Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Ernesto Rafael Ariza Muñoz

Norma demandada:  Decreto 3039 de 1989

Demandante:  CARLOS GALINDO PINILLA

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

LEASING / FACTORING / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Facultades

Conforme a la ley, las sociedades de financiación comercial que tengan por objeto realizar operaciones de compra de cartera (factoring) o de arrendamiento financiero (leasing), están sometidas al control de la Superintendencia Bancaria. La autorización de esta entidad no es, por consiguiente, un requisito que haya establecido la norma demandada sin estar previsto en el precepto legal que reglamenta, pues éste sujetó las sociedades en referencia a las regulaciones de la Ley 45 de 1923. De otro lado, la norma acusada al estatuir que las sociedades que regula deberán incluir en su denominación social las expresiones 'compra de cartera' y 'factoring' y 'arrendamiento financiero' o 'leasing', según corresponda, se ajusta con fidelidad al Código de Comercio en lo tocante a esta materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: 1558

Actor: CARLOS GALINDO PINILLA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

El ciudadano CARLOS GALINDO PINILLA ha ocurrido ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción pública que consagra el artículo 84 del C.C.A. para que mediante sentencia se declare la nulidad de los artículos 1o., 2o., 3o., - inciso primero - , 6o., y 7o., del Decreto Reglamentario número 3039 de 29 de diciembre de 1989, por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 74 de 1989 y se dictan otras disposiciones, expedido por el señor Presidente de la República y su Ministro de Hacienda y Crédito Público.

I. - EL ACTO ACUSADO:

Las normas cuya nulidad se pide son del siguiente tenor:

Artículo 1o. Sociedades de compra de cartera y arrendamiento financiero. Para los efectos de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 74 de 1989, se denominan sociedades de compra de cartera (factoring) aquéllas distintas de los establecimientos de crédito especialmente facultades para el efecto, que, autorizadas por la Superintendencia Bancaria, pueden celebrar en calidad de adquirentes más de veinte (20) contratos de este género en un período de tres (3) meses consecutivos o, en el mismo período, celebrar contratos del mismo género por un ' monto que exceda el cincuenta por ciento (50%) de su patrimonio. (La subraya es del actor).

Se denominan sociedades de arrendamiento financiero (leasing) aquellas que tiene capacidad legal, conforme a su objeto, para celebrar contratos de este género, en calidad de arrendadoras.

Parágrafo: Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el presente artículo podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a la celebración de cualquiera de los contratos de compra de cartera

Artículo 2o. Régimen general. Las sociedades de compra de cartera (factoring) o de arrendamiento financiero (leasing) deberán ser sociedades por acciones; se constituirán, organizarán y funcionarán de conformidad con los requisitos, condiciones y procedimientos establecidos en la Ley 45 de 1923, y podrán realizar únicamente las actividades de leasing o factoring, según el caso.

Artículo 3o. Nombre comercial. Las sociedades reguladas por el presente Decreto deberán incluir en su denominación social las expresiones compra de cartera o factoring y arrendamiento financiero o leasing, según corresponda, y anunciarse al público utilizando dichas expresiones.

Las personas que no estén autorizadas por la Superintendencia Bancaria para celebrar contratos de compra de cartera (factoring) o de arrendamiento financiero (leasing) no podrán utilizar en su denominación, razón social o nombre comercial sustantivos, adjetivos o abreviaturas que indiquen genérica o específicamente el ejercicio de dichas actividades ni anunciarse al público utilizando expresiones que puedan inducir a confusión con las señaladas en el inciso primero del presente artículo.

Las autoridades ejercerán en estos eventos las competencias que les asigna el Decreto 1997 de 1988.

Artículo 6o. Certificado de autorización. Las sociedades actualmente existentes que tengan por actividad principal la realización de operaciones de compra de cartera (factoring) o de arrendamiento (leasing) y deseen continuar desarrollando las actividades indicadas en el presente Decreto, deberán presentar a la Superintendencia Bancaria, a más tardar el 15 de Febrero de 1990, una solicitud de autorización para funcionar acompañada de los documentos que señale esta entidad para tal efecto.

La Superintendencia Bancaria expedirá el certificado de autorización si la entidad ha cumplido con los requisitos de ley y cuando establezca su idoneidad para desarrollar su objeto social y se cerciore que el bienestar público será fomentado con la autorización correspondiente, todo ello de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 de la Ley 45 de 1923 y 1o. del Decreto 1939 de 1986. La Superintendencia Bancaria deberá tener en cuenta, entre otros criterios, la responsabilidad e idoneidad de los administradores y accionistas, así como el capital de la respectiva sociedad y su solidez patrimonial.

Cuando la Superintendencia lo considere conveniente podrá expedir un certificado de autorización provisional con vencimiento al 30 de junio de 1990, con el fin de que durante el término del mismo se acredite el cumplimiento de los requisitos o exigencias que establezca. Vencido este término, otorgará el certificado de autorización a aquellas sociedades que hayan cumplido los requisitos establecidos por ella y sean idóneas para desarrollar su objeto social y conveniente para fomentar el bienestar público.

Los certificados de autorización definitiva no podrán tener una vigencia superior al 30 de Junio del año 2.010, y se otorgarán por períodos hasta de veinte años.

Parágrafo: Son ilegales las operaciones de compra de cartera (factoring) y de arrendamiento financiero (leasing) de que trata el artículo lo. del presente Decreto, cuando se realicen por personas naturales o jurídicas sin contar con la previa autorización de la Superintendencia Bancaria. En tales casos, ésta tendrá las facultades que le otorga el literal o) del artículo 3o. del Decreto 1939 de 1986.

Artículo 7o. Programa de desmonte. las sociedades de compra de cartera (factoring) o de arrendamiento financiero (leasing) actualmente existentes, que no presenten la solicitud o no obtengan el certificado de autorización de que trata el artículo 6o., deberán adecuar las actividades previstas en su objeto social a lo dispuesto en el presente Decreto, suspender inmediatamente el desarrollo de nuevas operaciones de compra de cartera (factoring) o de arrendamiento financiero (leasing), y presentar dentro del mes siguientes a la fecha para allegar la solicitud de autorización respectiva, o de la notificación de la resolución que niegue la autorización, según sea el caso, un programa gradual de desmonte de las operaciones vigentes, para ser ejecutado en un término máximo de dieciocho (1 8) meses contados desde la fecha de presentación del programa correspondiente.

Parágrafo: La Superintendencia Bancaria introducirá las modificaciones que estime pertinentes al programa de desmonte, lo aprobará y vigilará el cumplimiento del mismo. En caso de incumplimiento podrá ejercer las facultades que le otorga el literal o) del artículo 3o. del Decreto 1939 de 1986, si fuere el caso.

II. - CAUSA PETENDI:

II.I - FUNDAMENTOS DE DERECHO

Como normas violadas se señalan en la demanda los artículos 12, 30, 76, 120, ordinales 3o. y 15 de la Constitución de 1886; 11 de la Ley 74 de 1989 (norma reglamentada); 120, 303 a 309, 334, 357 y 373 del Código del Comercio.

Para fundamentar los cargos de violación se aduce en la demanda lo siguiente:

Respecto del Artículo 1o. del Decreto 3039de 1989:

Ninguna disposición legal señala como elemento constitutivo o constituyente de las sociedades de leasing o de factoring la autorización de la Superintendencia Bancaria, por manera que el Gobierno no está autorizado para establecerlo por vía reglamentaria y si se entendiera que este requisito es una consecuencia natural del cambio en la titularidad de la función de control, sólo sería aplicable a las sociedades de leasing que se constituyan a partir del Decreto 3039 de 1989, pero no como algo inherente a la esencia o naturaleza de la entidad, sino como requisito de funcionamiento, y de ninguna manera a las constituidas legítimamente con anterioridad, pues las leyes no rigen para el pasado sino para el futuro, y las disposiciones nuevas no pueden desconocer, ni vulnerar los derechos adquiridos con junto título, al tenor de lo preceptuado en 'el artículo 30 de la Constitución Nacional. Como quiera que el Decreto no hace distinción alguna, cobijando a unas y otras por igual, es inconstitucional en cuánto referido a las sociedades ya constituidas, cuando entró en vigencia el Decreto 3039 de 1989, por violación, como ya se dijo, del artículo 30 de la C.N.

Y como quiera que el reglamento instituyó un nuevo elemento para la constitución del tipo de sociedades a que me vengo refiriendo, no previsto en la ley, es indiscutible que desbordó el marco legal, arrogándose funciones propias del Congreso por lo cual la disposición es, además, violatoria, en lo pertinente, del artículo 120 No. 3, del artículo 11 y del artículo 76 de la Constitución Nacional, así como del artículo 11 de la Ley 74 de 1 989, que se dice reglamentar, que tampoco instituyó tal elemento para configurar este tipo de sociedades.

Respecto del Artículo 2o.

Se insinúa desde el principio que se trata de prescribir un régimen general para este tipo de sociedades, las cuales tendrán que ser sociedades por acciones. El régimen general de las sociedades tiene que ser establecido por el Legislador y el Ejecutivo, en función reglamentaria, no puede suplir al primero, ni colmar sus vacíos normativos en materia tan fundamental. También quedaron claras las razones del Constituyente para esa reserva de materia a la competencia del Congreso. Si la ley no ha limitado el ejercicio de esta actividad a cierto tipo de sociedades comerciales, el reglamento no puede hacerlo, y si lo hace incurre el Gobierno en violación de los artículos 176, y 120 No. 3 de la Constitución Nacional, como es el caso del artículo 2 del Decreto 3039.

Respecto del Artículo 3o.

El nombre o razón social es cuestión de especial relevancia y trascendencia en la organización y para el funcionamiento de las sociedades, sobre lo cual corresponde prescribir de manera privativa al Legislador y no puede hacerlo el reglamento. Si en la Ley existen normas sobre este particular, como existen efectivamente en el Código de Comercio (Art. 303 a 309, 324, 357 y 373), es a estas disposiciones a las cuales debe sujetarse el Gobierno, sin que le sea lícito modificarlas o adicionarlas por vía reglamentaria, como lo ha hecho al expedir el artículo 3o., violando los artículos 12, 76 y 120 No. 30, de la C.N., y las disposiciones del Código del Comercio, antes citadas.

Respecto del Artículo 6o.

El artículo 30 de la C.N. consagra el principio general de la irretroactividad de las leyes, por el cual se deben respetar los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas válidamente establecidas conforme a las leyes anteriores.

Este principio resulta quebrantado por la disposición transcrita en cuanto establece una nueva autorización o permiso para funcionar otorgado por la Superintendencia Bancaria, el cual deben obtener con carácter de provisional o definitivo las sociedades que tengan por objeto actividades de leasing y de factoring, actualmente existentes, o sea las que ya estaban constituidas y en funcionamiento citando se expidió el Decreto. Tales entidades se constituyeron bajo condiciones señaladas en el Código de Comercio y obtuvieron licencia de funcionamiento en los términos allí previstos; por consiguiente, existe para ellas un derecho adquirido a su personaría jurídica y a desarrollar sus actividades normales durante el tiempo de su duración y mientras no concurra alguna de las causases de disolución y liquidación previstas en la ley y en sus estatutos, tal y como lo reconoce paladinamente el artículo 120 del Código de Comercio, el cual ha sido violado de manera manifiesta, pues según el artículo 6o. del Decreto Reglamentario se les condiciona su funcionamiento a un permiso provisional y a uno definitivo de la Superintendencia Bancaria, no previsto en ley alguna y que, dada la discrecionalidad para otorgarlo, puede traducirse eventualmente, si fueren negados, en una causal de disolución de la sociedad, tampoco prevista en las leyes.

Respecto del Artículo 7o.

