Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Libardo Rodríguez Rodríguez

Norma demandada:  Decreto 1059 de 1983

Demandante:  CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado:  PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

FONDO NACIONAL DE AHORRO Naturaleza Jurídica / ESTABLECIMIENTO PUBLICO Régimen Contractual / CONTRATO COFINANCIADO

El Fondo Nacional de Ahorro es un establecimiento público del orden nacional. Los contratos de los establecimientos pueden clasificarse en tres grupos: los contratos administrativos públicos, los contratos de derecho privado especialmente regulados por el estatuto contractual y los contratos de derecho privado no regulados por el mismo estatuto. Como no existen normas de, categoría legal que establezcan un régimen especial para todos o algunos de los contratos del F.N.A., debe entenderse que los contratos del citado establecimiento público están sometidos a las regias generales ya vistas. Y como el régimen limitante consagrado en la norma demandada, respecto de la aplicación del Decreto 222 de 1983 9 pretende ser aplicado por aquella norma reglamentaria a los diversos contratos que celebre el F.N.A., la Sala considera que dicha norma es ilegal. Esta ilegalidad es independiente del régimen que deba aplicarse a los llamados contratos cofinanciados pues tratándose éstos de contratos atípicos y sui géneris, su celebración no está regulada por el Decreto 222 de 1983.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: 1514

Actor: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La Sección Primera procede a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por la Contraloría General de la República en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., y tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del artículo 3o. del Decreto 1059 de abril 13 de 1983, expedido por el señor Presidente de la República, con la firma del Ministro de Desarrollo Económico.

l. ANTECEDENTES

a. El acto acusado

Lo constituye, como ya se expresó, el artículo 3o. del Decreto 1059 de 1983, por el cual se dictan disposiciones reglamentarias sobre el cumplimiento de las funciones del Fondo Nacional de Ahorro.

El siguiente es el texto de la norma acusada (fl. 6 vto.):

Artículo 3o. Las operaciones que realice el Fondo Nacional de Ahorro en desarrollo de lo previsto en los artículos anteriores, se someterán a las normas del Decreto 222 de 1983, en lo que se refiere a capacidad para contratar, competencia para suscribir los contratos, inhabilidades e incompatibilidades y sujeción a la ley colombiana.

En los demás aspectos, cumplirá los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares y, en cuanto a sus efectos, los contratos estarán sujetos a las disposiciones civiles, comerciales o laborales según su naturaleza, salvo que se trate de contratos administrativos o de contratos en los que se hubiere incluido por el Fondo Nacional de Ahorro la cláusula de caducidad.

Parágrafo. Igual tratamiento tendrán los contratos que celebre el Fondo con sus afiliados para las finalidades y operaciones previstas en los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 3118 de 1968, debiendo sujetarse, para la selección de sus respectivos beneficiarios, a los reglamentos de la Junta Directiva de esa entidad. El cumplimiento de estos contratos se garantizará hipotecariamente y con la prenda de las cesantías causadas o que se causen en un futuro a favor de los mutuarios correspondientes.

b. Los hechos de la demanda

Los hechos que la parte actora cita como fundamento de sus pretensiones se limitan a hacer referencia a las normas que consagran la naturaleza jurídica y la representación legal del Fondo Nacional de Ahorro, y a transcribir tanto la totalidad del Decreto contentivo de la norma acusada, como los artículos 1o., 25 y 252 del Decreto 222 de 1983 (fls. 12 a 16).

c. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación

La actora considera en la demanda que con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación, las cuales, para efecto de su posterior análisis, se presentan de la siguiente manera (fls. 16 a 2 1):

PRIMER CARGO. Violación de los artículos 55, 76 atribución la. y 120 ordinal 3o. de la Constitución Política, pues mientras el primero de los citados consagra la separación de funciones y la colaboración armónica entre las Ramas del Poder Público, el segundo atribuye al Congreso la facultad de interpretar, reforma y derogar las leyes preexistentes.

Por otra parte, la jurisprudencia y la doctrina han sostenido unánimemente los actos dictados en virtud de la potestad conferida al Jefe de Estado por el artículo 120 3 de la Constitución, por ser de carácter administrativo, no pueden modificar la ley, suprimiendo requisitos allí establecidos, ni restringir su campo de aplicación, tal como ocurrió mediante el acto acusado, con las normas del Decreto Ley 222 de 1983 ... en relación a los contratos que celebre el Fondo Nacional de Ahorro en desarrollo de lo previsto en los artículos primero y segundo del Decreto Reglamentario 1059 de 1983.

SEGUNDO CARGO. Violación del artículo lo. del Decreto Ley 222 de 1983, pues de conformidad con esta norma el Fondo Nacional de Ahorro, como establecimiento público que es, debe someterse, en cuanto al régimen de contratación u operaciones contractuales determinadas en los artículos lo. y 2o. del Decreto 1059 de 1983, ... a las reglas y prescripciones contenidas en el Decreto 222 de 1983, sin restricción alguna.

De lo atrás expresado resulta que mal podía, mediante la norma reglamentaria acusada, adaptarse parcialmente el régimen contractual para los denominados contratos cofinanciados o P3, como en efecto ocurrió, pues mientras que se determina el sometimiento de tales contratos a las reglas del Decreto Ley 222 de 1983, en cuanto a capacidad para contratar, competencia para suscribir los contratos, inhabilidades e incompatibilidades y sujeción a la ley colombiana, en los demás aspectos se consagra que ellos deben regirse por los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares ... y, en cuanto a sus efectos, a las disposiciones civiles, comerciales o laborales, según su naturaleza, excepto de los contratos administrativos o de aquellos en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad, originando con ello la eliminación de disposiciones del estatuto contractual tanto en la etapa precontractual como en la contractual.

TERCER CARGO. Violación del artículo 25 del Decreto Ley 222 de 1983, pues mediante un decreto reglamentario, como el acusado, se están consagrando excepciones en favor del Fondo Nacional de Ahorro al sometimiento de los requisitos que para la celebración de los contratos previstos en los artículos 1o. y 2o. del Decreto 1059 de 1983, consagra la norma violada, siendo claro que ella dispone que la facultad de establecer regímenes de excepción reposa en el legislador.

CUARTO CARGO. Violación del artículo 252 del Decreto Ley 222 de 1983, toda vez que esta disposición reitera que los contratos de los establecimientos públicos deben someterse a los requisitos previstos en el Estatuto Contractual, ... además de indicarle la sujeción a formalidades especiales según la cuantía del contrato. De este criterio se da cuenta en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, el 20 de enero de 1989, de la cual fue ponente el doctor Guillermo Benavides Melo y siendo partes actoras Pablo Segundo Galindo Nieves y Rita Cecilia Fernández l.

d. Las razones de la defensa

En su alegato de conclusión, la parte demandada expresa en síntesis, los siguientes argumentos (fls. 58 a 65):

La norma acusada, y en general el Decreto 1059 de 1983, reglamentan parcialmente los artículos 16, 17 y 18 del Decreto Legislativo 3138 de 1968, los cuales tratan sobre las operaciones financieras que puede ejecutar el Fondo Nacional de Ahorro para cumplir con la finalidad de proveer de vivienda a los empleados ofíciales beneficiarios de sus servicios.

De lo expresado resulta que el acto acusado es simplemente el resultado del ejercicio de la facultad constitucional de reglamentación de la ley sin pretender derogar las disposiciones del Decreto 222 de 1983, ni aislar de su campo de aplicación a la operación financiera que realiza el Fondo Nacional de Ahorro para proporcionarle vivienda a sus afiliados.

Por otra parte, el acto acusado dispone que la relación entre el constructor y el Fondo Nacional de Ahorro se somete, en principio, a la parte general del Estatuto Contractual, el cual también habrá de aplicarse a los contratos administrativos o a aquellos en que se haya pactado la cláusula de caducidad y, en lo especial, a las reglas del derecho privado. Lo anterior significa que el acto acusado es norma especial y constituye una excepción a las reglas del artículo 25 del Decreto Ley 222 de 1983, resultante del legítimo ejercicio de la potestad reglamentaria, ya que la reglamentación está implícitamente contenida en las normas que arriba se señalaron como reglamentadas.

A continuación, y de manera excepcional puesto que la Sala por regla general realiza su síntesis, se transcribe uno de los capítulos del escrito que contiene el alegato de conclusión de la parte demandada, teniendo en cuenta los aspectos concretos planteados y en atención a que lo expresado constituye uno de los puntos centrales de la defensa.

