Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Consuelo Sarria Olcos

Norma demandada:  Decreto 1657 de 1988

Demandante:  ROBERTO MEISEL LANNER Y ALEJANDRO VELEZ MUNERA

Demandado:  PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

LEY MARCO ADUANERA - Alcance / AGENTE DE ADUANA - Naturaleza

Cuando el artículo 3º de la Ley 6a. de 1971 precisó como finalidad que el Gobierno revisara y adecuara el régimen vigente de aduanas, y en especial el de la Ley 79 de 1931, no excluyó lo relacionado con los agentes de aduana, pues si así lo hubiera pretendido, lo habría dicho expresamente. No puede interpretarse que el decreto acusado haya invadido el campo del legislativo al pretender reglamentar la profesión de los agentes de aduana, pues no se trata de una profesión, cuya regulación está reservada exclusivamente a la ley, y si bien la agencia es un contrato regulado por el Código Civil, quienes ejercen este oficio, están sujetos a la inspección, vigilancia y ordenamiento del Gobierno conforme a lo preceptuado por la Constitución Nacional, artículos 39 y 120.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y uno (1991)

Radicación número: 2268-2833

Actor: ROBERTO MEISEL LANNER Y ALEJANDRO VELEZ MUNERA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

FALLO

Los ciudadanos Roberto Meisel Lenner y Alejandro Vélez Múnera en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984 solicitan de esta Corporación declare al nulidad del Decreto 1657 que el 17 de agosto de 1988 expidió el presidente de la República.

Mediante el Decreto 1657 de 1988, demandado el Presidente de la República, invocando las facultades otorgadas por el artículo 122 de la Constitución Nacional y de acuerdo con lo señalado por el artículo 3º de la Ley 6a. de 1971, modifica el régimen aduanero, en materia procesal para indicar quienes pueden actuar como sujetos procesales ante la Dirección General de Aduanas, señalar que son actuaciones de intermediación aduanera, las obligaciones a que deben sujetarse los llamados sujetos procesales, la denominación de auxiliares de servicio aduanero y su obligación de constituir sociedad con el lleno de requisitos señalados para el efecto en el artículo 5º; las condiciones de los socios entre ellas la versación y experiencia, la autorización de inscripción, la inscripción y otras responsabilidades, así como las faltas y sanciones para las personas y entidades autorizadas por la Dirección General de Aduanas, el procedimiento para aplicarlas, y la derogatoria de los artículos 400 a 406 de la Ley 79 de 1931, el Decreto 1467 de 1951 y el artículo 12 del Decreto 40 de 1988.

ARGUMENTOS DE LA DEMANDA

El doctor Roberto Meisel Lanner, considera que el decreto acusado viola los artículos 17 y 39 de la Constitución Nacional, 400 y 406 de la Ley 79 de 1931, normas éstas que dice continúan vigentes de conformidad con el artículo 335 del Decreto 2666 de 1984.

Afirma que en ningún momento la Ley 6a. de 1971 facultó al Presidente para derogar la legislación aduanera sobre este tópico y que la facultad que tuvo el gobierno para reformar el régimen de aduanas venció cuando introdujo el nuevo código de aduanas o sea el Decreto 2666 de 1984. Pues si bien la figura de la ley marco, busca otorgar al ejecutivo una amplia y exclusiva potestad reglamentaria, así como una posibilidad legislativa de hecho dentro de los marcos que el Congreso fije en los aspectos de comercio exterior, cambios, aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, en manera alguna la competencia del Congreso y la del Presidente son confluyentes, sino que por el contrario son excluyentes.

Arguye además, que la facultad de reglamentar las profesiones corresponde al legislador, de conformidad con el artículo 39 de la Constitución y que lo que la Carta reserva al ejecutivo es solo la inspección o vigilancia en el ejercicio de profesiones u oficios.

El doctor Alejandro Vélez Múnera al demandar la nulidad del Decreto 1657 de 1988, precisa como normas violadas las siguientes:

“Los artículos 2º, 12, 20, 32, 39 ordinales 1º, 9º, 18, 22, 63 del artículo 76, ordinal 22 del artículo 120 y 135 de la Constitución Nacional, Decreto Ley 196 de 1971; artículos 1º, 10, 20, 78 y 266 del Decreto 410 de 1971; Decreto Ley 081 de 1984, artículo 1º y 52; artículo 6º del Código Penal y 6º del Código de Procedimiento Civil; artículo 12 de la Ley 153 de 1887” y considera que el decreto acusado constituye una burda invasión del ejecutivo, de las competencias del legislador.

Precisa que los actos expedidos por el ejecutivo en ejercicio de la competencia surgida de una ley cuadro, así se trate de actos reglamentarios, constituyen actos administrativos y que tal carácter es indudable porque el Presidente de la República de acuerdo con el encabezamiento del artículo 120 de la Constitución Nacional, es la suprema autoridad administrativa. Agrega que en este evento el pretender superar el acto a la Ley constituye violación de la misma por exceso de poder o ilegalidad en cuanto al objeto.

Cita en apoyo de su argumentación las sentencias: del 24 de febrero de 1977, que con ponencia del doctor Luis Sarmiento Buitrago profirió esta Corporación y la de julio 23 de 1981, de la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Magistrado ponente: Doctor Manuel Gaona Cruz, para concluir que constitucionalmente la reglamentación de las profesiones es competencia exclusiva de la ley, pero que en el sub - judice tales reglamentaciones las realiza el ejecutivo, pretendiendo que el acto que realiza equivale, corresponde y supera la misma ley y por ello viola el artículo 2º, 39, 76 ordinal 11 y 22, artículo 20 ordinal 22, de nuestra Carta.

Aduce que el Decreto acusado violó la ley cuadro, al desatender la obligación de consultar previamente las recomendaciones de los entes internacionales, estudio sobre legislación comparada o de técnicas administrativas, e insiste en que por tratarse de reglamentación de una profesión, la violación anterior va acompañada de falta de motivación y desviación de poder, al invadir la órbita legislativa.

En subsidio pide la nulidad de los artículos 1º, 3º, 5º a 11, 13 y 15 del Decreto No. 1657 de 1988.

OPOSICION

Se oponen a la petición de nulidad los ciudadanos Guillermo y Camilo Vargas Ayala, quienes después de hacer un recuento de la facultad legislativa en materias económicas, la justificación de las leyes marco, el régimen aduanero en el cual se incluye la labor de los agentes de aduana, la reglamentación de las profesiones y la libertad de escoger profesión u oficio, concluyen que el agenciamiento de aduana no es una profesión y por consiguiente su regulación no está vedada al ejecutivo y que en consecuencia el Decreto 1657 de 1988 se dictó dentro de la órbita de competencia de éste último.

SUSPENSION PROVISIONAL

Los demandantes pidieron dentro de la oportunidad procesal la suspensión provisional de la norma acusada, que no fue decretada por la Sala, (Auto del 23 de enero de 1983), por no ser manifiesta la violación de las normas superiores invocadas.

CONCEPTO DEL FISCAL

La doctora Dolly Pedraza de Arenas, Fiscal Sexta de la Corporación, conceptúa que se deben denegar las súplicas de la demanda, pues estima que “como lo ha sostenido la jurisprudencia, los decretos que desarrollan una ley cuadro sin dejar de ser actos administrativos, o sea sin tener fuerza de ley, pueden modificar la legislación preexistente en la materia respectiva cuando la ley marco lo autorice, porque es la ley la que al dictar los principios básicos, modifica la normatividad preexistente.

Con base en el análisis efectuado por la Corporación en la sentencia del 16 de mayo de 1983, de la Sección Primera, concluye que el decreto acusado no violó los artículos 400 y siguientes de la Ley 79 de 1931 al regular lo que ya antes estaba regulado; ya que el artículo 3º de la Ley 6a. de 1971 al autorizar la revisión de la legislación vigente en especial la Ley 79 de 1931, también autorizó su modificación y que la expedición anterior del Decreto No. 2666 de 1984, no agotó la facultad del Gobierno de modificar las disposiciones concernientes al régimen de aduanas, con sujeción a las reglas previstas en la ley marco.

Que tampoco el ejecutivo usurpó las funciones legislativas, porque la agencia de aduanas, no es una profesión, sino que lo esencial es la promoción o gestión de negocios ajenos ante las autoridades de aduanas, y que hasta el momento no existe ley que haya elevado tal intermediación a la categoría de profesión ni exigido título especial de idoneidad. Que dicha gestión es por consiguiente un oficio cuya inspección corresponde al ejecutivo y que además el agente de aduana además de actuar como mandatario es a la vez auxiliar de la administración, siendo entonces doble el motivo que tiene el Estado para regular tal actividad.

Que tampoco prosperan los cargos de inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley 6a. de 1971 y de falta de motivación e inexistencia de motivos en el decreto, y desviación de poder del ejecutivo, porque el hecho de que el legislador disponga que las modificaciones que se introduzcan al régimen de aduanas, consulten las recomendaciones del Consejo de Cooperación Aduanera de Bruselas y el esquema del Código Aduanero uniforme acorde por la ALALC, no implica que se esté incorporando la legislación extranjera a la nacional. Y que basta con leer el decreto acusado para evidenciar que el gobierno si consignó las circunstancias de hecho y derecho que lo llevaron a expedir el reglamento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para establecer si el decreto acusado se ajusta o no a la normatividad superior, es necesario analizar, además de sus fundamentos constitucionales la ley que sirve como cuadro de referencia para el ejercicio de la competencia administrativa asignada al ejecutivo y precisar la extensión y el alcance de dicha competencia.

Dispone el artículo 76 de la Constitución Nacional: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

...No. 22. Dictar las normas generales a las cuales deba sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio, regular el cambio internacional y el comercio exterior; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas...”.

Este numeral consagra como función del Congreso dictar las llamadas leyes marco o cuadro, que responden a la necesidad de prever mecanismos que se adecuen a las situaciones cambiantes y especialmente a aquellas que por corresponder a una interacción de los estados que conforman la comunidad internacional, no pueden ser manejadas aisladamente, sino teniendo en cuenta el ámbito internacional y especialmente en el campo del comercio en el cual los aranceles, tarifas y en general el régimen aduanero vienen a ser mero instrumento de política fiscal, cuyo manejo eficaz y oportuno impone una movilidad de resorte del ejecutivo, porque es él el que cuenta con el personal, medios técnicos y demás recursos necesarios para ella.

Por esta razón en estos aspectos el legislador crea la parte estática de la norma, estableciendo parámetros generales dentro de los cuales encuadra la actividad de la administración pero deja a ésta la parte dinámica que permita mediante la función administrativa adecuarlas a la necesidad fáctica, incluida en ella la posibilidad de modificación de normas anteriores, siempre que se haga dentro del límite facultativo de la ley marco.

No puede confundirse esta facultad con la legislativa que solo corresponde al Congreso y que si bien puede trasladarse al Presidente de la República, en virtud de precisar facultades extraordinarias, es optativo para el órgano legislativo concederlas o no y delimitar tanto en el tiempo, como en la materia su campo de acción; mientras que, en las materias señaladas por el artículo 76 No. 22, el Congreso solo puede señalar un marco general dentro del cual el ejecutivo puede moverse libremente, sin que pueda dejar de hacerlo.

Tampoco puede confundirse esta facultad con la reglamentaria de que trata el artículo 120 No. 3 de la Carta, que tiene su límite estricto en la ley, pues solo puede desarrollarse lo que lógica y necesariamente esté contenido en ella, sin que sea dable al ejecutivo exceder o limitar su imperio.

El aspecto relacionado con las leyes marco y las atribuciones del Presidente de la República, tal como lo afirma el colaborador fiscal, ha sido objeto de minucioso análisis por esta Corporación especialmente en las sentencias de enero 26 de 1978, mayo 26 de 1983 y septiembre 25 de 1986, en donde claramente se concluyó que la Ley 6a. de 1971, es una ley cuadro y por consiguiente se abrió con ella la posibilidad de ejercicio, por parte del ejecutivo, de la atribución constitucional propia, dentro de la respectiva órbita, mediante la expedición de normas complementarias con jerarquía superior a las dictadas para la simple ejecución de la ley, y que pueden incluso modificar la legislación preexistente en la materia respectiva, cuando la ley marco lo autorice, porque es la ley la que al dictar los principios básicos modifica la normatividad preexistente.

Establecido entonces que la Ley 6a. de 1971 es una ley marco, es preciso analizar si podía el ejecutivo con base en el artículo 3º de la misma, regular el tema relacionado con los sujetos procesales, sus responsabilidades, sanciones, su procedimiento de graduación e imposición o si por el contrario, no esta facultado para derogar normas del régimen aduanero contenidos en la Ley 79 de 1931, artículos 400 y ss, relacionadas con los agentes de aduana, y mantenidas en vigencia del Decreto No. 2666 de 1984 (Código de Aduanas).

Dispone la Ley 6a. de 1971:

Artículo 3º. “Las modificaciones que se introduzcan al régimen de aduanas deberán consultar las recomendaciones del Consejo de Cooperación Aduanero de Bruselas, el esquema del Código Aduanero uniforme acordado para la ALALC, los estudios existentes sobre legislación comparada y los progresos técnicos alcanzados en materia de administración aduanera, con el fin de revisar la legislación vigente y en especial la Ley 79 de 1931”. (Subraya la Sala).

Para la Sala cuando el artículo 3º de la Ley 6a. de 1971, precisó con finalidad que el Gobierno revisara y adecuara el régimen vigente de aduanas, y en especial el de la Ley 79 de 1931, no excluyó lo relacionado con los agentes de aduana, pues si así lo hubiera pretendido, lo habría dicho expresamente. De otra parte no resulta lógico que la ley marco permitiera al ejecutivo la revisión de la legislación aduanera vigente en todos los campos con la importancia que ello implica, sin permitirle adecuar la parte administrativa, en la cual, es fundamental la intervención de los agentes de aduana, que realmente actúan como auxiliares de la administración.

No puede interpretarse como lo hacen los demandantes que el decreto acusado haya invadido el campo del legislativo al pretender reglamentar la profesión de los agentes de aduana, pues no se trata de una profesión, cuya regulación esta reservada exclusivamente a la ley, y si bien la agencia es un contrato regulado por el Código Civil, quienes ejercen este oficio, están sujetos a la inspección, vigilancia y ordenamiento del gobierno conforme con lo preceptuado por la Constitución Nacional artículos 39 y 120. Y si quedare alguna duda, el mismo artículo 4º del Decreto 1657 de 1988, demandado establece en su primer inciso parte final que: “La función de auxiliar del servicio aduanero no constituye una profesión”.

Además calificar una determinada actividad como profesión es labor que incumbe a la ley y no a los particulares, y en ninguna ley se ha determinado que la actividad de agente de aduana sea una profesión. Si bien como lo manifiesta el ciudadano Roberto Meisel Lanner, cursó un proyecto en tal sentido, este proyecto fue archivado y la ponencia respectiva encontró que la definición de agente de aduana allí contenida y que textualmente decía: “Cualquier tercero que con los debidos conocimientos y la respectiva inscripción o autorización tenga como actividad profesional la de ocuparse del despacho de mercancías”, era contrario al artículo 39 de la Constitución Nacional, pues confunde la idoneidad de una persona para desarrollar una actividad con el ejercicio profesional o reglamentación de una profesión. Y precisó que la “reglamentación se refiere a los profesionales de tipo universitario o académico que exigen estudios regulares, controlados, que culminan con el respectivo título de idoneidad”, lo que no se da con relación a los agentes de aduana.

En consecuencia no se extralimitó el Presidente de la República y solo ejerció su propia competencia al expedir el decreto demandado y por consiguiente no prospera el cargo de violación a los artículos 76 No. 22 y 120 No. 22.

La presunta violación del artículo 76 No. 18 de la Constitución Nacional, por haber incorporado a la legislación interna las recomendaciones de organismos internacionales no es válida, porque en manera alguna se esta incorporando legislación foránea, solo se indica que las modificaciones que se introduzcan al régimen deben consultar los avances que en materia aduanera han logrado países desarrollados, las uniones económicas y las recomendaciones del Consejo Superior de Bruselas. Recomendaciones que aún cuando la ley no lo hubiera indicado, podrán consultarse por el Gobierno con miras a la armonización de políticas tributarias y legislaciones para lograr un eficiente desarrollo del comercio internacional. Sería ilógico que el legislador en materia aduanera desconozca los avances legislativos de otros países o considerar que tenerlos en cuenta haría la norma inconstitucional.

Así mismo, no prospera el cargo de violación de la norma superior por parte del decreto acusado, de no haber recogido ni consultado como era su deber al Consejo de Cooperación Aduanero Uniforme de la ALALC, la legislación aduanera comparada y avances técnicos alcanzados en la administración a fin de revisar la Ley 79 de 1931, pues, entiende la Sala que el término consultar implica enterarse de su contenido y tenerlas como pautas pero en materia alguna que se solicita de dichos organismos consejo o asesoría para adelantar la modificación de legislación. Tan evidente es que el Gobierno sí consultó las legislaciones y estudios respectivos que el encabezamiento del decreto así lo indica cuando dice: “El Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales, en especial la conferida por el ordinal 22 del artículo 120 de la Constitución Política y con sujeción a las pautas señaladas en el artículo 3º de la Ley 6a. de 1971. (Subraya la Sala). Si tal afirmación no es cierta, debió el demandante demostrar el hecho alegado y no limitarse a la simple afirmación.

En consecuencia no procede la nulidad total del Decreto 1657 de 1988, pedida por los demandantes.

Con relación a los cargos de nulidad individual de los artículos 1º, 3º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 13 y 15 del Decreto 1657 de 1988, comparte la Sala el concepto de su colaboradora fiscal, al no ser posible la confrontación del artículo 1º contra el Decreto 196 de 1971, en razón de que el demandante no identificó el artículo de este último que considera transgredido y el cargo de violación del artículo 52 del Código Contencioso Administrativo, no prospera porque el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo hace parte del procedimiento gubernativo general que por disposición del artículo 1º ibídem, no se aplica cuando existe régimen gubernativo especial, el cual existía sobre el tema en discusión, desde la vigencia de la Ley 79 de 1931.

El artículo 3º, tampoco es violatorio de los artículos 20, 39, 63 y 76 No. 9º de la Constitución, porque el hecho de que se señalen obligaciones, requisitos a quienes desempeñan el oficio de agentes de aduana no implica que sean funcionarios de la Administración. En muchas ocasiones el ordenamiento jurídico señala obligaciones y sanciones a particulares, quienes por diversas causas colaboran con la Administración del Estado, sin que por ello se les convierta en funcionarios públicos, tal es el caso por ejemplo de los llamados agentes de retenciones.

El contexto del artículo 3º que señala las obligaciones de los llamados sujetos procesales no se refiere en absoluto a los almacenes generales de depósito, por lo tanto no puede alegarse privilegio o imparcialidad de la ley en favor de ellos.

En relación con el artículo 5º, no se da la supuesta violación de las normas superiores invocadas pues las condiciones que allí se imponen son requisitos que el Gobierno precisa en ejercicio de la actividad de vigilancia de los oficios, que le atribuyen la misma Carta Política. Tampoco es cierto que esta disposición convierta en comerciante al agente de aduana, ni que al imponerle la obligación de asociarse se viole el artículo 32 de la Constitución Nacional, porque ningún derecho y entre ellos el de la libertad de empresa es absoluto, puede la ley en aras del interés social restringirlo. Vale para el caso la sentencia proferida por la corte Suprema de Justicia el 17 de febrero de 1976, cuando afirma:

“No se puede, racional y jurídicamente, afirmar que cuando el Congreso ejerce atribuciones constitucionales como éstas, que propician el desarrollo de una actividad fundamental para el bienestar general y lo hace de modo regular, esté vulnerando la libertad de asociación, que garantiza el Estatuto en su artículo 44, la libertad de empresa de que trata el artículo 32, u otras normas del mismo ordenamiento”. (Se subraya)

Entonces si el artículo simplemente establece condiciones mínimas y necesarias para garantizar la moralidad y seguridad del oficio de los agentes intermediarios, en razón del interés social no se da la violación alegada de los artículos 32, 39, 76 - 9 de la Constitución Nacional, ni 1º y 266 del Código del Comercio.

El hecho de que el artículo 6º determine que los socios y representantes de las sociedades constituidas para realizar actuaciones de intermediación aduanera, no tenga vínculos de consanguinidad hasta el segundo grado, afinidad primer grado y único civil es una condición ética y legal que coadyuva a la moralidad de la administración evitando la parcialidad de sus funcionarios en favor de ciertas personas.

Y si para tutelar este principio la moralidad y ética los artículos 7º, 8º, 9º, 10º, 11, 12, 13, 14, y 15 establecen requisitos para que el Estado a través de la Dirección de Aduanas ejerza el control e inspección del oficio de agente de aduana no se incurre en violación de normas superiores y por lo tanto no hay lugar a la declaratoria de nulidad alegada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

NIEGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese.

Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.