Las sociedades de leasing o de factoring que no obtengan el permiso de autorización, creado en el mismo Decreto, se les ordena suspender inmediatamente el desarrollo de nuevas operaciones y presentar a la Superintendencia Bancaria un programa gradual de desmonte a ejecutar en un término de 18 meses. Sin entrar en el examen de la discutible factibilidad de tal desmonte, cuando se trata de operaciones que, como las de leasing cubren varios años y que afectan en cada caso por lo menos a tres sujetos de la relación, lo cierto es que, según se expresó antes, se ha configurado una causal de disolución de las sociedades no prevista en la Ley, ni en los estatutos referentes a la inspección y vigilancia de las instituciones financieras, y que no puede ser instituida a título de mero reglamento. Por consiguiente, el artículo 7o. del Decreto Reglamentario impugnado implica una invasión en la órbita propia del Legislador, con la consiguiente violación del artículo 120 No. 3 y. del artículo 76 ibídem. Así mismo entraña una violación del artículo 120 No. 15 porque las normas reguladores de la inspección y vigilancia de las sociedades y de los intermediarios financieros tienen que ser dictadas por el Congreso y no por el Gobierno, que es, apenas el ejecutor de la función de control.

III. - TRAMITE DE LA ACCION:

Se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las siguientes etapas: admisión de la demanda, fijación en lista, alegaciones y concepto fiscal. -

III. l. - LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - , se hizo parte en el proceso y por medio de apoderado contestó la demanda, escrito en el cual sostuvo, principalmente, lo siguiente:

1o. - Después de referirse al significado y alcances de la potestad reglamentaria trayendo a colación diversas sentencias del Consejo de Estado sobre esta institución, puntualizó que no se entiende cómo puede hablarse de desborde de la potestad reglamentaria en el caso del artículo 1o. del Decreto 3039 de 1989, si de la simple lectura del referido artículo no es dable inferir, como lo hace erróneamente el demandante, que el objeto del mismo es instituir elementos que previamente no hubiera consagrado la ley que lo originó, toda vez que a la expresión autorizadas por la Superintendencia Bancaria no debe endilgársele un alcance que realmente no tiene sí se la interpreta dentro del contexto al cual se halla íntimamente ligada, y no en forma aislada e inconexa. Desde luego, para la adecuada inteligencia de este mandato, originado en la ley y no en el querer del ejecutivo, pues aquella es la que estipula en el inciso final del artículo 11 que las sociedades de financiación comercial que tengan por objeto realizar operaciones de compra de cartera (factoring) o de arrendamiento financiero (leasing), se organizarán en los términos de la Ley 45 de 1923 y las disposiciones que la modifiquen o reformen, será forzoso remitirse al estatuto de los establecimiento bancarios (Ley 45 de 1923), que establece el procedimiento a que deben sujetarse todos los individuos, corporaciones, sociedades, establecimientos y secciones en ella definidos con miras a organizarse y a obtener la autorización que los habilite para empezar negocios, según rezan sus artículos 1o. y 28.

Así que, el Presidente de la República, en los términos del Decreto 3039 de 1989, señaló la forma en que tales entidades debían organizarse, entendiendo, como lo entendió el legislador, que esa organización dispuesta por la norma reglamentada debía predicarse por igual no sólo de las sociedades constituidas regularmente y que venían ejecutando como actividad principal operaciones de arrendamiento financiero o de compra de cartera, al tenor del artículo 1o., literal d), del Decreto 2059 de 1981, con permiso de funcionamiento provisional o definitivo de la Superintendencia de Sociedades, sino de las que con posterioridad se constituyan como compañías de financiación comercial con objeto exclusivo de leasing o factoring. El texto del artículo 6o. del Decreto 3039 de 1989 confirma esta apreciación.

No puede perderse de vista que las leyes y decretos que reglamentan el ejercicio de la actividad financiera tienen un contenido social, no persiguen una finalidad individual ni la tutela de un privilegio. Son por ello de orden público - económico y se basan en la necesidad de preservar la confianza en el sistema financiero; por ser normas de utilidad pública son de efecto general inmediato, en los términos del artículo 18 de la Ley 153 de 1987.

Por tal razón, esas leyes y decretos deben garantizar que los asociados y administradores que ejerzan la actividad sean idóneos y solventes profesional y moralmente, amén de que el proyecto o la entidad sea viable y, en fin, que se servirá el interés general.

Siendo ello así, mal puede afirmarse que el artículo 1o., cuya nulidad se pretende quebrante las disposiciones constitucionales y legales que el demandante cita en su concepto de violación.

2o. - Conforme a la ley, reglamentada las sociedades de financiación comercial cuyo objeto se circunscribe a la celebración de operaciones de arrendamiento financiero y compra de cartera, se sustrajeron del régimen ordinario previsto por el estatuto mercantil para las sociedades comerciales, con la finalidad de someterlas al control de la Superintendencia Bancaria, ante la necesidad de un mejor control de estas modalidades financieras, cuyos volúmenes de operación justifican aún más lo propuesto, debiendo, en consecuencia, sujetarse a las normas de carácter especial que integran el régimen de la Ley 45 de 1923.

De tal forma, no se evidencia por parte alguna la pretendida violación de los mandatos de superior jerarquía citados en este aparte de la demanda que se contesta.

3o. - En cuanto a la pretensa violación del artículo 3o. del Decreto 3039 de 1989, nótese como éste se limita a realizar una precisión en punto a denominación social previamente efectuada por la Ley comercial, pero referida específicamente a las sociedades de leasing y factoring, con el fin de dar cumplido efecto al mandato legal que la sometió al control de la Superintendencia Bancaria.

Tal sustento legal se encuentra específicamente en el Decreto 1997 de 1988, reglamentario del Código de Comercio en materia de nombre comercial.

4o. - En cuanto a la impugnación del artículo 6o. del Decreto 3039 de 1989, téngase como argumentos en contra de las pretensiones del actor sobre este particular los que se esgrimieron con relación a la supuesta infracción del artículo 30 de la Constitución Nacional.

Cabe anotar, que es evidente la imprecisión en que incurre el actor al considerar que al momento de expedirse el permiso de funcionamiento el Estado juzgó que las sociedades eran idóneas para ejercer su objeto y, en consecuencia, adquirieron un derecho a desarrollar sus actividades normales durante el tiempo de su duración, toda vez que esta clase de juicios de valor no son propios del Superintendente de Sociedades, en la medida en que el permiso de funcionamiento está referido exclusivamente a un control de legalidad formal sobre la constitución regular de las sociedades, según el propio artículo 268 del C. de Co., a cuyo tenor el permiso se otorgará cuando su constitución se ajuste a las leyes

Es también evidente la imprecisión en que incurre el actor al aseverar que el parágrafo del referido artículo 6o. del Decreto 3039 de 1989 adolece de nulidad en cuanto, a su modo de ver, configura una causal de nulidad de las operaciones de leasing y factoring, cuando a lo que se refiere con claridad meridiana este precepto es a la ilegalidad de los actos que se ejecuten sin contar con la previa autorización de la Superintendencia Bancaria. Confunde de tal modo el demandante dos fenómenos de naturaleza jurídica distinta, pues en este caso se habla de ilegalidad en la medida en que la operación cuyo ejercicio supone la ejecución de una actividad financiera se lleve a cabo sin la debida autorización, en tanto que la nulidad de esos actos, como negocios jurídicos que son, sólo se producirá en los casos expresamente previstos por el artículo 899 del C. de Co., si se trata de nulidad absoluta, o en los eventos de¡ artículo siguiente si ésta es relativa.

5o. - Finalmente estima el demandante que el artículo 7o. del Decreto 3039 de 1989 entraña una violación de los artículos 76 y 120, numerales 3 y 15, de la Constitución Nacional, al configurar una causal de disolución de sociedades no prevista en la ley, que no puede ser instituida a título de reglamento.

No se evidencia por parte alguna la alegada violación de normas de superior jerarquía, considerando que la disposición aquí objetada se circunscribe a prescribir sobre los pormenores del programa de desmonte a cumplir por parte de aquellas sociedades de leasing y factoring, actualmente existentes, que no solicitaron o no obtuvieron el certificado de autorización, de que trata el artículo 6o. del mismo Decreto, en desarrollo de la facultad que al superintendente Bancario otorga el numeral 2o. del literal o) del artículo 3o. del Decreto - Ley 1939 de 1986.

En efecto, esta última previsión legal se refiere específicamente a la liquidación rápida y progresiva de las operaciones financieras realizadas ilegalmente, como una de las medidas que puede imponer dicho funcionario a quienes ejecuten actividades exclusivas de las instituciones financieras, que fue precisamente la calidad que entró a predicarse de las sociedades de leasing y factoring por mandato del artículo 11 de la Ley 74 de 1989 y, más recientemente, por virtud de lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 45 de 1990.