4.0 ATIPICIDAD DEL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL DECRETO 1059 DE 1983.

La lectura cuidadosa del Decreto Ley 222 de 1983, en su integridad se observa que el Gobierno en desarrollo de las facultades que le confirió la Ley 19 de 1982, clasificó los contratos en administrativos y de derecho privado de la administración (articulo 16), concordante con los Artículos lo. y 3o. de la precitada Ley.

El Artículo 80 del Decreto Ley 222 de 1983, en concordancia con el Artículo lo. inciso 1o. enumera en forma taxativa los contratos que regula el estatuto y cita 10 contratos que el legislador delegado clasifica como contratos administrativos y otros que tienen el carácter de contratos de derecho privado de la administración.

La afirmación de la demandante, es que el Decreto 222 de 1983, abarca todos los contratos de la administración dejando de lado el análisis del Artículo 1o., 16, 25 y 80 del mismo que excepcionan su campo de aplicación, al disponer salvo norma especial en contrario, que es precisamente lo que hace el Decreto 1059 de 1983.

El conjunto de operaciones que autoriza el Decreto 3138 de 1968, en sus artículos 16 al 18 y que el Ejecutivo en desarrollo de esa facultad profiere el Decreto 1059.de 1983, tiene una característica muy especial, cual es la de no tipificarse ni como contrato de construcción ni como contrato de compraventa entre el Fondo Nacional de Ahorro y el Constructor, porque el Fondo Nacional de Ahorro realiza una intermediación entre el mercado de la construcción y el beneficiario de sus servicios que lo son los empleados públicos y / o trabajadores oficiales afiliados.

Este procedimiento puede considerarse como un acto jurídico complejo, es decir, un conjunto de actos jurídicos, separados e independientes, que conservan cada uno de ellos su propia naturaleza jurídica y por tanto su tipicidad particular, pero en razón de la finalidad única o del elemento teleológico común que les proporciona el hecho de estar destinados a un mismo propósito, merecen ser considerados como un todo.

Tal como se indicará más adelante, en la operación financiera que realiza el Fondo Nacional de Ahorro para cumplir su función básica de dotar de vivienda a los empleados públicos y / o trabajadores oficiales afiliados, intervienen distintas partes, todas ellas de naturaleza privada salvo el establecimiento público mencionado y en cada una de ellas se traba una relación jurídica particular que no puede encuadrarse en las formas típicas de los contratos administrativos, previstos en el Decreto Ley 222 de 1983.

Esquemáticamente pueden presentarse las siguientes posibilidades:

a) Partes en el proceso previsto por los Decretos 3138 de 1968 y 1059 / 83, para dotar de vivienda a los beneficiarios del Fondo Nacional de Ahorro:

Banco Central Hipotecario

Corporaciones de Ahorro y Vivienda

Constructores y / o Empresarios

Fondo Nacional de Ahorro que intermedia en la relación

Comprador final, que lo es el Beneficiario.

b) En virtud de la asociación de capital y para finalmente lograr el cumplimiento de los objetivos asignados al FNA puede presentarse:

Contrato de Empresa o de construcción de edificios entre Constructor, o BCH o Corporaciones de Ahorro y Vivienda que es regulado por el Código Civil.

Contrato de mutuo, entre BCH, Corporaciones de Ahorro y Vivienda y Fondo Nacional de Ahorro, regulados por los Decretos Autónomos 1070 de 1983 y ordinal b, Artículo 17 del Decreto 3138 de 1968.

Contrato de oferta y estipulación por otro, entre Fondo Nacional de Ahorro y el Constructor, regulado por los Decretos 1059 y 1070 de 1983, Código de Comercio, Código Civil.

Contrato de compraventa entre el afiliado beneficiario y el constructor, regulado por el Código Civil y de Comercio.

Contrato de mutuo con hipoteca o prenda entre el Fondo Nacional de Ahorro y el afiliado, regulado por el Código Civil.

En el proceso descrito, se tiene una unidad compleja, compuesta por la sucesión de relaciones necesarias y ligadas entre sí, entre la entidad pública que lo es el Fondo Nacional del Ahorro en cumplimiento de sus funciones y el beneficiario y constructores o Corporaciones de Ahorro y Vivienda o el BCH, relaciones que son el fundamento del contrato o contratos que celebra el Fondo Nacional de Ahorro para dotar de vivienda a sus afiliados.

En las condiciones anteriores, no se está en presencia de un contrato administrativo, sino de un acto jurídico complejo que repito, no puede enmarcarse en la tipicidad del Decreto Ley 222 de 1983.

De este sistema se puede afirmar que es sui generis y su desarrollo permite al Establecimiento Público cumplir con sus objetivos legales que envuelven no sólo aspectos financieros sino sociales, además de que el Estado no cubre todos los costos y acepta aportes de sus contrapartes, con base en el interés de servicio público que presta.

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

Se formula la excepción de inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 215 de la Constitución Política, contra la locución ... y de derecho privado de la administración... contenida en el artículo 25 del Decreto Ley 222 de 1983, con la finalidad de que el Consejo de Estado haga primar la Carta sobre la mencionada disposición.

La procedencia de su formulación se deriva de la ausencia de pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre la inexequibilidad del mentado artículo y la excepción planteada tiene su fundamento en que las facultades otorgadas al Presidente de la República por el artículo 1o. de la Ley 19 de 1982 se limitaban a hacer la clasificación entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración, sin posibilidad alguna para regular estos últimos ni establecer los requisitos a los cuales debían sujetarse para su celebración.

Si la Ley 19 de 1982 distinguió como categorías especiales de contratos del Estado los administrativos y los de derecho privado de la administración, los cuales obedecen a distintos principios, que sirven de límite a las facultades conferidas, el Gobierno se excedió en su ejercicio al tenor del artículo 10. de la citada Ley, que tan solo posibilitaba la expedición de reglas relativas a los contratos de derecho administrativo.

En suma, la inconstitucional locución arriba señalada implica la anulación del régimen de derecho privado, previsto en los distintos códigos a lo cual no se encaminó ni buscó la Ley 19 de 1982.

e. La impugnación de la demanda

Al proceso compareció y se le reconoció como parte impugnadora de la demanda el ciudadano Enrique José Arboleda Perdomo, quien en escrito que obra a folios 70 a 72 propone la excepción de inconstitucionalidad de la frase y de derecho privado de la administración...... contenida en el artículo 25 del Decreto Ley 222 de 1982, con la finalidad de que esta Corporación la declare inconstitucional y, por tanto, inaplicable al caso controvertido ... siendo entonces legal la norma acusada.

Los fundamentos de la mencionada excepción son los siguientes:

La Ley 29 de 1982 definió que en materia de contratación, la administración tendría una dualidad de regímenes jurídicos: de derecho administrativo y de derecho privado. Además, en su artículo 10. facultó al Gobierno para reclasificar los contratos del Estado y expedir las normas atínenles a los contratos de derecho administrativo.

La mencionada Ley de facultades no autorizó al Gobierno para regular los contratos de derecho privado de la administración, pues ellos se someten a las reglas que rigen aquellos que se celebren entre particulares.

La facultad otorgada al Gobierno por el numeral 1o., literal d) del artículo 10. de la Ley 29 de 1982 se refería a establecer regímenes especiales de derecho público para algunos contratos administrativos y no para establecer o variar la legislación común que rige la contratación entre particulares, la cual se aplica a la administración cuando contrate bajo su régimen.

Consecuencia de lo expresado es que el artículo 25 del Decreto Ley 222 de 1983, al someter los contratos de derecho privado de la administración a los mismos requisitos de aquellos sujetos al derecho público, cambió la reglamentación de los Códigos Civil, de Comercio y Laboral.

La operación que regula el acto acusado se rige por el derecho privado, lo cual resulta del hecho de que el mismo Decreto Ley 222 de 1983 (Art. 80 y 266, por ejemplo) excluye de su aplicación a los contratos de derecho privado de la administración.

Se adjunta copia al carbón de la contestación de la demanda dentro del proceso cuyo actor fue Pablo Segundo Galindo Nieves, cuyos argumentos se solicita sean estudiados en caso de que no se acceda a la declaratoria de inconstitucionalidad solicitada.

f. La actuación surtida

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto de 20 de septiembre de 1990 se admiti6 la demanda, se ordenó darle el trámite que corresponde y se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado (fls. 26 a 30).

No habiendo pruebas que practicar, mediante providencia visible a folio 48 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto de fondo. Igualmente se dispuso denegar el reconocimiento de personaría al apoderado de la Nación Ministerio de Desarrollo Económico y, en consecuencia, se tuvo como no contestada la demanda (fl. 48).

Mediante providencia de 8 de mayo de 1991, se reconoció personaría al apoderado de la Nación Ministerio de Desarrollo Económico y se dispuso tener como parte impugnadora de la demanda al ciudadano Enrique José Arboleda Perdomo.

Tan sólo presentó alegato de conclusión el apoderado de la parte demandada (fls. 58 a 65).

II. EL CONCEPTO FISCAL

En su concepto, la señora Fiscal Primera de la Corporación considera lo siguiente (fls. 86 a 92):

De la confrontación entre la norma acusada y aquellas que se citan como violadas, resulta lo siguiente:

El Decreto 1059 de 1983 reglamenta algunos aspectos del Decreto Ley 3118 de 1968, por el cual se creó el Fondo Nacional de Ahorro, tendientes a lograr el cumplimiento de sus objetivos, entre los cuales se encuentra el de contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado.

Si el Decreto Ley 222 de 1983 regula los contratos que él mismo enumera y su artículo 80 dispone que los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos, resulta claro que los contemplados en la norma acusada, desarrollo de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto Ley 3118 de 1968, no se rigen por tal estatuto.

En apoyo de su concepto la Fiscalía transcribe el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 14 de agosto de 1986, con ponencia del doctor Humberto Mora Osejo, en respuesta a la consulta formulada por el Ministro de Desarrollo Económico, Radicación No. 043.

Concluye la Fiscalía expresando que no deben prosperar las súplicas de la demanda, pues no resultando quebrantadas las disposiciones del Decreto Ley 222 de 1983, tampoco viola los ordenamientos constitucionales invocados en la demanda.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Como puede concluirse fácilmente de los antecedentes anteriores, el aspecto central de la controversia que ha dado lugar al presente proceso consiste en definir si los contratos regulados en el artículo 3o. del Decreto 1059 de 1983, norma demandada, están cobijados o no por la legislación contenida en el Estatuto Contractual de la Administración (Decreto Ley 222 de 1983).

Lo anterior por cuanto todos los conceptos de violación planteados por la entidad demandante van dirigidos a expresar que por tratarse de contratos de un establecimiento público, sean administrativos o de derecho privado, los contratos del Fondo Nacional del Ahorro están sometidos a los procedimientos, requisitos y reglas establecidos en el estatuto contractual citado.

Para adoptar la decisión correspondiente, la Sala hace las siguientes apreciaciones:

1o. El artículo 3o. del Decreto Reglamentario 1059 de 1983, efectivamente restringe la aplicación del Decreto Ley 222 de 1983 en lo referente a una serie de operaciones que realiza el Fondo Nacional de Ahorro, previstas en los Art... 1o. y 2o. del mismo decreto. En relación con dichas operaciones, la norma acusada expresa que se someterán a las normas del Decreto 222 de 1983, en lo que se refiere a capacidad para contratar, competencia para suscribir los contratos, inhabilidades e incompatibilidades y sujeción a la ley colombiana. Agrega que en los demás aspectos, cumplirá (sic) los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares y, en cuanto a sus efectos, los contratos estarán sujetos a las disposiciones civiles, comerciales o laborales, según su naturaleza, salvo que se trate de contratos administrativos o de contratos en los que se hubiere incluido por el Fondo Nacional del Ahorro la cláusula de caducidad. Igualmente, en su Parágrafo, la norma acusada expresa que el mismo tratamiento tendrán los contratos que celebre el Fondo con sus afiliados para las finalidades y operaciones previstas en los artículos 16, 17 y 19 del Decreto 3118 de 1968, debiendo sujetarse para la selección de sus respectivos beneficiarios, a los reglamentos de la Junta Directiva de esa entidad. El cumplimiento de estos contratos se garantizará hipotecariamente y con la prenda de las cesantías causadas o que se causen en un futuro a favor de los mutuarios correspondientes.

2. Las operaciones y contratos a que se refieren los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 3118 de 1968 y lo. y 2o. del Decreto 1059 de 1983, que son los regulados por la norma acusada (art. 3o. del Decreto 1059 de abril 13 de 1983), son de diversa índole: otorgar préstamos (lit. a. del art. 17 Decreto 3118 de 1968); celebrar contratos para la ejecución de planes de vivienda (lit. b. del art. 17 Decreto 3118 y ord. 1o. del art. 1o. Decreto 1059 de 1983); adelantar programas que permitan a los empleados recibir del Fondo o de otra entidad contratada por este, vivienda con imputación al auxilio de cesantía (lit. c. del art. 17 Decreto 3118); otorgar garantías en favor de los empleados beneficiarios (art. 18 Decreto 3118); adelantar proyectos habitacionales con personas especializadas en la construcción de vivienda (ord. 2o. del art. 1o. Decreto 1059 de 1983); tramitar y aceptar, en nombre de los afiliados, ofertas comerciales de promesa de venta (art. 2o. Decreto 1059 de 1983); celebrar los demás actos o contratos que estime necesarios o convenientes (Parágrafo del art. 2o. Decreto 1059 de 1983).

3. El Fondo Nacional de Ahorro es un establecimiento público del, orden nacional, de conformidad con lo definido en el artículo lo. del Decreto 3118 de 1968, por lo cual sus contratos, en principio, están sometidos al régimen consagrado en el Decreto Ley 222 del 2 de febrero de 1983, según lo previsto en el artículo 1o. de dicho estatuto. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que el mismo artículo lo. citado expresa que las normas del estatuto se aplican a los contratos previstos en este decreto, y el artículo 80 precisa que el presente estatuto trata de los siguientes contratos: de obras públicas, de consultaría, de suministro, compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros. Aclara, adicionalmente, que los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos.

Además, en los artículos 16 y 17 del citado estatuto contractual se precisan cuáles contratos de las entidades públicas son administrativos, para lo cual se enumeran 10 tipos, expresándose que todos los demás son de derecho privado, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y se define el régimen público o privado, según el caso, que se aplica a cada uno de esos grupos.

Lo anterior quiere decir que los contratos de los establecimientos públicos pueden clasificarse en tres grupos:

a) Los contratos administrativos, que son los enumerados en el artículo 16 del Decreto 222 de 1983 y los que ley especial así lo indique, sometidos a dicho estatuto o a la ley especial.

b) Los contratos de derecho privado especialmente regulados por el estatuto que son aquellos incluidos en la lista del artículo 80, menos los enumerados como administrativos en el artículo 16. Estos contratos están sometidos a las normas que contiene el estatuto pero en sus efectos y demás aspectos no regulados especialmente están sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según el caso, salvo que incluyan la cláusula de caducidad.

c) Los contratos de derecho privado no regulados por el estatuto, los cuales están sometidos en general a las normas civiles, comerciales o laborales, según su naturaleza.

4. En el anterior orden de ideas y como no existen normas de categoría legal que establezcan un régimen especial para todos o algunos de los contratos del Fondo Nacional de Ahorro, como puede concluirse de la lectura del Decreto Ley 3118 de 1968, debe entenderse que los contratos del citado establecimiento público están sometidos a las reglas generales ya vistas. Y como el régimen limitante consagrado en el artículo 3o. del Decreto Reglamentario 1059 de 1983, respecto de la aplicación del Decreto 222 de 1983, pretende ser aplicado por aquella norma reglamentaria a los diversos contratos que celebre el Fondo Nacional de Ahorro para el desarrollo de las operaciones y finalidades relacionadas con su objeto institucional, la Sala considera que dicha norma es ilegal por contrariar los artículos 1o., 25 y 152, citados por la parte actora, en concordancia con los artículos 16, 17 y 80 del Decreto ley 222 de 1983 y, como consecuencia de dichas violaciones, la de los artículos 55, 76 atribución la. y 120 ordinal 3o. de la Constitución, también citados por la parte actora.

En efecto:

a) Mientras el Decreto 222 de 1983, en los artículos citados define el régimen aplicable a los contratos de los establecimientos públicos según la naturaleza y tipología de dichos contratos, la norma acusada pretende establecer un régimen según las operaciones y finalidades previstas para el Fondo Nacional de Ahorro. En este aspecto, para la Sala es evidente que en desarrollo de esas operaciones y finalidades, el Fondo Nacional de Ahorro podrá celebrar diversos tipos de contratos y será de acuerdo con cada uno de esos tipos que se aplicará el Decreto 222 de 1983 o el régimen común o un régimen mixto, según el caso. De tal manera que el pretender aplicar un régimen contractual especial por el simple hecho de tratarse de contratos celebrados para la ejecución de las operaciones y finalidades encomendadas al Fondo, contradice el régimen de contratación previsto en el Decreto 222 de 1983.

b) La Sala debe aclarar que dicha ilegalidad es independiente del régimen que deba aplicarse a los llamados contratos cofinanciados, pues tratándose éstos de contratos atípico o sui generis, su celebración no está regulada por el Decreto 222 de 1983, como ya lo ha definido la Corporación al analizar normas reguladores específicamente de los contratos cofinanciados celebrados por el Instituto de Crédito Territorial, por la Caja de Vivienda Militar y al revisar contratos de esa misma naturaleza celebrados por la misma Caja (véanse: concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 14 de agosto de 1986, Consejero Ponente: Dr. Humberto Mora Osejo, Radicación No. 043; sentencia de la Sección Primera, enero 23 de 1992, Actor: Pablo Segundo Galindo Nieves, Consejero Ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz; expediente No. 1337; y concepto del lo. de marzo de 1990, Consejero Ponente: Dr. Humberto Mora Osejo, Radicación No. 365). Lo anterior contrariamente a lo que en el pasado había considerado esta misma Sección Primera al declarar la nulidad del artículo 1o. del Decreto 1659 de 1985, en todo cuanto sustrajo de la aplicación del Decreto Ley 222 de 1983, los contratos que celebre el Instituto de Crédito Territorial para procurar la colaboración del capital privado en sus planes (sentencia del 20 de enero de 1989, Actor: Pablo Segundo Galindo Nieves y otra; Consejero Ponente: Dr. Guillermo Benavides Melo; Exp. No. 339).

Lo que ha sucedido en el presente caso es que tanto la parte demandante como la parte demandada y la señora Agente del Ministerio Público se han equivocado al plantear la primera su ataque al acto demandado, la segunda al defenderlo y la tercera al considerarlo legal, partiendo de la premisa de que el objeto de dicho acto fue regular los contratos cofinanciados, cuando ya se vio que dicha regulación pretende cobijar a todos los contratos que celebre el Fondo Nacional de Ahorro en desarrollo de las operaciones y finalidades que le ha encomendado la ley, hasta el punto que se refiere a todos los demás actos o contratos que estime necesarios o convenientes (Parágrafo del art. 2o. Decreto 1059 de 1983), entre los cuales pueden encontrarse contratos administrativos, contratos de derecho privado regulados por el Decreto 222 de 1983 y contratos de derecho privado excluidos de la regulación del citado estatuto.

5. En relación con la pretendida excepción de inconstitucionalidad planteada por las partes demandada e impugnadora, con fundamento en el artículo 215 de la anterior Constitución y hoy consagrada en el artículo 4 de la nueva Carta, consistente en la no aplicación del artículo 25 del Decreto 222 de 1983 por ser contrario a las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 10., literal d) de la Ley 19 de 1982, en cuanto estas últimas se limitaban a establecer un régimen especial de derecho público para los contratos administrativos y no para regular contratos de derecho privado, la Sala no la encuentra procedente por la sencilla razón de que el citado literal de la ley de facultades se refiere a reclasificar y definir los contratos que celebren la nación y demás entidades sometidas al estatuto contractual administrativo, pudiendo señalar regímenes especiales para ellos, de donde se desprende claramente que no es cierto que dicha facultad hiciera referencia exclusivamente al régimen de los contratos administrativos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto de Agente del Ministerio Público y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. Declárase la nulidad del artículo 3o. del Decreto 1059 de 1983, por el cual se dictan disposiciones reglamentarias sobre el cumplimiento de las funciones del Fondo Nacional de Ahorro.

SEGUNDO. De conformidad con el artículo 7o. del Decreto 2867 de 1989, devuélvase a la parte actora la suma de cinco mil pesos ($5.000.00) M/CTE., depositados para gastos ordinarios del proceso, según consta a folio 49 del expediente, y los cuales no fueron utilizados.

TERCERO. En firme esta sentencia, comuníquese al Ministro de Desarrollo Económico y al Gerente del Fondo Nacional de Ahorro, adjuntando copia de la misma, y archívese el expediente.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha seis (6) de febrero de mil novecientos noventa y dos

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ, PRESIDENTE DE LA SALA, ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO