100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033055AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull110010325000201200582002171-2012201727/07/2017AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032500020120058200_2171-2012_2017_27/07/2017300330532017CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez Bogotá D.C., 27 de julio de 2017. Expediente: 11-001-03-25-000-2012-00582-00 N.° Interno: 2171-2012. Demandante: Anderson Velásquez Santos. Demandada: Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Tema: Solicitud de medida cautelar- Suspensión provisional de efectos de actos administrativos. Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-097-2017 ASUNTO El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en el escrito de demanda.[1]
Sentencias de NulidadWilliam Hernández GómezNación-Ministerio de Defensa Nacional- Ministerio de Hacienda y Crédito PúblicoAnderson Velásquez Santos. 27/07/2017DECRETO 4433 DE 2004Identificadores10030125786true1219336original30123850Identificadores

Fecha Providencia

27/07/2017

Fecha de notificación

27/07/2017

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  William Hernández Gómez

Norma demandada:  DECRETO 4433 DE 2004

Demandante:  Anderson Velásquez Santos.

Demandado:  Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ministerio de Hacienda y Crédito Público


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., 27 de julio de 2017.

Expediente: 11-001-03-25-000-2012-00582-00

N.° Interno: 2171-2012.

Demandante: Anderson Velásquez Santos.

Demandada: Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Tema: Solicitud de medida cautelar- Suspensión provisional de efectos de actos administrativos.

Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-097-2017

ASUNTO

El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en el escrito de demanda.[1]

ANTECEDENTES

La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del artículo 43 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, expedido por el Gobierno Nacional «por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».

La solicitud de suspensión se sustentó con base en lo siguiente:

  1. Indicó que el artículo 43 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, modificó los artículos 174, 155 y 133 de los decretos leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990, al disponer que las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en los mismos, prescriben en tres años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

  1. Afirmó que de la comparación de las disposiciones acusadas con las invocadas como infringidas, se advierte prima facie que el Presidente de la República, en ejercicio de sus funciones, se abrogó una competencia distinta a la que la ley le otorga, pues sin contar con una autorización expresa del legislador modificó a través de una norma de carácter reglamentario, la regla que en materia de prescripción de derechos prestacionales había sido establecida por normas de contenido material de ley como los artículos 174, 155 y 113 de los Decretos leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990.

  1. Adicionó que si bien el Presidente de la República, teniendo en cuenta el literal e) ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, cuenta con amplitud para ejercer la potestad reglamentaria, debe sujetarse a lo previsto en la ley, para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS

Mediante auto de 4 de febrero de 2016 se corrió traslado a las entidades demandadas de la solicitud de suspensión provisional (fls. 9 y 10, C.2).

Ministerio de Defensa Nacional[2]

Después de realizar un recuento de la normativa aplicable, consideró que la solicitud de medida cautelar debe ser denegada porque el demandante no busca atacar el contenido del decreto demandado, sino controvertir los alcances del mismo, a partir de argumentos vagos e indeterminados que se limitan a expresar puntos de vistas subjetivos.

Indicó que no se advierte el desconocimiento de las normas constitucionales y legales que presuntamente afirma el demandante que existe y que le sirven de fundamento para solicitar la medida cautelar.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público[3]

Manifestó que en el presente caso no están dados los requisitos exigidos por la Ley 1437 de 2011 para ordenar la medida cautelar, toda vez que se advierte una precaria y pobre fundamentación en la confrontación de las normas superiores que se indican como vulneradas con el acto acusado, ni se evidencia un perjuicio irremediable.

Afirmó que en gracia de discusión el Gobierno nacional contaba con plenas facultades para determinar el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública y para señalar el término de prescripción de los derechos laborales. Ello, toda vez que la prescripción no es un derecho laboral sino un instrumento que introduce el elemento de oportunidad e inmediatez de los derechos prestacionales que se inspira en presupuestos superiores como el de la seguridad jurídica.

CONSIDERACIONES

De conformidad con los artículos 229[4] y 230[5] del CPACA, el Despacho procede a determinar si se cumplen los presupuestos normativos para suspender provisionalmente los efectos del artículo 43 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 expedido por el Gobierno Nacional.

Se niega la solicitud de suspensión provisional.

El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo:

«[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]»

Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente:

a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud;

b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio.

En el presente caso el demandante en la solicitud de la suspensión provisional señaló que con la expedición del acto demandado, el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria al disminuir el término de la prescripción de los derechos laborales para los miembros de la Fuerza Pública y Policía Nacional a 3 años.

Dados los argumentos que sirven de fundamento de la solicitud de suspensión provisional, en esta etapa procesal no se observa per se la extralimitación alegada en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional para disminuir el término de prescripción de los derechos, por lo siguiente:

  1. El acto acusado se fundamentó en la Ley marco 923 de 2004 (ver folio 3, C.1), «mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.», la cual, en su artículo 1.º facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.

  1. Así mismo, el artículo 3.º de la Ley 923 de 2004 señaló los elementos mínimos del régimen de asignación de retiro, tales como beneficiarios, límites legales para su reconocimiento, partidas y monto para su liquidación.

Por lo tanto, es necesaria la verificación del contenido, alcance e interpretación de la Ley 923 de 2004 y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para determinar si el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de su potestad reglamentaria al fijar el término de prescripción de 3 años en el artículo 43 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004. En efecto se requiere interpretar:

i) La naturaleza jurídica de la figura de prescripción de derechos laborales, es decir, si corresponde a un derecho laboral propiamente dicho, o a un elemento accidental que está estrechamente ligado con el régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

ii) Si la Ley 923 de 2004 dentro de las facultades que le otorgó al Gobierno Nacional para fijar el régimen de asignación de retiro de la Fuerza Pública, lo autorizó para modificar el término de prescripción de los derechos laborales; o si por el contrario, es un asunto de reserva de ley.

Por los argumentos esbozados, es necesario realizar un análisis de fondo sobre la legalidad del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, el cual de hecho, constituye el objeto del presente asunto, lo que implica agotar las etapas del proceso y, el estudio respectivo en la sentencia; no en una etapa preliminar como la que ocupa al Despacho.

En conclusión

No es procedente la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado porque no es posible concluir en esta etapa incipiente del proceso, la violación de las normas invocadas con la confrontación del art. 43 del Decreto 4433 de 2004.

Por lo expuesto, se

RESUELVE

Primero: Denegar la suspensión provisional de los efectos del artículo 43 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, solicitada por la parte demandante en la demanda presentada por el señor Anderson Velásquez Santos en ejercicio del medio de control de nulidad contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Despacho para continuar con el trámite del proceso.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente



[1] Folios 60 a 61 del cuaderno principal.

[2] Folios 24 a 29 del cuaderno que contiene la suspensión provisional

[3] Folios 33 a 38 vuelto del cuaderno que contiene la suspensión provisional.

[4] El referido artículo señala: «[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]

[5] El referido artículo señala: «[…] Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]»