Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Libardo Rodríguez Rodríguez

Norma demandada:  Decreto 1988 de 1987, Decreto 386 de 1983 y Decreto 1222 de 1986

Demandante:  ALBERTO MONTOYA MONTOYA

Demandado:  PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES / CONTRATO DE CONCESION DE APUESTAS PERMANENTES / REGALIAS / POTESTAD REGLAMENTARIA - Límites

El artículo 5o. de la Ley 1a. de 1982, reproducido en el artículo 202 del decreto 1222 de 1986 continúa vigente y, en consecuencia, corresponde al Gobierno reglamentar el juego de apuestas permanentes con premios en dinero, reglamentación esta que será uniforme para los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los Territorios Nacionales. Ello implica para esta materia específica una excepción a lo preceptuado en el artículo So. de la Ley 19 de 1982 y en los artículos 211 y 212 del Código de Régimen Departamental, sobre distribución de competencias entre la ley y los departamentos y municipios en materia contractual. Estando claro que se trata de una regalía, el articulo lo. del Decreto 1988 de 1987 que consagra el 10, a título de regalía, amplía el alcance de la norma que reglamenta (art. lo. del Decreto - Ley 386 de 1983), y que está vigente conforme lo previsto en el artículo 38 del Decreto 1222 de 1986, ya que ésta solo prevé, a título de regalía, un valor equivalente al 6 del monto total máximo de apuestas posibles por formulario. Nada impide que el acusado exija un anticipo que permita ir recaudando ingresos por concepto de regalías, para poder desarrollar los fines previstos en la ley, cuales son los programas que adelantan los servicios Seccionales de Salud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de Agosto de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: 896

Actor: ALBERTO MONTOYA MONTOYA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Por haber sido negada la ponencia presentada por el Consejero Sustanciador del proceso, doctor Miguel González Rodríguez, procede la Sala a adoptar la decisión sobre una nueva ponencia, la cual, no obstante, se basa en el proyecto anterior, con las modificaciones necesarias.

El ciudadano Alberto Montoya Montoya, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad frente a los Decretos Nos. 1988 de 1987 "por el cual se reglamentan la Ley la. de 1982, el Decreto 386 de 1983, el capítulo XVI del título VI del decreto 1222 de 1986 y se modifica el Decreto 033 de 1984, sobre el juego de apuestas permanentes “, y 2527 de diciembre 30 de 1987 11 por el cual se reglamentan la Ley la. de 1982, el Decreto - Ley 386 de 1983, el capítulo XVI del título VI del Decreto Ley 1222 de 1986, y se modifican parcialmente los Decretos 033 de 1984 y 1988 de 1987, sobre el juego de apuestas permanentes", expedidos por el Presidente de la República con la firma de los Ministros de Hacienda y crédito Público y de Salud.

I. - DISPOSICIONES VIOLADAS

Señala el actor como quebrantadas las siguientes normas: artículo lo. del Decreto 386 de 1983, ordinal 3o. del artículo 120 de la Constitución Nacional de 1886, 182 y 183 ibídem, 5o. de la Ley 19 de 1982, lo. inciso final del Decreto 222 de 1983 y 158 del C.C.A.

Hace consistir el actor el concepto de la violación así:

a. - En cuanto al Decreto 1988 de 1987.

1o. - Que el artículo 1o. y su correspondiente parágrafo, desconocen ostensiblemente el artículo lo. del Decreto Legislativo No. 386 de 1983 pues el Presidente de la República en el reglamento excedió el impuesto o regalía

debe pagar el concesionario a la entidad concedente, por lo que al hacerlo violó precisamente la norma de derecho objeto de la reglamentación, y con ello el ordinal 3o. del artículo 120 de la Constitución Nacional de 1886.

2o. - Que los artículos 3o. y su parágrafo 4o., 5o., 6o. y su correspondiente parágrafo; 7o.; inciso final del artículo 8o.; 1 Oo. y su parágrafo 11 y su parágrafo 12 excepto los literales L y m; 13, 14 y 15 del Decreto acusado, en los cuales se determinan los requisitos que los concesionarios deben reunir para ser aceptados como tales; los requisitos de validez de los respectivos contratos y el establecimiento de multas por violación o desconocimiento de los contratos celebrados, son normas que reglamentan los artículos 9o. y 10o. del Decreto Legislativo 386 de 1983 que fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 17 de marzo de 1983, por lo que mal puede el Gobierno hacerlas objeto de reglamentación.

3o. - Que con el contrato de concesión regulado en las normas acusadas, es un contrato administrativo que no fue consagrado en la ley 19 de 1982, ni en el Decreto 222 de 1983, por lo que la competencia para este tipo de contratos, en lo que respecta a su formación, adjudicación y cláusulas, es atribución específica de los Departamentos a través de las Asambleas, en desarrollo del principio de la autonomía, y, el Gobierno, al llenar este vacío con las normas acusadas, violó ostensiblemente los artículos 182 y 183 de la Constitución Nacional de 1886; 5o. de la Ley 19 de 1982 y lo. del inciso final del Decreto 222 de 1983.

4o. - Que el artículo 6o. del Decreto 1988 de 1987 al ordenar a cada entidad concedente emitir un solo tipo de formulario oficial, violó el artículo lo. del Decreto Legislativo 386 de 1983 que facultó a las loterías y beneficencias para emitir formularios de distintos valores o nominaciones y señaló precisamente el porcentaje que los concesionarios deben pagar sobre los valores respectivos, a la vez que también violó el ordinal 3o. del artículo 120 de la Constitución Nacional de 1886 al recortar la función de las beneficencias de expedir formularios de distintas nominaciones o valores.

5o. - Que el Decreto 1988 de 1987 repitió o reprodujo los siguientes artículos del Decreto 033 de 1984, anulado por el Consejo de Estado:

a.) El inciso 3o. (sic) del Decreto 1988 de 1987 reprodujo por parte del inciso 2o. del artículo 27 del Decreto 033 de 1984.

b.) El artículo 12 del acto acusado reprodujo el artículo 34 del Decreto 033 de 1984.

c.) El inciso 2o. del artículo 10 del Decreto 1988 de 1987 reprodujo el artículo 28 del Decreto 033 de 1984.

d) El artículo 12 del Decreto acusado reprodujo el artículo 12 del Decreto 033 de 1984.

e.) El artículo 14 del Decreto acusado reproduce el artículo 37 del Decreto 033 de 1984.

b. En cuanto al Decreto 2527 de 1987:

1o. Que el artículo lo. del acto acusado excede los alcances del artículo 1o. del Decreto Legislativo 386 de 1983 al reglamentar un anticipo de siete pesos por formulario vendido, cuando éste ordena pagar un tributo sobre el 6% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario y no sobre el costo del formulario.

2o. Que los artículos 3o., 4o., 6o., 7o. y 9o. del Decreto 2527 de 1987 desconocen los artículos 182 y 183 de la Constitución Política de 1886; artículo 5o. de la Ley 19 de 1982 y artículo lo. inciso final del Decreto 222 de 1983, por cuanto al no existir una ley que regule el contrato de concesión de apuestas permanentes entre las loterías y los concesionarios, la competencia para llenar ese vacío corresponde a las Asambleas Departamentales y sólo ellas pueden regular y reglamentar su actividad contractual.

3o. Que igualmente el Gobierno al reglamentar el contrato de concesión tuvo como base normas legales que desaparecieron del escenario jurídico (art. 9o. y 10o. del Decreto 386 de 1983) por haber sido declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia, produciendo como consecuencia un acto totalmente nulo.

4o. Que el Gobierno reprodujo en los artículos acusados normas del Decreto 033 de 1984 que fueron anuladas por el Consejo de Estado, así:

a.) El artículo 3o. del Decreto 2527. de 1987 reproduce el artículo 27 del decreto 033 de 1984.

b.) El artículo 9o. del acto acusado reproduce el numeral 3o. literal A) Personas naturales y el numeral 2o. literal B) personas jurídicas, del art. 8o. al exigir al concesionario un requisito de capital mínimo de patrimonio líquido.

c.) El artículo 6o. del acto acusado reproduce el artículo 90 del Decreto 033 de 1984 en cuanto a las expresiones "el Ministerio de Salud, los servicios Seccionales de Salud", pues estas entidades pueden ejercer ¡a inspección y vigilancia de las loterías o beneficencias sobre el juego de apuestas, pero no sobre los contratos que las loterías celebren con los concesionarios, ya que no es función del Ministerio ejercer el control sobre los concesionarios y mucho menos en relación con las agencias, vendedores, colocadores, libros, registros y relación de ventas.

5º. Que en conclusión, el Presidente excedió la facultad reglamentaria al alterar o modificar las normas de carácter general que la ley contiene sobre el ' juego de apuestas permanentes y por ello se viola el artículo 120 ordinal 3o. de la Constitución Política de 1886.

II. - ACTUACION

Mediante proveído de fecha 29 de marzo de 1989 se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de los actos acusados, medida esta que fue revocada por auto de fecha 28 de septiembre de 1990.

Por providencia de fecha 2 de abril de 1991 se tuvo por no contestada la demanda de la Nación - Ministerio de Salud - por haber sido presentada extemporáneamente y se reconoció como parte impugnadora al abogado Luis Alberto Sierra Torres.

III. - CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Agente del Ministerio Público ante la Corporación considera que debe accederse a las pretensiones del libelo en cuanto a declarar la nulidad de los artículos 6o., 10o., inciso 2o. y 14 del Decreto 1988 de 1987, ya que en lo que atañe al artículo 6o. la norma superior es altamente permisivo respecto de la emisión de formularios de distintos valores o nominaciones , mientras que la norma reglamentaria es limitiva y, respecto a los artículos 10o. inciso 2o., 12 y 14, reproducen en esencia los artículos 28, 12, 34 y 37 del Decreto 033 de 1984, normas estas que fueron anuladas por el Consejo de Estado en sentencia de 7 de marzo de 1988, por lo que con base en el artículo 158 del C.C.A., procede su anulación.

Que en cuanto al artículo lo. la norma reglamentaria se ocupa de materia diferente a la norma reglamentada, y, en lo atinente a los artículos 3o., 4o., 5o., 7o., 8o., 10o., 11, 13 y 15 no se ve el quebranto de la autonomía administrativa, además que en cuanto al Decreto 222 de 1983 al no indicar el accionante cuáles de sus normas fueron vulneradas, no cabe intentar confrontación alguna con dicho estatuto.

Que en lo relacionado con el Decreto 2527 de 1987, es procedente la nulidad de la expresión "El Ministerio de Salud, los servicios Seccionales de Salud..." del artículo 6o. por reproducir el artículo 90 del Decreto 033 de' 1984 anulado por el Consejo de Estado; al igual que el artículo 9o. que reproduce el artículo 26 del citado Decreto.

Que en relación con el artículo lo. que reglamenta el artículo 4o. de la ley la. de 1982, no se advierte quebranto alguno del artículo 1o. del Decreto 386 de 1983, ya que la norma reglamentada se refiere a un impuesto y la reglamentaria al anticipo de la regalía.

IV. - LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

Antes de entrar al estudio de los cargos planteados frente a los actos impugnados, se hace necesario hacer una reseña histórica de las normas que regulan el juego de apuestas permanentes para establecer cuáles de ellas se hallan vigentes y cuáles han de entenderse derogadas tanto para el momento en que se expidieron los actos acusados así como para cuando se dictó el Decreto 1222 de 1986.

Como lo ha venido reiterando esta Corporación en varias oportunidades, entre ellas, en las sentencias de 12 de febrero de 1988, 7 de marzo de 1988 y 14 de noviembre de 199 1, y la Corte Suprema de Justicia en sus providencias de 17 de marzo de 1983 y 28 de abril de 1988, a través de la Ley la. de 1982 se autorizó el juego de apuestas permanentes con el fin de crear nuevas fuentes de financiación para los servicios seccionales de salud. De esta ley se encuentran derogadas, por mandato expreso del artículo 11 del Decreto Legislativo No. 0386 de 1983, las disposiciones contenidas en el parágrafo del artículo 3o. y el artículo 4o. con su correspondiente parágrafo.

Al expedirse el Decreto Legislativo No. 0386 de 1983, en su artículo 9o. reprodujo el parágrafo del artículo 4o. de la Ley la. de 1982 al establecer la autorización al Gobierno Nacional para determinar los requisitos que los concesionarios deben reunir para ser aceptados como tales y la previa aprobación por parte del Ministerio de Salud para los contratos de concesión, y, en su artículo 10o., señaló la facultad del Gobierno para reajustar anualmente las multas teniendo en cuenta el incremento del índice de vida certificado por el Dane. Dichas normas fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 17 de marzo de 1983, por considerarse que prorrogaban en el tiempo la facultad del artículo 122 de la Constitución Nacional de 1886.

Posteriormente se dictó el Decreto 0033 de 1984, reglamentario de la Ley la. de 1982 y del Decreto Legislativo No. 0386 de 1983, y, esta Corporación en sentencia de 7 de marzo de 1988, declaró la nulidad de los artículos 12, 26 a 42 y de las expresiones "E] Ministerio de Salud y los Servicios Seccionales de Salud " contenidas en los artículos 88, 89 y 90, por considerar que las materias reguladas en tales normas eran de competencia de las Asambleas Departamentales.

Al expedirse el Decreto 1222 de 1986, en sus artículos 194 a 204 se reguló el juego de apuestas permanentes. De estas disposiciones la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 28 de abril de 1988, declaró inexequibles el parágrafo del artículo 200 y el artículo 201 con su respectivo parágrafo, que autorizaban a las loterías de Bogotá y Cundinamarca para establecer juego de apuestas permanentes o para organizar un único juego, y, a las loterías o beneficencias para emitir formularios de distintos valores o nominaciones por los cuales pagarían los concesionarios el 6% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario, así como la facultad del Gobierno Nacional para determinar los requisitos que los concesionarios debían reunir para ser aceptados como tales y la aprobación previa del ,%, ministerio de Salud para la validez del contrato de concesión, por reproducir normas derogadas, como lo son el parágrafo del artículo 3o. y el artículo 4o. (le la Ley 1a. de 1982.

Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 338 del Decreto 1222 de 1986 en el sentido de que "continuarán haciendo parte de los estatutos legales correspondientes, las normas que esta codificación tomó de leyes que no se refieren exclusivamente a las materias tratadas en el presente decreto ", es decir, las relativas a la organización y funcionamiento de la administración departamental que es la materia de que se ocupa el Decreto 1222 de 1986, según se lee en su artículo 339, hay que concluir que para la época en que se expidieron los actos acusados así como el Decreto 1222 de 1986, estaban, vigentes, y continúan estándolo, los artículos 1o., 2o., 3o. excepto su Parágrafo, 5o., 6o., 7o. y 8o. de la Ley la. de 1982; todo el articulado del decreto 0386 de 1983 con excepción de los artículos 9o. y 10o.; 1o. a 11, 13 ,a 25 y 43 a 90 excepto las expresiones "El Ministerio de Salud y los Servicios seccionales de Salud" contenidas en los artículos 88, 89 y 90 del Decreto 0033 de 1984.

De lo anterior se infiere que el artículo 5o de la Ley la. de 1982, reproducido en el artículo 202 del decreto 1222 de 1986 continúa vigente y, en consecuencia, corresponde al Gobierno reglamentar el juego de apuestas permanentes con premios en dinero, reglamentación esta que será uniforme para los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los territorios Nacionales.

Debe entenderse pues que en la competencia para la reglamentación que según la ley 'compete hacer al Gobierno en relación con el juego de apuestas permanentes, se comprenden todos los aspectos referentes al mismo, reglamentación que como ya se dijo, debe ser uniforme en todo el país, lo cual tendrá que ver , por ejemplo, con la identificación y características del juego, el tope máximo de las apuestas , la cancelación de los premios a los apostadores, la devolución de las apuestas en caso de anulación del juego, el valor de las regalías, la destinación de los ingresos provenientes del juego, el régimen de sanciones y correctivos que deben aplicar las loterías o beneficencias en caso de presentarse situaciones que alteren las condiciones previstas para la realización o desarrollo del juego, etc., así como lo referente al contrato de concesión que celebren las loterías o beneficencias (entidad concedente) con los particulares (concesionarios), en los casos en que el juego no se explote directamente por dichas entidades.

Lo anterior quiere decir que el artículo 5o. de la Ley la. de 1982, reproducido en el artículo 202 del Decreto 1222 de 1986, al prever la reglamentación uniforme a que se ha hecho mención, implica para esta materia específica una excepción a lo preceptuado en el artículo 5o. de la Ley 19 de 1982 y en los artículos 211 y 212 del Código de Régimen Departamental, sobre distribución de competencias entre la ley y los departamentos y municipios en materia contractual.

Con base en los lineamientos trazados, en primer término corresponde

a la Sala pronunciarse sobre los cargos planteados frente al Decreto 1988 de 1987.

En lo que respecta al artículo lo. que según el actor es violatorio del artículo lo. del Decreto 386 de 1983 y del ordinal 3o. del artículo 120 de la Constitución Nacional de 1986, le asiste razón. En efecto:

En sentencia de fecha 17 de marzo de 1983 al estudiar la Corte Suprema de Justicia la exequibilidad del Decreto Legislativo 386 de 1983, consideró que los derechos que deben pagar los concesionarios no tienen el carácter de impuestos sino que se asimilan al de regalías, y que no obstante contener el artículo lo. una mención antitécnica cuando se refiere al "impuesto correspondiente", no incide en su constitucionalidad.

De otra parte, el Decreto 033 de 1984 en su artículo 8o. estatuye que el valor que los concesionarios deben pagar a las Loterías, Beneficencias o Servicios Seccionales de Salud para cada formulario, CONSTITUYE LA REGALIA que se causa a través del Estado por la explotación del juego, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO lo DEL DECRETO 386 DE 1983, y que está destinado a programas de salud.

Entonces, estando claro que se trata de una regalía, el artículo lo. del Decreto 1988 de 1987 que consagra el 10%, a título de regalía, amplía el alcance de la norma que reglamenta (art. lo. del Decreto 386 de 1983), y que está vigente conforme lo previsto en el artículo 338 del Decreto 1222 de 1986, ya que ésta sólo prevé, a título de regalía un valor equivalente al 6% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario. Por esta razón, habrá de accederse a las súplicas de la demanda en cuanto al artículo lo. del Decreto acusado se refiere.

En lo tocante al cargo frente a los artículos 4o. y 6o. que se refieren a la emisión de un sólo tipo de formulario oficial y a las características del mismo, también asiste razón al actor, pues el artículo lo. del Decreto 386 de 1983 autoriza a las Loterías o Beneficencias para emitir formularios de distintos valores o nominaciones. Por ello no sólo se contraría la norma reglamentada sino que restringe el alcance de la misma por lo que a su vez se vulnera el ordinal 3o. del artículo 120 de la Carta Política de 1886, pues, no es dable al Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria, inmiscuirse en una competencia que la Ley atribuyó a las Loterías o Beneficencias de emitir o no, como expresión de su autonomía, formularios de distintos valores o nominaciones, determinando las características de los - mismos. Por esta razón habrá de declararse la nulidad del artículo 4o. y de la frase "cada entidad concedente emitirá un sólo tipo de formulario oficial" contenida en el artículo 6o.

Censura el actor el inciso final del artículo 8o., el artículo 10o. y su correspondiente parágrafo, los artículos 11 y su parágrafo, 12 y 13, por vulnerar los artículos 5o. de la ley 19 de 1982, inciso final del artículo lo. del Decreto 222 de 1983; y 182 y 183 de la Constitución Nacional de 1886.

Considera la Sala que el inciso final del artículo 8o. que trata de las cláusulas de los contratos de concesión; el artículo 10o. y su correspondiente parágrafo que estatuye la revisión de los contratos concesión por parte del Ministerio de Salud; los artículos 11 y su parágrafo y 12 que imponen obligaciones a los concesionarios y el artículo 13 que regula la licencia de funcionamiento, son normas que hacen parte de la regulación del juego de apuestas permanentes, respecto de lo cual, como ya quedó establecido, el Gobierno tiene la facultad de reglamentar de manera uniforme, en virtud de lo previsto expresamente en el artículo 5o. de la Ley la. de 1982 y en el artículo 202 del Decreto 1222 de 1986, sin que, en consecuencia, pueda predicarse su ilegalidad.

No prosperan tampoco las súplicas del libelo frente a los artículos 3o. y su parágrafo que consagran la obligación del pago de la regalía y la multa en caso de incumplimiento; 5o. que prevé un anticipo a título de regalía; 7o. que establece la invalidez del juego que exceda el tope máximo de la apuesta; 14 en cuanto regula la expedición de un carné o credencial a los vendedores y, 15, que señala el destino de los dineros recaudados por concepto del juego, por tratarse de aspectos inherentes al juego mismo, y, por lo mismo, su regulación también compete al Gobierno Nacional en virtud de lo establecido en los artículos 5o. de la Ley la. de 1982 y 202 del Decreto 1222 de 1986.

En relación con el argumento consistente. en que los artículos 8o. inciso tercero, 10 inciso segundo, 12 y 14 del Decreto 1988 de 1987 repitieron o reprodujeron normas del Decreto 033 de 1984, anuladas por el Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de marzo de 1988 (Sección Primera), por lo cual sería aplicable el artículo 158 del C.C.A. que prohíbe reproducir actos anulados o suspendidos, dicho cargo no es de recibo para la Sala por las siguientes razones:

a) Mediante sentencia del 17 de marzo de 1983, la Corte Suprema de Justicia declaró exequible el Decreto Legislativo No. 386 de 1983, con la única excepción de sus artículos 9o. y 10, estos últimos declarados inconstitucionales por las exclusivas razones de que "sus disposiciones envuelven una prórroga de las facultades temporales que para la emergencia otorga al Gobierno el artículo 122, así la facultad postergada tenga como referencia los incrementos de costo de vida establecidos por el DANE", en relación con el artículo 10, y porque lo mismo es aplicable al artículo 9o. "en tanto pospone la determinación de los requisitos que se deberán exigir a los concesionarios, así como los referentes a los respectivos contratos".

b) Mediante sentencia del 7 de marzo de 1988, la Sección Primera del Consejo de Estado efectivamente declaró la nulidad de los artículos 27, 28, 35 y 37 del Decreto 033 de 1984, reglamentario de la Ley la. de 1982 y del Decreto Legislativo 386 de 1983, que según el autor fueron reproducidos por los citados artículos 8o., 10, 12 y 14 del Decreto 1988 de 1987, aquí demandados. Sin embargo, estos últimos no pueden ser acusados de reproducir normas suspendidas o anuladas, por la sencilla razón de que la solicitud de suspensión provisional de aquellos fue negada mediante auto de fecha 20 de mayo de 1986 (Exp. No. 15, fls. 104 a 107), el Decreto 1988, que contiene las normas presuntamente ilegales fue expedido el 20 de octubre de 1987 y la sentencia que declaró la nulidad de las normas presuntamente reproducidas fue dictada el 7 de marzo de 1988, quedando ejecutoriada solamente el 3 de .octubre de 1991, en virtud de la sentencia mediante la cual se declaró la no prosperidad del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra ella.

e) Además de lo anterior, la Sala hace notar que la declaratoria de nulidad de las citadas normas del Decreto 033 de 1984, presuntamente reproducidas, lo fueron con el argumento de que habían sido declarados inexequibles los artículos 9o. y 10 del Decreto 386 de 1983 y derogado el artículo 4o. de la Ley la. de 1982, "que se referían precisamente a facultades reglamentarias sobre aspectos del contrato de concesión entre las partes que pueden concurrir a su celebración para efectuar los juegos de apuestas, lo cual hace desaparecer la posibilidad de intervención del Gobierno en esta materia que, por no haber sido tratada en la ley, corresponde a las asambleas, obviamente en todo aquello que no contradiga las disposiciones legales a que aluden tanto la Ley 19 de 1982 como el Decreto 222 de 1983...... olvidando o desconociendo la vigencia de los artículos 5o. de la Ley la. de 1982 y 202 del Decreto 1222 de 1986, que prevén la competencia del Gobierno para reglamentar de una manera uniforme el juego de apuestas permanentes y en los cuales se fundamenta la presente sentencia para concluir sobre la legalidad de la mayoría de las normas acusadas, modificando así su análisis anterior.

En segundo término, corresponde analizar los cargos planteados frente al Decreto 2527 de 30 de Diciembre de 1987.

En lo que respecta al artículo lo., no asiste razón al actor en cuanto a que la imposición de un anticipo de regalía de $7.oo por formulario viole el artículo lo. del Decreto 0386 de 1983.

Al estudiar el cargo frente al artículo lo. del Decreto 1988 de 1987 se dejó establecido que el porcentaje sobre el monto máximo de apuestas posibles que deben pagar los concesionarios a la entidad concedente, constituye la regalía que consagra el artículo lo. del Decreto 386 de 1983, y, nada impide que el acto acusado exija un anticipo que permita ir recaudando ingresos por concepto de dicha regalía, para poder desarrollar los fines previstos en el artículo lo. de la Ley la. de 1982 y el artículo 199 del Decreto 1222 de 1986, cuales son los programas que adelantan los Servicios Seccionales de Salud. No se observa, pues, quebranto alguno del artículo lo. del decreto 386 de 1983, y por lo demás, el Presidente de la República en el reglamento no amplía ni restringe el alcance de la norma reglamentada.

En lo relacionado con la nulidad de los artículos 3o., 4o., 6o., 7o. y 9o. del Decreto 2527 de 1987, por desconocer los artículos 182 y 183 de la Constitución de 1886; el artículo 5o. de la Ley 19 de 1982 y el artículo lo. inciso final del Decreto 222 de 1983, por cuanto al no existir una ley que regule el contrato de concesión de apuestas permanentes entre las loterías y los concesionarios, la competencia para llenar ese vacío corresponde a las asambleas departamentales, no asiste razón al actor, ya que este argumento fue analizado por la Sala en relación con algunas normas del Decreto 1988 de 1987 y resuelto favorablemente a la legalidad de las mismas con fundamento en la vigencia del artículo 5o. de la Ley la. de 1982 y el artículo 202 del Decreto 1222 de 1987, que consagran la competencia del Gobierno para reglamentar uniformemente esta materia, como quedó visto con anterioridad.

Respecto del cargo consistente en la presunta nulidad de los artículos 3o., 6o. y 9o. del Decreto 2527 de 1987, por ser reproducción de los artículos 27, 90 y 26 numeral 3 del literal A ) y numeral 2 del literal B ), del Decreto 033 de 1984, respectivamente, tampoco tiene vocación de prosperidad, por las mismas razones expresadas en esta sentencia en relación con la presunta reproducción de otras normas del Decreto 033 de 1984 por parte del Decreto 1988 de 1987, ya que el Decreto 2527 fue expedido el 30 de diciembre de 1987, fecha en la cual las normas presuntamente reproducidas no se encontraban suspendidas ni anuladas.

Por otra parte, en relación con los artículos 3o. y 9o., la Sala también hace predominar aquí la vigencia de los artículos 5o. de la Ley la. de 1982 y 202 del Decreto 1222 de 1986, sobre competencia del Gobierno para expedir la reglamentación uniforme sobre esta materia.

Pero en relación con el artículo 6o. del Decreto acusado 2527 de 1987, la Sala está de acuerdo con el análisis hecho en la sentencia del 7 de marzo de 1988, respecto del artículo 90 del Decreto 033 de 1984, en los siguientes términos:

"Pero como las facultades de inspección y vigilancia de que se viene hablando, las debe ejercer el Ministerio sobre las beneficencias y loterías, conforme dicen la Ley 93 de 1938 y el Decreto Reglamentario 1140 de 1943, tampoco es función de ese Ministerio ejercer control sobre los concesionarios, como dice el artículo 90, y mucho menos en relación con las agencias, vendedores o colocadores, libros, registros y relaciones de ventas.

"Por las mismas razones anteriores, tampoco es competencia del Ministerio de Salud y de los Servicios Seccionales de Salud tomar determinaciones relacionadas con el personal que debe ejercer el control sobre el juego mismo de las apuestas, porque, según se vio, la competencia, para inspeccionar y vigilar, que es sólo la del Ministerio de Salud, se repite, llega hasta las beneficencias y loterías, mas no hasta los contratos que ellas celebren con concesionarios".

En consecuencia, como las razones expresadas son válidas frente al citado artículo 6o. del Decreto 2527 de 1987, se declarará la nulidad de la expresión "El Ministerio de Salud, los Servicios Seccionales de Salud según el caso ", contenida en dicho artículo.

Finalmente, en lo que guarda relación con el artículo 7o., que prevé la revisión de los contratos por parte del Ministerio de Salud, esta norma que reproduce el parágrafo del artículo 4o. de la Ley la. de 1982, derogado expresamente por el artículo 11 del Decreto 386 de 1983, también fue contenida en el artículo 9o. ibídem que fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 17 de marzo de 1983, y, al expedirse el Decreto 1222 de 1986 se consagró en el parágrafo del artículo 201 el cual, en sentencia de 28 de abril de 1988 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia y no fue objeto de corrección en el artículo 3o. del Decreto 1736 de 1986, por lo cual toda reglamentación que se haga al respecto carece de sustento legal por sustracción de materia, razón que justifica la declaratoria de nulidad del citado artículo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

1o. - DECLARASE la nulidad de los siguientes artículos del Decreto 1988 de 1987 expedido por el Presidente de la República: 1o., 4o. y 6o. en cuanto a la frase "cada entidad concedente emitirá un solo tipo de formulario oficial".

2o. - DECLARASE la nulidad de los siguientes artículos del Decreto 2527 de 1987 expedido por el Presidente de la República: 6o. en su expresión "El Ministerio de Salud, los Servicios Seccionales de Salud según el caso" y 7o. en su integridad.

3o. - DENIEGANSE las demás súplicas de la demanda.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y dos.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ, MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ, PRESIDENTE DE LA SALA, LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, YESID ROJAS SERRANO

NOTA DE RELATORIA: En su salvamento de voto, el Consejero Dr. MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ expresa su proposición relacionada con la declaratoria de nulidad de otros artículos del Decreto 19888 de 1987, tales como un aparte del artículo 8o.; el artículo 10 y su parágrafo, el 11 y su parágrafo y los artículos 12 y 13. Así mismo propone la declaratoria de nulidad de otros artículos del Decreto 2527 de 1987, tales corno los números 3, 4 y 9.

SALVAMENTO DE VOTO:

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D. C., marzo cinco (05) de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: 896

Actor: ALBERTO MONTOYA MONTOYA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

En el proyecto de sentencia que elaboré para la Sala y que ésta negó por mayoría de votos, se proponía por el suscrito Consejero la declaratoria de nulidad de otros artículos del Decreto 1988 de 1987, tales como el artículo 8o. en cuanto dispone: "También podrán incluirse cláusulas sobre obligación de retirar un mínimo mensual de formularios que el concesionario se compromete a vender, así como sobre la realización de un mínimo de ventas brutas durante la vigencia del contrato y sobre controles adicionales que la entidad concedente resuelve ejercitar "; el 10o. y su parágrafo, el 11 y su parágrafo, y el 12 y 13.

Así mismo, se proponía la declaratoria de nulidad de otros artículos del Decreto 2527 de 1987 tales como los números 3, 4 y 9o.

Consideró el suscrito Consejero, que. normas como las contenidas en los artículos mencionados del Decreto 1988 de 1987, son disposiciones que constituyen el régimen de las estipulaciones contractuales, del resorte exclusivo de los Departamentos y Municipios, desarrollo de la autonomía que les confiere la Ley 19 de 1982, art. 5o., y el inciso final del art. lo. del Decreto - Ley 222 de 1983, reproducidos en los artículos 211 y 212 del Decreto

1222 de 1986, razón por la cual el Gobierno Nacional no puede expedir normas que regulen esas materias.

En cuanto a las disposiciones contenidas en el Decreto 2527 de 1987, que el suscrito proponía anular, consideré que el art. 3o. contiene en su esencia la disposición del art. 27, inciso lo. , del Decreto 033 de 1984, que fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia de 7 de marzo de 1988, ejecutoriada, por lo cual debía igualmente anularse la disposición acusada; por la misma razón también procedía la declaratoria de nulidad del art. 9o. (reproducía el art. 26, numeral 3o. literal A ) y numeral 2o., literal B); y, en cuanto al art. 4o. la razón de su nulidad está en que mediante esa norma se está regulando un aspecto relativo a la formación y adjudicación del contrato, que no es de competencia de la ley, sino de las Asambleas y Consejos Municipales.

Por esas consideraciones preferí que la ponencia fuera negada en su totalidad, no obstante compartir la mayoría de la Sala los planteamientos que llevaban a la nulidad de otras de las normas demandadas.

Con el debido respeto.

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