citada, tampoco prospera el cargo en relación con estas últimas.
SEGUNDO CARGO
a) Resumen del cargo. El Ministerio de Comunicaciones no es la autoridad competente para adjudicar contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones en el ámbito departamental y municipal. Violación del inciso cuarto del artículo 34 del Decreto Ley 1900 de 1990.
Al disponer los artículos 5º, 7º, 8º, 9º, 10 11, 12, 13 y 14 del Decreto 2824 de 1991, los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 332 de 1992, reformatorios del artículo 6º del Decreto 2824 de 1992; y el artículo 1° del Decreto 542 de 1992, reformatorio del artículo 6º del citado Decreto 2824, que la licitación y adjudicación de las concesiones para la prestación del servicio de telefonía móvil celular serán efectuadas por el Ministerio de Comunicaciones, se quebranta aquella norma legal, por cuanto, como se señaló en el cargo anterior, el ámbito de este servicio es fundamentalmente municipal y departamental, y por lo tanto la adjudicación de la concesión para la prestación de dicho servicio en estas esferas compete a la entidad territorial correspondiente.
b) Razones de la defensa. En virtud del artículo 43 del Decreto y 1900 de 1990 el Ministerio de Comunicaciones sí es la entidad competente para adjudicar los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones incluso en el ámbito departamental y municipal. En virtud de esta norma, posterior y especial a la del inciso 4º del artículo 34 del mismo decreto ley, las entidades territoriales sólo pueden otorgar concesiones de servicios dentro del ámbito de su jurisdicción y siempre en forma subsidiaria a la competencia general y principal que ejerce el Ministerio de Comunicaciones, y previa autorización del mismo.
Por tanto, los artículos acusados en esta censura no sólo no violan el inciso 4° del artículo 34 del Decreto 1900 de 1990, por no ser norma aplicable al servicio de telefonía móvil celular, sino que acatan plenamente las reglas de competencia que señala el artículo 43 del citado decreto ley.
Aún sin la existencia de las normas acusadas, los entes territoriales carecerían de competencia para prestar o conceder el servicio de telefonía móvil celular.
c) Concepto del Ministerio Público. El hecho de que el artículo 34 del Decreto 1900 haya preceptuado que "La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional podrá hacerse en gestión directa, por las entidades territoriales... " no significa que el legislador extraordinario haya querido afirmar la intervención del Ministerio de Comunicaciones para regular y adjudicar la prestación del servicio de telefonía móvil celular y los respectivos contratos de concesión. Nótese que el término empleado es "podrá", esto es, que se permite que las entidades territoriales presten el servicio, dejando a salvo la competencia general y principal para la prestación del señalado servicio, que no es otro que el Ministerio de Comunicaciones, como se desprende de la referencia que a éste se hace en el Decreto 1900, en sus artículos 5º, 18 y 26.
En cuanto a la facultad para que el Ministerio de Comunicaciones pueda adjudicar los contratos de concesión del servicio de telefonía móvil celular en el ámbito departamental y municipal, se desprende de lo reglado que en el artículo 43, ibidem donde también se establece que las entidades territoriales podrán adjudicar tales contratos, pero con la advertencia de que deberá haber previa autorización del Ministerio de Comunicaciones.
d) Consideraciones de la Sala. Sostiene el actor que al disponerse por las normas acusadas que la licitación y adjudicación de las concesiones para la prestación del servicio de telefonía móvil celular serán efectuadas por el Ministerio de Comunicaciones, se viola el inciso 4º del artículo 34 del Decreto ley 1900 de 1990, por cuanto el ámbito de este servicio es fundamentalmente municipal y departamental, y, por lo tanto, la adjudicación de la concesión para la prestación del servicio en esas esferas compete a la entidad territorial correspondiente.
Ciertamente, las normas que en esta censura se acusan de violación de la ley, regulan lo concerniente a la prestación del servicio de telefonía móvil celular mediante gestión indirecta, es decir, mediante concesión, señalando que el trámite para tal efecto es el que corresponde al procedimiento de la licitación pública previsto en el Decreto 222 de 1983 o en las normas que lo modifiquen o adicionen, y que la autoridad competente para adjudicar es el Ministerio de Comunicaciones.
Sin embargo, si como quedó definido en el análisis del cargo anterior, el servicio de telefonía móvil celular es del ámbito nacional, como una consecuencia lógica se desprende que la adjudicación de los contratos de concesión para la prestación de este servicio corresponda al órgano de la Nación competente, que por la materia es el Ministerio de Comunicaciones.
En consecuencia, el cargo no prospera.
TERCER CARGO
a) Resumen del cargo. Violación del artículo 28 del Decreto Ley 1900 de 1990, por cuanto el Decreto Reglamentario 2824 en su articulo 1° repitió la definición de la ley para introducir en ella un elemento nuevo que no está en aquella y es el referente a que "el servicio de telefonía móvil es de cubrimiento y ámbito nacional". Este nuevo elemento determina que se califica como nacional un servicio que técnicamente es local, lo que genera una alteración jurídica de las competencias produciéndose así una atribución para la prestación de un servicio que no le corresponde, ya que en manera alguna se le ha asignado por la ley.
b) Las razones de la defensa. La ley no define la "telefonía celular", por ello la definición del reglamento no puede apartarse de la legal. Lo que el artículo 28 del Decreto Ley 1900 hace es desarrollar una clasificación de los servicios de telecomunicaciones que se puede ir discriminando. No se desarrollan las definiciones porque precisamente el legislador extraordinario estableció unas pautas generales para la reglamentación de servicios como el de telefonía móvil celular, cuya definición se enmarca dentro de esas pautas sin crear elementos adicionales.
c) Concepto del Ministerio Público. Es claro que el Decreto Ley 1900 de 1990 no contiene una definición sobre qué se entiende por telefonía celular, luego mal podría afirmarse que existe contradicción entre dos conceptos cuando uno de ellos no existe legalmente.
En consecuencia, dice la Procuraduría, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, pues el gobierno se movió en la expedición del Decreto 2824 de 1991, y de los que lo modifican y aclaran, dentro del espacio que le otorga el ejercicio de potestad reglamentaria.
d) Consideraciones de la Sala. Este cargo consiste, como atrás quedó reseñado, en que la definición del decreto reglamentario de la telefonía móvil celular excedió a la legal. Bastaría ciertamente decir, como lo sostiene la defensa, que la ley no define propiamente a la telefonía móvil celular, como se dejó dicho en el examen del primer cargo, y, por esta simple razón no puede hablarse de que se apartó de la definición legal. La ley lo que hace es definir un género, los servicios básicos de telecomunicaciones, dentro de los cuales caben varios servicios como especies, siendo uno de ellos el de la telefonía móvil celular. Pero si, como es claro, este cargo también se fundamenta en que el servicio de telefonía móvil celular es del ámbito municipal y departamental, lo cual quedó desvirtuado en el análisis del cargo primero, este último cargo tampoco puede prosperar.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él,
FALLA:
Primero. DENIEGANSE las súplicas de la demanda.
Segundo. Devuélvase la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso o su remanente.
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres.
MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
PRESIDENTE
LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO