Fecha Providencia | 13/05/1993 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Miguel González Rodríguez
Norma demandada: numerales 4º, 7º, 8º, 21 y 23 del artículo 7º del Decreto 2150 de 30 de diciembre de 1992
Demandante: CARLOS MANUEL ANGARITA SALGADO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR - Reestructuración
La estructura orgánica de una entidad, esta vendría a ser el andamiaje o los órganos sobre los cuales descansa la entidad, es decir, las partes que la componen. Reestructurar es hacer cambios o modificaciones en la estructura o en la base de algo. Cuando se modifica la estructura de una entidad, esto es, se produce una reestructuración, ello ínsitamente conlleva la creación o supresión de cargos o empleos y la modificación, creación o adición de funciones en los distintos niveles o dependencias que hacen parte de ella, e incluso variar la denominación de la misma y reasignar funciones. Siendo la Superintendencia del Subsidio Familiar una entidad de la Rama Ejecutiva adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, podía ser objeto por parte del Gobierno Nacional de dicha facultad de reestructurar. Tal facultad está supeditada a la necesidad de poner en consonancia la entidad con los mandatos de la reforma constitucional y en especial con la redistribución de competencias y recursos que ella establece.
SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR - Funciones / SUBSIDIO FAMILIAR
No hay razón para que el Superintendente no pueda revisar los estados financieros de las entidades sometidas a su vigilancia, ya que no se trata de desconocer la validez de los estados contables rubricados por contador público, sino que no existe nada más conducente que revele la situación económica de una entidad que sus estados financieros. Para proteger el manejo, aprovechamiento o inversión de los dineros recaudados con destino al pago del subsidio familiar, bien puede la entidad encargada por el Presidente de la República de la vigilancia y control, definir planes y programas de desarrollo y monto de inversiones, para evitar que se desvíen los fondos. La facultad de inspección y vigilancia lleva aparejada la facultad de hacer observaciones cuando se adviertan irregularidades. A través de¡ Decreto 2150 de 1992, podía el Gobierno Nacional establecer las medidas cautelares en ejercicio de la facultad de inspección, vigilancia y control sobre las entidades que tienen a su cargo el subsidio familiar, que son indispensables dentro de las funciones que corresponden al Superintendente en la entidad objeto de la reestructuración, la cual persigue como objetivo inmediato propender porque tales instituciones cumplan a cabalidad los fines propuestos en la nueva Carta Constitucional, bajo los principios específicos de eficacia, universalidad y solidaridad que menciona el artículo 48, y los que en general informan a la función administrativa.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
Santa Fe de Bogotá D.C., trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993)
Radicación número: 2249
Actor: CARLOS MANUEL ANGARITA SALGADO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: Acción Nulidad contra los numerales 4º., 7º., 8º., 21 y 23 del artículo 7º. del Decreto 2150 de 1.992, expedido por el Gobierno Nacional
El ciudadano CARLOS MANUEL ANGARITA SALGADO, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad de los numerales 4º., 7º., So., 21 y 23 del artículo 7º. del Decreto 2150 de 30 de Diciembre de 1.992, "Por el cual se reestructura la Superintendencia del Subsidio Familiar", expedido por el Gobierno Nacional.
I - . DISPOSICIONES VIOLADAS:
Señala el actor como vulnerados con los actos acusados, los artículos Transitorio 20, 338 y 34 de la Constitución Política.
Hace consistir el concepto de la violación así:
1. El numeral 4º. del artículo 7º. faculta al Superintendente del subsidio Familiar para interpretar la ley con fuerza de autoridad, lo cual sólo es permitido a las Ramas Jurisdiccional y Legislativa.
Además, el Ejecutivo no tenía la posibilidad de autofacultarse para interpretar la ley mucho menos con base en el artículo transitorio 20 que sólo le permitía suprimir, fusionar o reestructurar las entidades del sector público y no crear nuevas facultades para el Ejecutivo ni nuevas obligaciones para los particulares, ni modificar la naturaleza y monto de las sanciones aplicables a los mismos.
2. El numeral 7º. del artículo 7º. revive la atribución contenida en el literal d) del artículo 6º. de la Ley 25 de 1981, declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de mayo de 1982, además que la facultad allí contenida contradice lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 43 de 1990 que establece la presunción de validez de los estados financieros rubricados por Contador Público con matrícula.
3. El numeral 8º. del artículo 7º. al dar al Superintendente la atribución de definir para cada entidad vigilada "planes de desarrollo y necesidades básicas insatisfechas", está coadministrando e irrespetando la autonomía de tales entidades, pues la naturaleza de la Superintendencia, es de simple vigilancia y control. Además, deja sin funciones a los Consejos Directivos integrados democráticamente por patrones y trabajadores que tenían a su cargo la función primordial de trazar planes de desarrollo de las Cajas de Compensación, de acuerdo con la Ley 21 de 1982.
4. El numeral 21 del artículo 7º. infringe los artículos Transitorio 20, 34 y 338 de la Constitución Política por cuanto el Presidente de la República no tenía facultad para elevar las sanciones pecuniarias ni para crear nuevas causases, pues en un estado de derecho las simples "Instrucciones" de un funcionario público administrativo no puede ser de obligatorio cumplimiento, ya que la determinación de las conductas que constituyen delito o contravención debe darse por el legislador.
El ejecutivo carece de facultad para imponer contribuciones fiscales y parafiscales, y en la práctica para un trabajar de una Caja de Compensación Familiar una multa de ocho millones de pesos es una confiscación.
5. El numeral 23 del artículo 7º., quebranta el artículo transitorio 20 al crear medidas cautelares para las Cajas de Compensación que no existen en las leyes vigentes o tienen otra naturaleza.
II. - ACTUACION:
Mediante proveído de 28 de Enero de 1.993 se admitió la demanda y se denegó el decreto de suspensión provisional por cuanto, entre otras razones se consideró que dada la naturaleza del acto acusado - que tiene la misma fuerza que la ley y por lo tanto se encuentra dentro del mismo nivel en la escala normativa, la aparente contradicción de algunas disposiciones contenidas en una y otra no puede servir de fundamento para impetrar la nulidad, previa suspensión provisional, además que definir hasta dónde iban las facultades del artículo transitorio 20 requería de un estudio de fondo propio de la sentencia.
En cumplimiento de lo ordenado en el auto admisorio, se notificó personalmente a los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo y Seguridad Social y al Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil, hoy de la Función Pública.
El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, a través de apoderado contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente:
1. Las facultades de artículo transitorio 20 deben entenderse conferidas para adaptar las entidades allí mencionadas a los nuevos principios y mandatos constitucionales, y las normas que lo desarrollan, equivalentes a las ordinarias, no tienen la misma orientación, la misma técnica y las mismas limitaciones que se han sólido utilizar para juzgar la constitucionalidad de las leyes de facultades conferidas al Ejecutivo y los Decretos que las realizan.
Debe el Gobierno en ejercicio de dichas facultades ajustar las entidades de que se trata dentro de los principios que guían la función administrativa tales como igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, lo cual ha de buscar permanentemente mediante la descentralización y la desconcentración de funciones.
2. El Decreto acusado en el numeral 4º. del artículo 7º. no hizo cosa distinta de reproducir en esencia la disposición contenida en el texto del artículo 6º. Literal b) de la Ley 25 de 1.98 1, por lo cual no se establece la extralimitación que se le endilga, además que del contenido de tal disposición no parece exacto el postulado de la acusación en el sentido de que se esté confiriendo facultad de interpretar la ley, ni que se estén modificando la estructura o las funciones de las Cajas de Compensación Familiar, sino que éstas por tener a su cargo el manejo, inversión y control de ingentes sumas de dinero destinadas al bienestar de la clase trabajadora, requieren de una adecuada vigilancia.
3. Respecto del numeral 7º. del artículo 7º. que según el actor revive el literal d.) del artículo 6º. de la Ley 25 de 1.981, declarado inexequible, lo estudiado por la Corte Suprema de Justicia en estricto sentido fue la primera parte que facultaba al Superintendente para estatuir normas y procedimientos uniformes para las entidades bajo su vigilancia, más no la segunda parte de dicha disposición legal, por lo cual es factible incluirla en la nueva ley.
4. El numeral 8º. del artículo 7º. es de idéntico contenido al del artículo 6º. literal e) de la Ley 25 de 1.981, por lo que el texto expedido al amparo del artículo, transitorio 20 no ha hecho sino reiterarlo y tal función no implica injerencia en la autonomía relativa que tienen las Cajas de Compensación Familiar.
5. El numeral 21 del artículo 7º. no trata de contribuciones fiscales o parafiscales y por esta razón la acusación es improcedente.
Con la facultad de imponer sanciones hasta el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales el Gobierno ha pretendido reiterar la norma establecida desde 1981, actualizándola en su expresión nominal en atención a las cuantiosas sumas que administran los funcionarios de las Cajas de Compensación Familiar.
Por otra parte, los elementos clásicos de la confiscación no se configuran en este caso.
6. El numeral 22 del artículo 7º. no es una norma legal nueva, suponiendo que en el marco del artículo transitorio 20 el Gobierno no hubiera podido introducir tales preceptos - , pues el artículo 15 de la Ley 25 de 1981 había consagrado la posibilidad de la suspensión o cancelación de la personaría Jurídica de la respectiva entidad o la intervención administrativa de la misma.
La apoderada del Departamento Administrativo del Servicio Civil, hoy de la Función Pública, al contestar la demanda considera que las pretensiones del actor carecen de fundamento por las siguientes razones:
1. El Decreto 2150 de 1992 tiene fuerza de ley y bajo este criterio los artículos demandados perfectamente podían modificar, adicionar o derogar una ley.
2. La facultad de reestructurar implica modificar todo lo relacionado con la estructura de la entidad, no solo en sus dependencias sino también en sus funciones y establecer los instrumentos necesarios para cumplir el objetivo final que en este caso lo es la vigilancia y control de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones de subsidio familiar.
3. Con el fin de poner en consonancia la estructura de la Superintendencia de Subsidio Familiar con los mandatos de la reforma constitucional, se contempló un valor elevado de las multas dado que por irrisorio del mismo en la práctica las entidades vigiladas preferían ser objeto de ellas.
4. Es indudable que para cumplir con los mandatos de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, el Estado solidario en la prestación de la seguridad social, en caso de que las entidades privadas incurran en anomalías, pueda entrar a coadministrar con ellas la prestación del servicio.
5. Con el numeral 21 del artículo 7º. se personaliza la sanción en cabeza de cada funcionario responsable de irregularidades, para alcanzar mayor eficiencia y moralidad en la prestación del servicio a cargo de las Cajas de Compensación Familiar.
6. En virtud del numeral 7º. del artículo 7º., con base en la información de los estados financieros, el Superintendente podrá darse cuenta de la forma como se están invirtiendo los dineros y manejando los bienes por parte de la respectiva entidad, ante lo cual podrá efectuar las observaciones del caso.
III - CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO:
La Procuradora Primera Delegada ante lo Contencioso de esta Corporación considera que es viable declarar la nulidad de los actos acusados, por cuanto frente a los parámetros dados en la norma transitoria el Gobierno debió limitarse a modificar o adecuar la estructura orgánica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, así como a la redistribución de competencias en sus diversas dependencias, para posibilitar el cumplimiento de su fin prístino, y no estaba autorizado para dar más atribuciones al Superintendente ni para incursionar en otras entidades como las Cajas de Compensación Familiar, ni elevar el monto de la sanción pecuniaria.
Además, para los planes de desarrollo de que trata el numeral 8º. del artículo 7º. están las normas legales como las contenidas en la Ley 21 de 1982, en cuyo artículo 62 se establecen las prioridades en las obras y programas sociales que emprenden las Cajas de Compensación.
IV. - LA DECISION:
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia previas las siguientes.
CONSIDERACIONES:
Como se advirtió al estudiar la solicitud de suspensión provisional, es en el momento de dictar sentencia en el que ha de definirse hasta dónde iban las facultades conferidas al Gobierno Nacional en el artículo transitorio 20 de la Carta Política.
Para adentrarnos en el tema que nos ocupa, necesariamente hay que acudir al alcance de la expresión estructura. Al respecto, en un lenguaje común, entiéndase por esta como el soporte sobre el cual descansa algo.
Acudiendo a la definición que trae el Diccionario de la Lengua Española, esta es "la distribución de las partes del cuerpo o de otra cosa", y estructurar es "distribuir, ordenar las partes de una obra de un cuerpo".
Trasladándonos al campo de la estructura orgánica de una entidad, esta vendría a ser el andamiaje o los órganos sobre los cuales descansa la entidad, es decir, las partes que la componen.
De esta manera resulta pues fácilmente comprensible afirmar que reestructurar es hacer cambios o modificaciones en la estructura o en la base de algo.
Así se observa que en el artículo 4º. del Decreto 2150 de 1,992, al preverse la existencia de otros órganos además de los que conformaban la Superintendencia del Subsidio Familiar creada por la ley 25 de 1981, a quienes obviamente se les asignaron sus respectivas funciones, operó una reestructuración.
De igual manera y como se ha manifestado en diversos pronunciamientos, cuando se modifica la estructura de una entidad, esto es, se produce una reestructuración, ello ínsitamente conlleva la creación o supresión de cargos o empleos y la modificación, creación o adición de funciones en los distintos niveles o dependencias que hacen parte de ella, e incluso variar la denominación de la misma y reasignar funciones.
Siendo la Superintendencia del Subsidio Familiar una entidad de la Rama Ejecutiva adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, podía ser objeto por parte del Gobierno Nacional de dicha facultad de reestructurar.
Ahora bien, tal facultad está supeditada a la necesidad de poner en consonancia la entidad con los mandatos de la reforma constitucional y en especial con la redistribución de competencias y recursos que ella establece.
El subsidio familiar, razón de ser de la existencia de la Superintendencia, como lo sostiene el Tratadista Guillermo Cabanellas, reviste carácter asistencias propio de la seguridad social y su base y finalidad se hallan en la protección y aumento de la familia.
La Constitución Política en su artículo 48 le da especial protección a la seguridad social, haciendo hincapié en que ésta, como servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y que los recursos de las Instituciones de la seguridad social no podrán destinarse ni utilizarse para fines diferentes a ella.
Lo anterior solo es posible entre otras cosas, en la medida en que las entidades encargadas de velar porque el Estado cumpla con los cometidos previstos en la Constitución, ejerzan las funciones adecuadas y para ello cuenten con los mecanismos necesarios para el efecto.
La controversia se centra en torno de las funciones asignadas al Superintendente del Subsidio Familiar en los numerales 4º., 7º., So., 21 y 23 del artículo 7º. del Decreto 2150 de 1992.
Señala el numeral 4º.:
"Instruir a las entidades vigiladas sobre la forma como deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación".
Observa la Sala que, el cargo que le endilga el actor a esta disposición, ciertamente no guarda relación con el contenido de la misma, pues dar instrucciones a las entidades vigiladas acerca de como deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad, fijar criterios y señalar procedimientos no conduce a interpretar la ley ni a modificar la estructura o funciones de las Cajas de Compensación Familiar, ni la naturaleza y monto de las sanciones aplicables a los particulares.
De otra parte, no puede perderse de vista que las Cajas de Compensación Familiar por cumplir funciones de seguridad social, servicio público de especial protección en la Carta Política, se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado, lo que supone, como mínimo, que éste a través de la entidad encargada de la Inspección y vigilancia pueda dar instrucciones, fijar criterios y señalar procedimientos, todo ello en cumplimiento de las cargas que la Constitución le impone al Estado.
Estatuye el numeral 7º.:
"Solicitar a las entidades vigiladas los estados financieros, para que el Superintendente formule sus observaciones, las cuales serán de obligatoria consideración por parte de la entidad vigilada".
Respecto de esta norma sostiene el actor que está reviviendo la atribución contenida en el literal d) del artículo 6º. de la Ley 25 de 1981, declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, y, que, además contradice el artículo 10 de la Ley 43 de 1990, que establece la presunción de validez de los estados financieros rubricados por Contador Público.
Cabe anotar que en relación con este cargo son valederas las consideraciones de los apoderados del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública. En efecto, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia de 27 de mayo de 1982 de la Corte Suprema de Justicia, se infiere que la declaratoria de inexequibilidad, que no obstante abarcó la totalidad de la norma, se dirigió propiamente contra la primera parte que prescribe: "Estatuir normas y procedimientos uniformes para la elaboración, registro y control de los presupuestos y de la contabilidad de las entidades". Y es que en realidad de verdad no hay razón para que el Superintendente no pueda revisar los estados financieros de las entidades sometidas a su vigilancia, ya que no se trata de desconocer la validez de los estados contables rubricados por contador público, sino que no existe nada más conducente que revele la situación económica de una entidad que sus estados financieros. De tal manera que es allí donde puede advertirse si el manejo de los dineros que se recaudan está siendo utilizado adecuadamente o no, que es precisamente en lo que hizo más énfasis el constituyente en aras de garantizar un eficiente servicio público de seguridad social.
Preceptúa el numeral 8º.:
"Definir para cada entidad vigilada, atendiendo lo prescrito por la ley, planes de desarrollo, necesidades básicas insatisfechas, límite máximo del monto anual de las inversiones, gastos administrativos y la formación de las reservas, con el fin de procurar el máximo beneficio para la familia y personas a cargo de los trabajadores con derecho a la prestación social del subsidio familiar".
El cargo que se imputa a la norma transcrita no tiene vocación de prosperidad ya que con esta disposición no se quebranta la autonomía de las entidades vigiladas, pues como lo manifestó esta Corporación en providencia de 5 de marzo de 1993, expediente No. 2268, la propia Constitución Política en el artículo 189 numera 24, dentro de las funciones del Presidente de la República, señala la de "ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o Inversión de recursos captados al público....... lo que significa que para proteger el manejo, aprovechamiento o inversión de los dineros recaudados con destino al pago del subsidio familiar, bien puede la entidad encargada por el Presidente de la República de la vigilancia y control, definir planes y programas de desarrollo y monto de inversiones, para evitar que se desvíen los fondos y, finalmente, a los beneficiarios del subsidio no se les satisfagan sus necesidades ni se les alivien las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo de la sociedad, que constituye el objetivo primordial de esta prestación social.
Reza el numeral 21:
"Imponer, por medio de resoluciones motivadas, sanciones pecuniarias hasta por cien (100) salarios mínimos legales mensuales a los representantes legales, los miembros de los consejos directivos, los revisores fiscales y los funcionarios de las entidades sometidas a su vigilancia, por infracción a las leyes y los estatutos, o por inobservancia a las instrucciones impartidas por la Superintendencia".
La facultad de reestructurar de que trata el artículo transitorio 20, como se dijo ab initio de estas consideraciones, permite que al modificar la estructura de los órganos que componen la entidad, no solo se puedan crear otros dentro de la misma, lo que conduce a la creación de cargos o empleos, sino suprimir algunos y en todo caso ajustar las funciones que compete desarrollar a cada uno de ellos.
De tal suerte que teniéndose la facultad para imponer sanciones, entre ellas las pecuniarias, que es uno de los aspectos que caracterizan la facultad de inspección y vigilancia, pues no puede concebirse un ente de control sin facultades para sancionar, el elevar el monto de las mismas que muy seguramente hará que las entidades vigiladas y sus funcionarios sean cautelosos en el manejo e inversión de los dineros que recaudan - , no constituye per se quebranto de las normas aludidas, además que la tendencia del legislador colombiano en materia de imposición de sanciones ha sido la de dar un margen de discrecionalidad en su graduación, de acuerdo con la gravedad de la falta y los antecedentes del infractor.
De otra parte, la facultad de inspección y vigilancia lleva aparejada la facultad de hacer observaciones cuando se adviertan irregularidades, las cuales en un momento dado constituyen, una medida preventiva que puede evitar sanciones más drásticas como la suspensión o la cancelación de la personaría jurídica o la intervención administrativa, y por lo mismo es lógico que el carácter de dichas observaciones sea obligatorio, pues de no ser así no se justificaría la existencia de un ente que ha sido creado para velar porque las entidades encargadas del subsidio familiar cumplan la constitución, la ley y los estatutos, pero que ante las irregularidades observadas solo pueda limitarse a aconsejar o sugerir, más no a tomar los correctivos del caso.
Por lo demás y en lo que atañe a la violación del artículo 34 de la Carta Política, del contenido del acto acusado no se extraen los elementos que configuran la confiscación, como quiera que en la norma en cita no aparece que los bienes de los funcionarios como consecuencia de las faltas cometidas, pasen como pena a manos del Estado.
El numeral 23 del artículo 7º. es del siguiente tenor:
"Adoptar las siguientes medidas cautelares:
a. Intervención administrativa total de la entidad vigilada.
b. Intervención administrativa parcial, por servicios o por áreas geográficas o de operación;
c. Imposición de multas sucesivas hasta por cien (100) salarios mínimos legales mensuales hasta que cese la actuación ilegal o no autorizada;
d. Vigilancia especial con el fin de superar, en el menor tiempo posible, la situación que ha dado origen a la medida".
Las consideraciones anteriores sirven de fundamento al cargo planteado frente al numeral 23 en estudio, y además reitera la Sala que los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de la facultad conferida en el artículo transitorio 20, tienen la misma fuerza o entidad normativa que la ley, por cuanto la materia que regulan está atribuida ordinariamente al Congreso; sólo que el Gobierno Nacional hizo las veces de legislador transitorio ante la revocatoria del mandato de aquél.
Dada esta precisión, a través del Decreto 2150 de 1992, podía el Gobierno Nacional establecer las medidas cautelares en ejercicio de la facultad de inspección, vigilancia y control sobre las entidades que tienen a su cargo el subsidio familiar, que son indispensables dentro de las funciones que corresponden al Superintendente en la entidad objeto de la reestructuración, la cual persigue como objetivo inmediato propender porque tales instituciones cumplan a cabalidad los fines propuestos en la nueva Carta Constitucional, bajo los principios específicos de eficacia, universalidad y solidaridad que menciona el artículo 48, y los que en general informan a la función administrativa.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
FALLA:
1º) DENIEGANSE las súplicas de la demanda.
2º) DEVUELVASE al actor la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso que no fue utilizada.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y tres.
Miguel González Rodríguez Ernesto Rafael Ariza Muñoz
Presidente
Libardo Rodríguez Rodríguez Yesid Rojas Serrano
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ
Santa Fe de Bogotá D.C., trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993)
Radicación número: 2249
Actor: CARLOS MANUEL ANGARITA SALGADO
Referencia: Acción Nulidad contra los numerales 4º., 7º., 8º., 21 y 23 del artículo 7º. del Decreto 2150 de 1.992, expedido por el Gobierno Nacional
ACLARACION DE VOTO: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Aun cuando comparto la decisión adoptada en el proceso de la referencia, y su motivación en general, sin embargo estoy en desacuerdo con la frase consignada en la página 19 de la parte motiva, que dice: ",.. sólo que el Gobierno Nacional hizo las veces de legislador transitorio ante la revocatoria del mandato de aquél (se refiere al Congreso) ......
Considero que con carácter transitorio la Asamblea Nacional Constituyente le confirió al Gobierno Nacional facultades para reglamentar o desarrollar preceptos constitucionales, concretamente en el artículo transitorio 20, para suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales y las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional, a fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la nueva Constitución Política y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece.
Esa sujeción del Gobierno en su poder de reglamentación solamente a la Constitución, demuestra, a mi juicio, que los Decretos que dimanan del artículo transitorio 20, tienen la categoría de Reglamentos o Decretos Constitucionales, los cuales, según lo ha consignado la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Suprema de Justicia, se expiden con prescindencia e independencia de la ley, deben respetar únicamente los textos constitucionales, y, por esta última razón, tienen la misma fuerza o entidad normativa que la ley.
Ahora, respecto de los Decretos que el Gobierno expide como legislador transitorio, el Constituyente, los califica expresamente como Decretos con fuerza de ley o Decretos Legislativos, y son aquellos que dicta: en virtud de las facultades extraordinarias que le confiere el Congreso a través de una ley (artículo 150 ordinal 10o. C.N.) ; en la circunstancia prevista en el artículo 341 ibídem; en los estados de excepción por guerra exterior y conmoción interior; y en caso de la declaratoria del estado de emergencia económica y social (artículos 212, 213 y 215 ibídem); y, por último, los expedidos con fundamento en las facultades que le confirió la Asamblea Nacional Constituyente, ante la revocatoria del mandato del Congreso, en los artículos transitorios 5º. y 10o. A todos estos Decretos el control de constitucionalidad se le ha adscrito a la Corte Constitucional, que es la competente para ejercerlo sobre las leyes (artículos 241, numerales 5º. y 7º., y transitorio 10o.).
Esa categoría jurídica de Reglamento o Decreto Constitucional es la que permite considerarlos como actos administrativos desde el punto de vista formal y justifica que el control de constitucionalidad sobre los mismos se ejercite por esta Corporación, en virtud de la competencia residual que le atribuye el artículo 237 ordinal 2º. ibídem.
Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Consejero