Fecha Providencia | 10/11/1992 |
Fecha de notificación | 10/11/1992 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz
Norma demandada: Decreto 1821 de 1990
Demandante: LUIS EDUARDO AVILA GOMEZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
POTESTAD REGLAMENTARIA / JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES
La capacidad reglamentaria del Gobierno no se agota porque las normas contenidas en un decreto reglamentario hayan sido derogadas, sino que ella subsiste en la medida en que la ley a reglamentar conserve su vigencia. Para efectos de ejercer la potestad reglamentaria, equivale lo mismo al hecho de que no se hayan expedido normas que pretendan contemplar una ley haciéndola más expedita a su aplicación, al hecho de que las normas reglamentarias hayan dejado de existir, lógicamente sin perder de vista que so pretexto de reglamentar no se puede rebasar el contenido de la ley. En suma, para establecer si hubo o no desbordamiento de la potestad reglamentaria, la confrontación sólo puede hacerse frente a la ley a reglamentar y no en relación con los reglamentos que se hayan expedido en ejercicio de dicha potestad, pues éstos bien pueden ser derogados o subrogados por el Gobierno si con ello se busca perfeccionar el cumplimiento y ejecución de la ley, que es, en esencia, el objeto sobre el cual recae el ejercicio de la potestad reglamentaria.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de Noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992)
Radicación número: 1643
Actor: LUIS EDUARDO AVILA GOMEZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
El ciudadano y abogado Luis Eduardo Avila Gómez, obrando en su propio nombre, ha ocurrido ante esta Jurisdicción en ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del C.C.A., para que mediante sentencia se declare la nulidad del Decreto 1821 de 6 de Agosto de 1990 "por el cual se modifica el Decreto 33 de 1984, artículos 12, 13 y 25", expedido por el Gobierno Nacional.
l. EL ACTO ACUSADO
Tiene el siguiente tenor literal:
"Artículo lo. El Decreto 33 de 1984, artículo 12, quedará así:
Los formularios para el juego de apuestas permanentes que sean emitidos por las entidades concedentes se clasificarán de acuerdo con la siguiente tabla de nominaciones y valores máximos apostabas por ejemplar:
Nominación Valor máximo apostable
l. Color amarillo $100.oo
2. Color verde $110.oo
3. Color rosado S 150.oo
4. Color azul $500.oo
Las apuestas entre un peso ($1.00) y cien pesos ($100.00) moneda corriente, pagarán una regalía de seis pesos ($6.00) por ejemplar.
Las apuestas permanentes entre ciento un pesos ($101.00) y ciento diez pesos ($l 1 0.00) moneda corriente, pagarán una regalía de seis pesos con sesenta centavos ($6.60) por ejemplar.
Las apuestas entre ciento once pesos ($l 1 1.00) y ciento cincuenta pesos ($150.00) moneda corriente, pagarán una regalía de nueve pesos ($9.00) por ejemplar.
Las apuestas entre ciento cincuenta y un pesos ($15 1.00) y quinientos pesos ($500.00) moneda corriente, pagarán una regalía de treinta pesos ($30.00) por ejemplar.
La regalía de estos formularios n o se cargará a los apostadores y representa el impuesto o regalía correspondiente; será de cargo total y exclusivamente de los concesionarios.
Parágrafo. Las entidades concedentes podrán autorizar la utilización de uno o varios de los formularios de apuestas permanentes dentro de su respectiva jurisdicción territorial.
Artículo 2o. El Decreto 33 de 1984 artículo 13, quedará así:
Todo formulario traerá, sobre el margen lateral derecho de su anverso, la leyenda que señale al público el respectivo valor máximo apostable, especificado de acuerdo con la tabla clasificatoria que establece el artículo 12.
Tal leyenda aparecerá en caracteres destacados.
Artículo 3o. El Decreto 33 de 1984 artículo 25, quedará así:
Si una apuesta se cruza por cuantía más alta que el valor máximo apostable que se haya fijado para la clase a que corresponde el formulario utilizado, tal apuesta se tendrá como no válida y en consecuencia no participará en el juego. El valor de la apuesta deberá ser consignado por el concesionario en la tesorería de la entidad concedente, dentro de los dos (2) días siguientes al respectivo control.
Artículo 4o. Las entidades concedentes podrán habilitar los formularios en existencia a la fecha de vigencia de este Decreto, para utilizarlos de conformidad con las anteriores disposiciones.
Artículo 5o. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica el Decreto 33 de 1984 en sus artículos 12, 13 y 25 y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias".
II. CAUSA PETENDI
II. 1 Como normas violadas se señalan en la demanda los artículos 2o, 20, 120 numeral 3o, de la Constitución Nacional; 71 del Código Civil; los Decreto 1988 de 20 de Octubre y 2527 de 31 de Diciembre de 1987.
Para fundamentar los cargos de violación se aduce en la demanda lo siguiente:
Por sustracción de materia, lo inexistente no se puede modificar ni transformar y el Decreto 33 de 1984 en sus artículos 12, 13 y 25 no existe por derogatoria expresa hecha por los Decretos 1988, en su artículo 2 1, y 2527 del mismo año (el artículo 12 del Decreto 33 en mención, fue declarado nulo mediante sentencia de 7 de Marzo de 1988, expediente 15).
Su vigencia, respecto de los artículos mencionados, se agotó con la expedición del Decreto 1988 de 1987 y sufrió modificaciones con la expedición del Decreto 2527 del mismo año.
Los Decretos 1988 y 2527 en referencia, fueron demandados en acción de nulidad ante la Sección Primera del Consejo de Estado y radicados bajo los números 1552 y 896.
En el expediente 896, el auto proferido el 28 de septiembre de 1990, mediante el cual se revoca la suspensión provisional de los Decretos 1988 y 2527, confirma la inexistencia del Decreto 33 de 1984, por lo menos respecto de sus artículos 12, 13 y 25, además que, como ya se dijo antes, el 12 fue anulado mediante sentencia de 7 de marzo de 1988, expediente número 15.
El Decreto acusado al pretender modificar normas inexistentes lesiona los principios de existencia, vigencia, derogatoria, ubicación en el tiempo y ámbito de validez de la ley; y riñe abiertamente con el artículo 71 del Código Civil, norma de mayor jerarquía a la cual debe acatar, ceñirse y respetar.
Hay desbordamiento por el Ejecutivo de la potestad reglamentaria. Se cayó en el abismo de la injuridicidad y en el terreno peligroso de la falsa motivación al pretenderse reglamentar y modificar lo inexistente.
Dispone el artículo 2o. de la Constitución Nacional que la soberanía radica en la Nación y de donde emanan los poderes públicos que se ejercen como la Constitución y la ley lo señalan; pues bien, el marco jurídico en que se desarrolla la facultad reglamentaria no puede ser suficiente para revivir normas que han dejado de existir y de producir efectos por derogatoria. Por lo tanto, la simple mención por el señor Presidente de los artículos 12, 13 y 25 del Decreto 33 citado, no habilitan su existencia y vigencia.
La propia Ley 57 de 1887 en su artículo 12 es sabia cuando advierte la prevalencia de la norma constitucional sobre las demás y que en caso de oposición entre la norma de menor entidad con la Carta Fundamental la preferencia será de ésta.
El poder ejecutivo es un poder reglado. El artículo 20 de la Constitución Nacional impone deberes y obligaciones a funcionarios públicos y a particulares. El Presidente de la República como cabeza principal de la administración cumple función pública, que tiene en la facultad reglamentaria importante manifestación.
III. TRAMITE DE LA ACCION
Se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario en desarrollo del cual se surtieron las etapas de: admisión de la demanda, fijación en lista, alegaciones y concepto fiscal.
La suspensión provisional solicitada por el actor fue denegada mediante auto de 29 de Agosto de 1991, con fundamento, principalmente en que de la simple lectura de la disposición invocada como violada, el artículo 71 del C.C., con el Decreto acusada no se advierte la violación manifiesta de aquella.
A pesar que el libelo fue debidamente notificado a la parte demandada: la Nación, representada por los Ministerios de Salud Pública y Hacienda y Crédito Público, éstos no se hicieron parte en el proceso, no contestaron la demanda, y, en consecuencia, no se opusieron a las pretensiones del actor.
III.1. CONCEPTO FISCAL
La señora Procuradora Primera Delegada de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, luego de efectuar una relación de las providencias proferidas por la Corporación como consecuencia de las diversas demandas incoadas contra el acto acusado, concluye que el argumento del demandante, de fácil verificación, es absolutamente cierto dado que el artículo 21 del Decreto 1988 de 1987 deroga expresamente los artículos .12, 13 y 25 del Decreto 33 de 1984 que el acto acusado pretende modificar.
Considera procedente, entonces la anulación de los artículos 2 y 3 del Decreto enjuiciado que dice modificar los derogados artículos 13 y 25 del Decreto 33 de 1984, como también la del artículo 4o. por las razones expresadas en el auto de 31 de julio de 1991, expediente 2085.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA:
Los argumentos que el recurrente plantea en tomo al Decreto 1821 de 1990, pueden sintetizar en el hecho de que por sustracción de materia, no puede el Presidente de la República reglamentar lo inexistente dado que los artículos 12, 13 y 25 del Decreto Reglamentario 33 de 1984, que pretende modificar a través del acto acusado, fueron expresamente derogados por el artículo 21 del Decreto Reglamentario No. 1988 de 1987 y Decreto 2527 del mismo año, lo que hace que haya habido desbordamiento en la potestad reglamentaria y falsa motivación, por quebranto de los artículos 2c., 20 y 120 numeral 3o. de la Constitución Nacional de 1886, 71 del C.C. y Decretos 1988 y 2527 de 1987.
Para responder los razonamientos del actor, es menester hacer las siguientes precisiones:
lo. La Ley la. de 1982 tuvo por finalidad autorizar el juego de apuestas permanentes para crear nuevas fuentes de financiación con destino a los Servicios Secciónales de Salud.
2o. El Decreto Legislativo 386 de 1983, dictado con base en las facultades del artículo 122 de la Constitución Nacional de 1886, complementó la Ley la. de 1982 y al efecto reguló el juego de apuestas permanentes.
3o. Con posterioridad a la expedición de la normatividad citada, se han venido dictando Decretos Reglamentarios como el 33 de 1984, 1736 de 1986, 1988 de 1987, 2527 de 1987 y 1821 de 1990, todos ellos tendientes a facilitar la ejecución
y cumplimiento de las leyes que regulan el citado juego. 1
Ello significa que no obstante ser cierto que los artículos 12, 13 y 25 del Decreto 33 de 1984 fueron derogados expresamente por el artículo 21 del Decreto 1988 de 1987, el Presidente de la República puede sustituir tal reglamentación utilizando para el efecto del mecanismo consagrado en el ordinal 3o. del artículo 120 de la Constitución Nacional de 1886, hoy artículo 189 ordinal 11, pues, de una parte, la capacidad reglamentaria del Gobierno no se agota porque las normas contenidas en un Decreto Reglamentario hayan sido derogadas, sino que ella subsiste en la medida en que la ley a reglamentar conserve su vigencia. Y de otra parte, las modificaciones que pretende hacer el Presidente de la República a través del Decreto acusado, si bien es cierto no pueden recaer sobre los artículos 12, 13 y 25 del citado Decreto 33 de 1984, por haber sido derogados, no lo es menos que el contenido de dichas disposiciones conserva su esencia en las normas del Decreto 1988 de 1987 y por lo mismo también el Presidente de la República, en uso de la potestad reglamentaria, puede sustituir tal reglamentación a través de la modificación de las mismas.
En otro giro, para efectos de ejercer la potestad reglamentaria, equivale lo Mismo el hecho de que no se hayan expedido normas que pretendan contemplar una ley haciéndola más expedita en su aplicación, al hecho de que las normas reglamentarias hayan dejado de existir, lógicamente sin perder de vista que so pretexto de reglamentar no se puede rebasar el contenido de la ley, ni buscar sustituirla dándole un alcance que el legislador no previó. En suma, para establecer si hubo o no desbordamiento de la potestad reglamentaria, la confrontación sólo puede hacerse frente a la ley a reglamentar y no en relación con los reglamentos que se hayan expedido en ejercicio de dicha potestad, pues estos bien pueden ser derogados o subrogados por el Gobierno si con ello se busca perfeccionar el cumplimiento y ejecución de la ley, que es, en esencia, el objeto sobre el cual recae el ejercicio de la potestad reglamentaria.
De lo anterior fluye con claridad que respecto al acto acusado habrán de denegarse las súplicas de la demanda en lo que atañe a los artículos 2o. y 3o., que dicen modificar los artículo 13 y 25 del Decreto Reglamentario 33 de 1984, habida cuenta que en los cargos que aduce el actor no aparece indicado ni desarrollado el alcancía de la violación frente a la ley, requisito sine qua non para poder establecer si hubo o no desbordamiento en el ejercicio de la potestad reglamentaria, que en este caso lo serían la Ley la. de 1982 y el Decreto Legislativo 386 de 1983.
De otra parte, y en lo que guarda relación con el artículo lo., que dice modificar el artículo 12 del Decreto 33 de 1984, se advierte que la Sala en providencia de 4 de Mayo de 1992, expediente No. 1552, Consejero: Yesid Rojas Serrano, declaró su nulidad, lo que implica que haya desaparecido de la vida jurídica y por ello se abstenga de un pronunciamiento de fondo respecto a la disposición en cita, por sustracción de materia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA
lo. Se inhibe esta Corporación de proferir pronunciamiento de fondo en relación con el artículo lo. del Decreto 1821 de 1990, que modifica el artículo 12 del Decreto 33 de 1984, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2o. Se deniegan las demás súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día seis (6) de Noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992).
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
PRESIDENTE DE LA SALA
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO