Fecha Providencia | 27/07/2017 |
Fecha de notificación | 27/07/2017 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: William Hernández Gómez
Norma demandada: Decreto 2863 de 2007 y otros
Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas
Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Ministerio de Defensa Nacional- Departamento Administrativo de la Función Pública.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez
Bogotá D.C., 27 de julio de 2017.
Expediente: 11-001-03-25-000-2015-00698-00
N.° Interno: 2132-2015.
Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas
Demandada: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Ministerio de Defensa Nacional- Departamento Administrativo de la Función Pública.
Tema: Solicitud de medida cautelar- Obligación de hacer
Ley 1437 de 2011
Auto interlocutorio O-098-2017
ASUNTO
El Despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante en el escrito de la demanda.[1]
ANTECEDENTES
«[…] 1.- Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Caja de Retiro de la Policía Nacional, Tesorería del Ministerio de Defensa y Tesorería de la Policía Nacional quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquide la diferencia entre el valor reconocido actualmente y el establecido como factor prima de actividad conforme lo disponen los artículos 84 del Decreto 1211 de 1990, 68 del Decreto Ley 1212 y 30 del Decreto Ley 1213.
2.- Que en dicha liquidación solo sean tenidas en cuenta las asignaciones de retiro y pensiones reconocidas antes del 31 de diciembre de 2004 y que en el hipotético caso se hubiese debido cancelar en la mesada pensional del mes de marzo de 2015.
3.- Se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa y Crédito Público, Ministerio de Defensa Nacional, disponer en un título valor la reserva presupuestal que garantice el pago de por lo menos 36 mensualidades del valor hipotético obtenido en el numeral anterior […]»
Lo anterior, indicó con el fin de no desconocer el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada, derecho que constituye una expresión del principio de Estado Social de Derecho, de la protección especial que señala la Carta Política a las personas de la tercera edad y de los derechos a la igualdad y al mínimo vital y móvil.
PRONUNCIAMIENTO DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS
Mediante auto de 27 de enero de 2016 se corrió traslado a las partes demandadas de la solicitud de suspensión provisional (fls. 31 a 34, C.2).
Ministerio de Defensa Nacional[3].
Después de realizar un recuento de la normativa aplicable, afirmó que no se advierte el desconocimiento de las normas constitucionales y legales que presuntamente afirma el demandante que existe y que le sirven de fundamento para la medida cautelar solicitada.
En efecto, indicó que el campo de aplicación de los Decretos que se cuestionan, no es el mismo y que sus destinatarios no son iguales, en primer lugar, por cuanto unos se encuentran en servicio activo y otros en situación de retiro, es decir, que el porcentaje de la prima de actividad que sirve como factor prestacional para liquidar la asignación de retiro, también varía, conforme a la fecha de novedad de retiro y a la vigencia de la normativa aplicable.
Finalmente, indicó que no se desconoce el principio de oscilación, toda vez que en virtud del precepto normativo contenido en el Decreto 4433 de 2004 es que la norma cuestionada ajustó las asignaciones de retiro para el personal que es titular de dicha prestación social, en el mismo porcentaje que al personal en actividad.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.[4]
Solicitó denegar la suspensión provisional (sic) toda vez que la vulneración normativa aducida no surge de una simple confrontación entre las disposiciones supuestamente desatendidas frente a aquellas a las que se les atribuye el mérito de ser transgresoras de las normas invocadas, por el contrario, dicha tarea demanda un análisis normativo contextualizado propio de la decisión de fondo y no de esta etapa preliminar.
Departamento Administrativo de la Función Pública[5]
Solicitó declarar improcedente la medida cautelar en la medida que busca obtener un incremento en los porcentajes de la prima de actividad como factor para la liquidación de la asignación de retiro y con ello deslegitima la naturaleza del medio de control de simple nulidad, máxime, cuando la fórmula liquidatoria propuesta por el demandado surge de su interpretación subjetiva y equivocada en torno al tema.
CONSIDERACIONES
De conformidad con los artículos 229 a 231 del CPACA, el Despacho procede a determinar si se cumplen los presupuestos normativos para decretar la medida cautelar solicitada por el demandante.
Se niega la solicitud de suspensión provisional.
El artículo 230 del CPACA señala el contenido y alcance de las medidas cautelares de la siguiente manera:
«[…] Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]»
Conforme la normativa citada, las medidas cautelares pueden ser:
i). Preventivas, las cuales buscan evitar o impedir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
ii). Conservativas, que buscan asegurar el mantenimiento de una situación.
iii). Anticipativas, que pretenden satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de adoptar una decisión administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligación de hacer o no hacer, que en principio deberían adoptarse en la providencia que ponga fin al proceso, pero que se justifican por la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable.
iv). Suspensivas que corresponden precisamente, como su nombre lo indica, a la suspensión temporal de los efectos de la decisión administrativa que es objeto de examen, o a la suspensión de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisión.
En el anterior hilo argumentativo, el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de solicitudes diferentes a la suspensión provisional de un acto administrativo, al respecto:
«[…]
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]»
En atención a lo precedente, en el presente caso, la medida cautelar solicitada por el señor Juan Carlos Arciniegas es anticipativa, porque busca que desde la admisión de la demanda se ordene a las entidades demandadas reliquidar las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional con la inclusión de la prima de actividad conforme los Decretos 1211, 1212 y 1213 todos de 1990, es decir, pretente anticipar lo deprecado en la demanda, sin llegar al análisis respectivo propio de la sentencia.
Sin embargo, observa el Despacho que la medida cautelar tal como se solicita no reúne los requisitos señalados en los numerales 1.º a 4.º del artículo 231 del CPACA propios de las medidas diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, porque si bien es cierto la petición de las mismas no requiere formalidades especiales, el demandante se limitó a sustentar su procedencia bajo el argumento de salvaguardar los derechos fundamentales de los pensionados, sin: i) exponer los argumentos sobre los cuales se presenta la supuesta vulneración, ii) demostrar que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla como resultado de un juicio de ponderación de intereses, iii) que de no otorgarse se causaría un perjuicio irremediable, o que serían nugatorios los efectos de la sentencia que ponga fin al proceso al existir argumentos fundados que así lo determinen.
En conclusión: No es procedente decretar la medida cautelar solicitada toda vez que no reúne los requisitos previstos en los numerales 1.º a 4.º del artículo 231 del CPACA al constituir una medida diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, en la cual el estudio para su decreto no radica en la confrontación de las normas invocadas como transgredidas con los actos administrativos demandados, al ser de naturaleza distinta.
Por lo expuesto, se
RESUELVE
Primero: Denegar la medida cautelar solicitada por el demandante en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad presentó señor el Juan Carlos Arciniegas Rojas contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Defensa Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública.
Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al despacho para continuar con el trámite del expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Consejero Ponente
[1] Folios 29 y 30 del cuaderno principal.
[2] Folios 34 a 38
[3] Folios 54 a 64 del cuaderno que contiene la suspensión provisional
[4] Folios 68 a 72 vto. del cuaderno que contiene la suspensión provisional.
[5] Folios 76 a 80