Fecha Providencia | 26/02/1993 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Yesid Rojas Serrano
Norma demandada: artículos 1º y 2º del Decreto 777 de 16 de mayo de 1992
Demandante: VICTOR VELAZQUEZ REYES E ISRAEL MORALES PORTELA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
IGUALDAD ANTE LA LEY / CELEBRACION DE CONTRATOS / PERSONAS SIN ANIMO DE LUCRO / AUXILIOS - Improcedencia
La igualdad frente a la ley es un principio que tiene como premisa la igualdad fáctica de sus destinatarios que es la que se ignora en los supuestos presentados por los ¡repugnantes, porque al dar a las personas jurídicas de derecho privado carentes de ánimo lucrativo el trato consignado en al artículo 1º del Decreto 777 de 1992, sólo está elaborando la distinción trazada por el Constituyente, según la cual los contratos podrán celebrarse con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. El artículo 12 del Decreto 777 de 1992 lo que hace es reglamentar aquella previsión constitucional (art.355, inc. 22 C.P.)al establecer que los contratos que así se llevan a cabo deben constar por escrito y sujetarse a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, pero salvo lo previsto en el mismo decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el decreto 222 de 1983, sin que pueda pensarse válidamente que por establecerse estas condiciones desaparezca la consiguiente en que los contratos a más de tener como meta el impulsar programas y actividades de interés público, éstos deben estar acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo, así esta última circunstancia la contemple el estatuto reglamentario, pero sin que tal omisión pueda considerarse como que quebranta la norma superior.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO
Santa fe de Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993)
Radicación número: 2073
Actor: VICTOR VELAZQUEZ REYES E ISRAEL MORALES PORTELA
Demandado: ARTICULO 1, 2 DECRETO 777 DE 1992 GOBIERNO NACIONAL
Los ciudadanos Víctor Velásquez Reyes e Israel Morales Portela, en ejercicio de la acción pública de nulidad, solicitan a esta Corporación la declaratoria de nulidad de los artículos 1º y 2º del Decreto 777 de 16 de mayo de 1992, expedido por el Presidente de la República con la firma de los Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Desarrollo Económico y de Salud, e igualmente suscrito por el Director del Departamento Nacional de Planeación, "por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política".
HECHOS DE LA DEMANDA
Hacen referencia a las actuaciones de la Asamblea Nacional Constituyente, la cual determinó, dicen, en el artículo 355 de la Carta, la prohibición de otorgar auxilios, donaciones, subvenciones, gratificaciones u otras erogaciones en favor de cualquier persona o entidad. Mencionan los debates en la plenaria de la Asamblea y señalan que al revisar el acta del día 11 de junio de 1991, se encontró que se aprobó la prohibición de otorgar esos estímulos por 50 votos contra 11; y que, de igual manera, el delegatario Alfonso Palacio Rudas dejó constancia que obra a página 6 de la Gaceta Constitucional del viernes 23 de agosto de 1991, según la cual, en su opinión, "esa norma al prohibir al Congreso y a cada una de sus cámaras decretar donaciones, gratificaciones, indemnizaciones, pensiones u otras erogaciones en favor de cualquier persona o entidad, está acabando, prácticamente, con el voluntariado y con todos aquellos entes de derecho privado que estatutariamente tienen como finalidad prestar un servicio humanitario y altruista en beneficio de la comunidad" (el destacado es de los actores).
NORMAS VIOLADAS
Concepto de la violación
Señalan como violados los artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23, 53 -5, 95 inciso 2; 136, 155, 192 -1 y 355 de la Constitución Nacional.
Explican la violación argumentando que el artículo 1º del Decreto 777 de 1992 contraría el principio de la igualdad de todas las personas frente a la ley, consagrada en el artículo 13 de la Carta, porque no pueden existir privilegios para unos en detrimento de otros. Frente a la oportunidad de contratación todos deben partir del mismo presupuesto, y en el artículo 12 del Decreto acusado se establece un privilegio para las instituciones sin ánimo de lucro, las que por el imperio del artículo 13 de la Carta no pueden tener, puesto que el beneficio o privilegio únicamente es permitido para los "grupos discriminados o marginados", y esto para que "la igualdad sea real y efectiva", y no siendo los entes sin ánimo de lucro, grupos discriminados o marginados, no pueden tener el beneficio que se otorga por el artículo 12, cuando señala que se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares. Por tanto, no puede señalarse a dedo las entidades que van a suscribir determinado contrato, precisamente por contrariar la igualdad jurídica que ello implica. Surge, igualmente, la inconstitucionalidad cuando al someter esos contratos a los requisitos que la ley exige para la contratación entre particulares, se permite que éstos sean a título gratuito, carácter éste que define el artículo 1497 del C. C. Por eso el artículo 136 de la Carta le negó al Congreso la autorización para ordenar auxilios a entidades o personas sin ánimo de lucro. En fin, dicen, se permite bajo la denominación de contratos, otorgar beneficios prohibidos, en una aplicación incorrecta del inciso 2º del artículo 355 de la Constitución, toda vez que no puede haber compromiso de carácter benéfico con entes privados sin ánimo de lucro; ni pueden las personas naturales o jurídicas recibir dineros del erario sino a título oneroso o conmutativo, es decir, debe existir una contraprestación.
En lo que respecta al artículo 2º del Decreto 777 de 1992, manifiestan que al estatuir éste que "Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: 1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro; cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad Pública y ..." significa que los contratos de naturaleza conmutativa u onerosa, o sea en donde hayan obligaciones y beneficios recíprocos, no están sujetos al artículo l' del mismo decreto y queda abierta la puerta para que se otorguen las gratificaciones o subvenciones, pese a la perentoria prohibición constitucional prevista en los artículos 136 y 355.
Agregan que no puede olvidarse que los auxilios ordenados o decretados por el Congreso en 1990 y no ejecutados o pagados aún, no pueden efectuarse por mandato del artículo 9º de la Ley 153 de 1887.
En este orden de ideas, no puede autorizarse y menos pagarse los auxilios a través de contratos como lo pretenden los artículos 1º y 2º del decreto atacado, y menos dilapidarse el presupuesto de 1991.
RAZONES DE LA DEFENSA
A la demanda dio contestación la Nación por medio de los Ministerios de Desarrollo Económico, de Salud y de Hacienda y Crédito Público, aunque este último extemporáneamente.
Del traslado para alegar de conclusión hicieron sí uso oportuno no sólo los citados Ministerios sino también el Departamento Nacional de Planeación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.
En las referidas piezas procesales se opusieron todos ellos a las pretensiones de la demanda con iguales o semejantes argumentos que se condensan a continuación:
En relación con la presunta violación del artículo 13 de la Carta.
En aplicación de lo previsto en los artículos 27 y 30 del Código Civil, se concluye que los actores han dado una interpretación errada al artículo 13 de la Carta Fundamental, cuando su sentido es claro. En efecto, contrario a lo que se argumentó, la precitada disposición constitucional se refiere a un derecho fundamental de la persona humana: El de la igualdad de éstas ante la ley, es decir, de oportunidades para el desenvolvimiento de la persona humana en sociedad, meollo del régimen democrático, igualdad que es sinónimo de justicia distributivo y conmutativa.
En relación con el artículo 355 de la Constitución Política.
Al decir de los actores, los artículos 1º y 2º del Decreto 777 de 1992 al permitir que la celebración de los contratos a que se refiere el artículo 355 de la Carta sea a título gratuito, conllevan a que se otorguen las gratificaciones o subvenciones, pese a la prohibición constitucional.
Los contratos celebrados dentro de lo que conceptúa el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Nacional, pueden dividirse en dos clases básicas: existen aquellos contratos que reportan una conducta de parte del contratista directamente en beneficio de la entidad contratante, y aquellos que las entidades administrativas territoriales pueden celebrar sin que ello implique una prestación en favor de la Nación, el departamento o municipio respectivo, sino que tienen por objeto lograr la mejoría del servicio o el cumplimiento de unos deberes sociales asignados constitucionalmente al Estado colombiano.
El decreto contempló esa bifurcación y se ocupó exclusivamente de aquellos contratos no previstos para beneficiar a la entidad sino a la comunidad. Esto jamás equivale a haber establecido la posibilidad de que las entidades públicas, contraten sin que la entidad privada sin ánimo de lucro quede obligada a una prestación determinada, sino que tal prestación deberá desarrollarse con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo, para la comunidad en general.
El numeral 1º del artículo 2º del Decreto 777 de 1992 corrobora lo anterior al decir que estarán excluidos del ámbito de su aplicación los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigente.
Pese a que la demanda, como se verá, no satisface las exigencias del artículo 137 -4 del C.C.A. en lo que respecta a la acusación contra el artículo 29 del Decreto 777 en sus numerales 2º, 3º y 4º y la parte demandada se refirió a ella expresando, en síntesis, que dado el contenido de tales previsiones en ninguna de ellas se justificaría ni tendría sentido la celebración de contratos, y que basta su lectura para llegar a esta conclusión.
CONSIDERACIONES
Pese a la larga lista de normas constitucionales que señalan los actores como violadas, los dos cargos que concretan en su demanda sólo dan cuenta de que infringen los artículos 13 y 355 de la Constitución Política.
Dichos cargos están enderezados contra los artículos 1º y 2º del Decreto 777 de 1992, pero respecto de esta última disposición la censura se contrae sólo al numeral 1º, según se desprende del contenido mismo del libelo demandatorio. Es decir, que no se da el concepto de la violación con respecto de los numerales 2º, 3º y 4º que también integran el acusado artículo 29, en un claro incumplimiento de lo exigido en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., conforme al cual no sólo deberá expresarse la norma que se estima infringida con el acto, sino que tendrá que explicarse el alcance y el sentido de la infracción.
Esta exigencia de cita de las disposiciones violadas y del concepto de la violación fuera de ser legal ha sido objeto de delimitación por parte del Consejo de Estado, organismo que en forma reiterada ha sostenido que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad y que el juzgador no tendrá que analizar sino los motivos de violación alegados por el actor y las normas que éste mismo estime como vulneradas.
Hecha esta pertinente aclaración, procede la Sala al examen de los cargos.
El Decreto 777 de 16 de mayo de 1992 fue expedido por el Gobierno Nacional y por él "se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Política", precisamente una de las normas que los demandantes estiman infringidas.
Para facilitar el análisis se transcribirá a continuación el texto íntegro de los dos artículos del citado Decreto 777, acusados:
"Artículo 1º. Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los departamentos, distritos y municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.
"Los contratos cuya cuantía sea igual o superior a cien salarios mínimos mensuales deberán publicarse en el Diario Oficial o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial. Adicionalmente, aquellos que celebren la Nación y los establecimientos públicos del orden nacional cuya cuantía sea igual o superior a cinco mil salarios mínimos mensuales deberán someterse a la aprobación del Consejo de Ministros.
"Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.
"Artículo 2º. Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto:
"1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.
"2. Las transferencias que se realizan con recursos de los presupuestos nacional, departamental, distrital y municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.
"3. Las apropiaciones presupuestases decretadas a favor de personas jurídicas, creada por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y funciones de participación mixta en cuyos órganos directivos esté representada la respectiva entidad pública, de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación.
"4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquéllas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma."
La censura referente a que el artículo 1º del Decreto 777 de 1992 viola el artículo 13 de la Carta, consiste, como ya se anotó, en que aquella disposición consagra un beneficio a favor de los entes sin ánimo de lucro, desconociendo que el privilegio es únicamente permitido para los "grupos discriminados o marginados" y que aquéllos no lo son.
El texto del inciso 2º del artículo 13 de la Carta es la confirmación del principio de la igualdad legal o formal ya consagrado en el inciso 2º del artículo 2º del mismo estatuto. En efecto, reza así aquella disposición:
"Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica."
Y el artículo 2º de la Constitución Nacional consagra la igualdad sustancial, es decir, aquella en la cual ya el Estado va a garantizar que se haga efectiva esa igualdad, propósito que no puede entenderse sino como la materialización progresiva de condiciones sociales, económicas y culturales que reduzcan al máximo los desequilibrios existentes en las oportunidades de desarrollo humano. - Ciertamente, así lo dispone dicha disposición cuando estatuye que:
"El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas en favor de grupos discriminados o marginados."
Debe observarse, pues, que la igualdad frente a la ley es un principio que tiene como premisa la igualdad fáctica de sus destinatarios que es la que se ignora en los supuestos presentados por los ¡repugnantes, porque al dar a las personas jurídicas de derecho privado carentes de ánimo lucrativo el trato consignado en el artículo 1º del Decreto 777 de 1992, sólo está elaborando la distinción trazada por el constituyente, según la cual los contratos podrán celebrarse con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Y, desde luego que, cuando se señala en él que se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, no se está insertando elemento alguno que irrespete o afecte los principios contenidos en el canon 13 de la Carta, como lo creen equivocadamente los actores, ni se altera ni coarta el derecho de libre asociación garantizado en el artículo 38 ibídem, para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.
En este orden de ideas, resulta infundada la acusación en el sentido de que con el artículo 1º del Decreto 777 se crea un privilegio en favor de las mencionadas personas, menos cuando para celebrar los referidos contratos a las mencionadas entidades se les exigen requisitos que el mismo decreto establece, tales como el otorgamiento de garantías (art. 52) y se les impone los controles y la vigilancia que implica la interventoría (art. 62), a fin de acatar lo dispuesto en el artículo 11 que dice:
"Con los recursos públicos que reciba la entidad sin ánimo de lucro, en razón del respectivo contrato, se efectuarán gastos únicamente para el cumplimiento del objeto del mismo."
La censura se concreta en que mediante el artículo 1º del Decreto impugnado se hace una interpretación incorrecta del inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Nacional aduciendo los accionantes que no puede haber compromisos de carácter benéfico con entes privados sin ánimo de lucro, ni pueden éstos recibir dineros del erario sino a título oneroso o conmutativo.
No cabe duda de que el artículo 355 de la Carta regula dos situaciones diferentes: en el primer inciso se consagra la prohibición absoluta para las ramas y órganos del poder público de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, es decir, que se transfieren, sin contraprestación alguna, en forma gratuita a personas de derecho privado de cualquier naturaleza. En el segundo, se autoriza al Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, a celebrar contratos utilizando recursos públicos, con entidades privadas sin ánimo de lucro, pero con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acorde con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo, lo cual excluye el carácter de gratuito de los mismos, pues el contratista que debe ser de reconocida idoneidad, asume la obligación de impulsar los referidos programas en una especie de colaboración con la gestión de las actividades estatales que se contengan en los aludidos planes.
El artículo 1º del Decreto 777 de 1992 lo que hace es reglamentar aquella previsión constitucional al establecer que los contratos que así se llevan a cabo deben constar por escrito y sujetarse a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, pero salvo lo previsto en el mismo decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983, sin que pueda pensarse válidamente que por establecerse estas condiciones desaparezca la consistente en que los contratos a más de tener como meta el impulsar programas y actividades de interés público, como así lo reitera la disposición demandada, éstos deben estar acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo, como lo exige el citado texto constitucional, así esta última circunstancia no la contemple el estatuto reglamentario, pero sin que tal omisión pueda considerarse como que quebranta la norma superior.
Aquí es oportuno traer a colación un aparte del auto de 12 de noviembre de 1992 en el que con ponencia del doctor Miguel González Rodríguez, en el expediente 2138, con ocasión de la acción de nulidad incoada por Hernán Darío Vergara y otros contra el artículo 3º del mismo Decreto 777 de 1992, esta Sección consignó:
“Por lo demás, la Sala reitera lo dicho sobre el alcance del poder o facultad concedido al Gobierno en la parte in fine del inciso segundo del artículo 355 de la Carta: esta potestad es para reglamentar la materia relativa a la contratación (formas, procedimientos, modalidades, requisitos, etc.), con observancia de los preceptos constitucionales, lo que indica que no puede llegar la normatividad reglamentaria hasta el extremo de impedir la obligatoriedad de aquéllos, la intervención de los organismos competentes en la elaboración o en la expedición del Plan Nacional de Inversiones, o el no sometimiento del actual Gobierno, en el resto de su período constitucional, a la misma normatividad mediante el mecanismo de obtener el consentimiento o bendición de una Comisión o Consejo compuesta fundamentalmente por servidores públicos integrantes del propia Gobierno”
En suma, la contraprestación y condiciones que contempla el inciso 2º del artículo 355 de la Carta, a las que debe someterse el contratista, ente privado sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, no se desconoce el artículo 1º del Decreto 777 de 1992; y esas características antes que eliminar el carácter oneroso del contrato, lo confirman.
En relación con el argumento de que los auxilios ordenados o decretados por el Congreso en 1990 y no ejecutados y pagados aún, no pueden efectuarse por mandato del artículo 9º de la Ley 153 de 1887, es reflexiva que no encuadra ni guarda relación lógica con las pretensiones y cargos deducidos en la demanda.
En cuanto a que, como lo expresan los actores "en este orden de ideas, no puede autorizarse y menos pagarse los auxilios a través de contratos como lo pretenden los artículos 1º y 2º del Decreto atacado, y menos dilapidarse el presupuesto de 1991, como lo ordena el decreto en comento", tal manifestación constituye simplemente una petición de principio, al considerar o dar por sentado que los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Carta y a los cuales se refiere el artículo 1º del decreto acusado respetando sus condiciones, son de carácter gratuito, índole que ya ha sido desvirtuada en los párrafos precedentes.
Finalmente queda por señalar que los contratos a que se refiere el inciso 1º del artículo 2º del Decreto 777 de 1992 son los que implican una conducta de parte del contratista directamente en beneficio de la entidad contratante (entidades administrativas territoriales), distintos de los que las entidades públicas pueden celebrar con personas privadas sin ánimo de lucro, sin que ello implique una prestación en favor de la Nación, el departamento, el distrito o municipio respectivo, sino que tienen por objeto beneficiar a la comunidad, pues deben estar enderezados a impulsar programas y actividades de interés público, acordes con el Plan Nacional o los Planes Seccionales de Desarrollo, de allí que aquéllos sean excluidos por el mismo artículo 2º acusado de la aplicación del decreto del cual hace parte dicha disposición.
En consecuencia, este cargo tampoco prospera.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Deniéganse las pretensiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 25 de febrero de 1993.
Miguel González Rodríguez Ernesto Rafael Ariza Muñoz
Presidente
Libardo Rodríguez Rodríguez Yesid Rojas Serrano