No resulta difícil concluir que el vocablo desmonte debe entenderse en su sentido natural y obvio, de acuerdo con la directriz que en materia de hermenéutica traza el artículo 27 del C.C., como la acción de deshacer una cosa, significado que es sinónimo del término liquidación, entendido éste a su vez como el proceso orientado a poner fin a un acto, en este caso a las operaciones realizadas sin la debida autorización.

III.2. - CONCEPTO FISCAL

La señora Fiscal Primero de la Corporación, en su concepto de fondo, sostiene que el Decreto Reglamentario aquí demandado interpreta la legislación vigente sobre la materia y se ajusta a ella, desarrolla el mandato contenido en el artículo 11 de la Ley 74 de 1989 y no lo sobrepuja, coincidiendo en el análisis de los cargos con las razones expuestas de la parte demandada.

IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA

Los cargos de la demanda serán analizados en el mismo orden en que se han planteado, así:

PRIMER CARGO:

El artículo 1o. del Decreto Reglamentario 3039 de 29 de Diciembre de 1989 viola los artículos 12, 30, 76 y 120 ordinal 3o. de la Constitución de 1886 y 11 de la Ley 74 de 1989, ya. que al establecerse como elemento constitutivo o constituyente de las sociedades de compra de cartera (factoring) o de arrendamiento financiero (leasing) la autorización de la Superintendencia Bancaria el Gobierno se arrogó funciones del Congreso pues no existe ninguna disposición legal que así lo señale; desconoció derechos adquiridos con justo título al aplicarse a las sociedades ya constituidas y desbordó el artículo 11 de la Ley 74 de 1989, que reglamenta, que no contempló la autorización anteriormente aludida.

La censura precedente no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones:

El Decreto 3039 de 29 de Diciembre de 1989 es reglamentario del artículo 11 de la Ley 74 de 1989, el cual estatuyó que a partir de la vigencia de dicha ley - 21 de Diciembre, en que fue promulgada - las sociedades de financiación comercial que tengan por objeto realizar operaciones de compra de cartera (factoring) o de arrendamiento financiero (leasing) estarán sometidas también al control de la Superintendencia Bancaria y se organizarán en los términos de la Ley 45 de 1923 y las disposiciones que la modifiquen o reformen.

Esa sujeción de las mencionadas sociedades a la Ley 45 de 1923 implica que, al tenor del artículo 28 de ésta, requieran de la Superintendencia Bancaria un certificado de autorización en que conste que han cumplido con todos los requisitos de la ley y que pueden llevar a cabo dentro del territorio de la República los negocios allí especificados.

La autorización de la Superintendencia Bancaria no es, por consiguiente, un requisito que haya establecido el artículo lo. acusado sin estar previsto en el precepto legal que reglamenta, pues, como ya se anotó, éste sujetó las sociedades en referencia a las regulaciones de la Ley 45 de 1923. Esta consideración descarta la transgresión de los artículos 12, 76, 120 ordinal 3o. de la Constitución de 1886 y 11 de la Ley 74 de 1989.

La Sala tampoco advierte la violación del artículo 30 de la Constitución de 1886, dado que el régimen de las sociedades lo determina la ley (artículo 12 de la C.N. de 1886), y ésta, cuando regula actividades como las de compra de cartera o de arrendamiento financiero, tiene efecto general inmediato, por estar fundada en motivos de utilidad pública (artículo 18 de la Ley 153 de 1887).

La afirmación del demandante, de que el requisito de la autorización de la Superintendencia Bancaria no se pueda aplicar a las sociedades constituidas anteriormente y si a las que se creen en el futuro, no resulta vida dado que la ley, al tenor del artículo 12 de la Constitución de 1886 bien podía variar su régimen, como en efecto se hizo, respecto de las sociedades en referencia a través de la Ley 74 de 1989.

SEGUNDO CARGO:

El artículo 2o. del Decreto Reglamentario 3030 de 1989 viola los artículos 12, 76 y 120 ordinal 3o. de la Constitución de 1886, pues al prescribirse para las sociedades de compra de cartera (factoring), o de arrendamiento financiero (leasing), que deben ser sociedades por acciones, el Ejecutivo en función reglamentaria ha invadido la órbita de competencia que la Constitución ha reservado al Congreso, ya que a éste correspondo señalar el gimen general de las sociedades.

Esta censura está desprovista de fundamento dado que la norma reglamentaria acusada se ajustó a la preceptiva del artículo 11 de la Ley 74 de 1989 que reglamenta. En efecto, al consagrar ella que las sociedades un mención deben ser sociedades por acciones y que deben constituirse, organizarse y funcionar de conformidad con los requisitos, condiciones y procedimientos establecidos en la Ley 45 de 1 923, sigue con fidelidad dicho artículo 11 , puesto que el Capítulo III de la Ley 45 de 1923 prevé que los bancos sujetos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria deben constituirse como sociedades por acciones, capítulo al cual tendrían que sujetarse las sociedades de factoring o de leasing, por la remisión que a la Ley 45 hace el artículo 11 reglamentado.

TERCER CARGO:

El artículo 3o. del Decreto 3039 de 1989 viola los artículos 12, 76 y 120 ordinal 3o. de la Constitución de 1886, 303 a 309, 324, 357 y 373 del Código del Comercio. Al estatuirse por vía reglamentaria sobre el nombre comercial o razón social de las entidades que tengan por objeto el leasing o el factoring se invade la competencia privativa del legislador para regular sobre la organización y funcionamiento de las sociedades. Si en las normas enunciadas del Código de Comercio existen reglas sobre el particular, es a estas disposiciones a las cuales debe sujetarse el Gobierno sin que sea lícito modificarlas o adicionarlas a través del reglamento.

Esta censura tampoco tiene vocación de prosperidad, ya que el artículo acusado al estatuir que las sociedades que regula deberán incluir en su denominación social las expresiones compra de cartera o factoring y arrendamiento financiero o leasing, según corresponda, se ajusta como fidelidad al Código de Comercio en lo tocante a esta materia. El Decreto 1997 de 1988, reglamentario del Código de Comercio en lo concerniente al nombre comercial, al cual se remite, valga resaltarlo, en su último inciso el artículo acusado, es muy claro en preceptuar en su artículo primero que Sólo podrán utilizar en su nombre comercial sustantivos que indiquen genéricamente o específicamente el ejercicio de una actividad financiera, o adjetivos y abreviaturas que la costumbre mercantil reserve a instituciones financieras. Entre otras entidades, las sociedades dedicadas a la realización de operaciones de arrendamiento financiero o leasing o de compra le cartera o factoring. '

Significa lo precedente, que el artículo 3o., en manera alguna contraría los preceptos invocados por el demandante, pues se ajusta con fidelidad a la norma reglamentaria del Código de Comercio en materia de nombre comercial.

CUARTO CARGO:

El artículo 6o., como su parágrafo, del Decreto 3039 de 1989 viola los artículos 12, 30, 76 y 120 ordinal 3o. de la Constitución de 1886 y 120 del Código de Comercio.

Para sustentar este cargo se aduce por el demandante que el artículo 6o. no respetó los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas válidamente configurados conforme a las leyes anteriores al establecer una nueva autorización o permiso para funcionar otorgado por la Superintendencia Bancaria, permiso que deben obtener con carácter provisional o definitivo las sociedades que tengan por objeto actividades de leasing o de factoring, que estaban constituidas y en funcionamiento cuando se expidió el Decreto. Si dichas sociedades se constituyeron y obtuvieron licencia de funcionamiento bajo las condiciones señaladas en el Código de Comercio, existe para ellas un derecho adquirido a su personaría jurídica y a desarrollar sus actividades normales durante el tiempo de su duración mientras no concurra alguna de las causases de disolución y liquidación previstas en la ley y en sus estatutos, tal como lo reconoce el artículo 120 del Código de Comercio, el cual ha sido violado por el artículo 6o. al condicionar su funcionamiento a un permiso provisional y a uno definitivo de la Superintendencia Bancaria, no previsto en ley alguna y que, dada la discrecionalidad para otorgarlo, puede traducirse en una causal de disolución de la sociedad tampoco contemplada en las leyes. Es decir, que el Gobierno derogó o modificó las normas del Código de Comercio invadiendo la competencia del Congreso. Por idénticas razones el parágrafo del artículo 6o., también resulta nulo ya que configura una causal de nulidad de las operaciones de compra de cartera y de arrendamiento financiero no señalada en la ley.

Esta censura no tiene vocación de prosperidad ya que al estar sujetas las sociedades de leasing o de factoring a la Ley 45 de 1923 y a las que la modifican o reforman, como el Decreto - Ley 1939 de 1986, su actividad interesa al bienestar público, conforme lo estipula el artículo 27 de la primera, y su control y vigilancia asegura la confianza pública en el sistema financiero, como lo postula el artículo 1o. literal a) del segundo. Se deriva de lo anterior, que los estatutos legales enunciados, al igual que la Ley 74 de 1989, como ya se anotó, se fundan en motivos de utilidad pública, por lo cual, al tenor del artículo 18 de la Ley 153 de 1887, tienen efecto general inmediato. Este atributo, aunado con el carácter especial de la regulación, hace prevalente su aplicación frente al artículo 120 del Código de Comercio.

Ahora, tanto el certificado de autorización provisional como el de autorización definitiva que consagra el artículo 6o., tiene su sustento en el artículo 28 de la Ley 45 de 1923, consideración ésta que deja sin fundamento este cargo de la demanda.

En lo tocante a la censura del parágrafo del artículo 6o., la Sala considera que si no media la autorización de la Superintendencia Bancaria, las operaciones de compra de cartera y de arrendamiento financiero son ilegales, por desconocimiento del mencionado artículo 28, y ameritan la adopción de medidas de suspensión de actividades, disolución de la persona jurídica y la liquidación rápida y progresiva de las operaciones financieras ilegales, como lo prevé el literal o) del artículo 3o. del Decreto - Ley 1939 de 1986. Como el parágrafo del artículo 6o. así lo consagra, resulta, por consiguiente, ajustado a dichos preceptos legales.

QUINTO CARGO:

El artículo 7o., del Decreto 3039 de 1989 viola el artículo 120, en sus ordinales 3o. y 15, de la Constitución de 1886, al estatuir el desmonte como causal de disolución de las sociedades de leasing o de factoring, la cual no está prevista en la ley ni en los estatutos referentes a la inspección y vigilancia de las instituciones financieras.

Esta censura tampoco está llamada a prosperar ya que lo previsto en el artículo 7o. acusado se ajusta a lo dispuesto en el artículo 3o. literal o) del Decreto - Ley 1939 de 1986.

En efecto, el expresado artículo 7o. prevé que las sociedades de factoring o de leasing actualmente existentes - para la fecha de entrada en vigencia del Decreto - que no presenten solicitud de autorización para funcionar o no tengan el certificado de autorización de la Superintendencia Bancaria deberán, entre otras medidas, suspender inmediatamente el desarrollo de nuevas operaciones de compra de cartera o de arrendamiento financiero y presentar un programa gradual de desmonte a efectuar en un término de 18 meses. Esta última medida guarda conformidad, como ya se dijo, con el artículo 3o. literal o) del Decreto - Ley 1939 de 1986, que faculta a la Superintendencia Bancaria para desarrollar, entre otras acciones, la de la liquidación rápida y progresiva de las operaciones financieras realizadas - ilegalmente. Esta acción se acomoda al objetivo que, según el artículo 1o., literal b), del mismo Decreto - Ley, debe perseguir dicha entidad administrativa de Evitar que las personas no autorizadas conforme a la ley ejerzan actividades financieras.

En conclusión, estima la Sala, que el Decreto 3039 de 29 de Diciembre de 1989 se ajusta al artículo 11 de la Ley 74 de 1989 que reglamenta, como a los estatutos legales a que se remite éste, razón suficiente para despachar desfavorablemente las súplicas del libelo demandatorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

No se accede a las súplicas de la demanda.

Devuélvase la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso o su remanente.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión del día 19 de Marzo de 1992.

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ, PRESIDENTE DE LA SALA, ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO