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Consejero ponente:  Tulio Enrique Tascón

Norma demandada:  Decreto número 2604 de 1942

Demandante:  HERNANDO CRUZ RIASCOS

DECRETOS REGLAMENTARIOS – Materia judicial / DECRETOS REGLAMENTARIOS – Extralimitación

CONSEJO DE ESTADO

Consejero ponente: TULIO ENRIQUE TASCON

Bogotá, septiembre veinticinco (25) de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)

Radicación número:

Actor: HERNANDO CRUZ RIASCOS

Demandado:

Referencia:

Con invocación de la potestad reglamentaria que le confiere el ordinal 3° del artículo 115 de la Constitución, el Presidente de la República expidió el Decreto número 2604 de 1942, "por el cual se dictan algunas disposiciones relacionadas con instrucción de sumarios", disposiciones que son del tenor siguiente:

"Artículo 1° Los Jueces de Circuito, en el ramo Penal, deberán instruir directa y personalmente los procesos iniciados en el territorio de su jurisdicción, de preferencia aquellos cuyo conocimiento les competa, o que sean de competencia de los Jueces Superiores, y sólo podrán comisionar:

"1° A los Jueces de Instrucción Criminal que designe especialmente el Gobierno para instruir el sumario, en la cabecera del respectivo Circuito o fuera de éste.

"2° A funcionarios de igual o inferior categoría, para la práctica de diligencias instructivas que deban realizarse fuera de la cabecera del Circuito, cuando, por imposibilidades de orden fiscal o por razones del servicio, no puedan ellos mismos adelantar los asuntos.

"3° A los mismos funcionarios de que trata el numeral anterior para la práctica de diligencias que deban efectuarse en la misma cabecera del Circuito, durante las vacaciones judiciales.

"Parágrafo. En los delitos cuyo conocimiento en primera instancia esté atribuido a la Corte Suprema de Justicia o al Tribunal Superior de Distrito Judicial el Magistrado ponente podrá comisionar para la instrucción del sumario a un funcionario competente, cuando la investigación deba adelantarse fuera de la residencia del respectivo Magistrado.

"Artículo 2° Los Jueces Superiores, en los delitos cuyo conocimiento les esté atribuido, podrán aprehender directamente la instrucción del sumario o designar el funcionario competente que deba encargarse de la investigación, inclusive comisionan do para el efecto a autoridades residentes en el mismo lugar, especialmente a los Jueces del Circuito.

"Artículo 3° Los Jueces Municipales iniciarán y adelantarán la investigación de los asuntos cuyo juzgamiento les corresponda, a prevención con los Jueces de Instrucción, donde los haya, y con los Alcaldes y demás funcionarios de Policía.

"Artículo 4° Los Jueces de Circuito y los Jueces de Instrucción Criminal, en los lugares en que existan estos últimos, abocarán a prevención la instrucción de los sumarios; pero las diligencias de amplia cien se llevarán a término exclusivamente por los Jueces de Circuito, cuando la práctica de ellas deba verificarse en la cabecera del Circuito.

"Artículo 5° Las comisiones en los asuntos penales sólo pueden tener por objeto la práctica de pruebas, y no la decisión de cuestiones que le hayan sido propuestas al funcionario comitente.

"Artículo 6° En las oficinas judiciales del ramo Penal, el reparto de los asuntos deberá hacerse diariamente; y en los casos de visible urgencia, cualquier funcionario de instrucción practicará las primeras diligencias, sin necesidad del repartimiento, y las pasará inmediatamente al Juez competente."

El señor Hernando Cruz Ríascos, vecino de Popayán, ejercitando la acción consagrada en el artículo 66 de la Ley 167 de 1941, pidió al Consejo, en demanda presentada el 11 de abril del año en curso, que declarara la nulidad del preinserto Decreto número 2604, en el concepto de ser violador de las normas legales que dice reglamentar, y las cuales contraría así en su letra como en su espíritu.

Dice el demandante que el Título IX del Libro 1° del Código Judicial reglamenta la forma en que unos Tribunales o Jueces pueden comisionar a otros de su misma o inferior categoría para la práctica de aquellas diligencias que no puedan ellos atender personalmente, y cita especialmente el inciso 2° del artículo 133 del mismo Código, que enseña:

"Los Magistrados y Jueces pueden comisionar a las autoridades judiciales de la misma o inferior categoría, a los Prefectos, Alcaldes, Corregidores e Inspectores de Policía, para que practiquen diligencias judiciales; pero les es prohibido comisionar para la práctica de pruebas que deben llevarse a cabo en el mismo lugar de su residencia, a excepción de los casos relativos a la instrucción de súmanlos y perfeccionamiento de los mismos."

(El subrayado es del demandante).

Agrega que, posteriormente, el artículo 7° de la Ley 94 de 1938 (Código de Procedimiento Penal), respaldó este principio, sentado en el Código de Procedimiento Civil, al estatuir que "son aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opongan a lo establecido en el presente Código o en leyes especiales, las disposiciones comunes a todos los juicios contenidos en el Código de Procedimiento Civil". "De suerte , continúa diciendo el demandante, que está vigente la excepción consagrada en el inciso 2° del artículo 133 del Código Judicial, en el sentido de que los Jueces sí pueden comisionar a sus iguales o inferiores en categoría, del mismo lugar, cuando hayan de practicarse pruebas en la instrucción y perfeccionamiento de los sumarios."

Cita igualmente el artículo 73 del Código de Procedimiento Penal, según el cual los Alcaldes y demás funcionarios de Policía son colaboradores de la justicia penal, y por lo tanto están en la obligación de "desempeñar todas las comisiones y exhortos de los Jueces de la causa y de los funcionarios de instrucción", pues si es verdad que la Ley 94 de 1938 creó los funcionarios de instrucción criminal, en sus artículos 36 y siguientes, no menos lo es que la vigencia de tales disposiciones fue aplazada por el Decreto 1111 del mismo año, en virtud de autorización expresa conferida por el artículo 25 de la Ley 92 de 1938, que dice: "Igualmente, y mientras se apropian las partidas correspondientes para los nuevos funcionarios de instrucción, continuarán encargados de la instrucción criminal los funcionarios que actualmente tienen tal carácter."

Estos funcionarios los determina el artículo 64 de la Ley 179 de 1896, dice el demandante, pero tal disposición ha sido sustituida por el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos:

"Son funcionarios de instrucción:

"1° Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia que integran la Sala Penal;

"2° Los de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial de la misma Sala Penal.

"3° Los Jueces Superiores de Distrito Judicial.

"4° Los Jueces del Circuito en el ramo Penal.

"5° Los Jueces de Instrucción Criminal.

"6° Los Jueces Municipales.

"7° Los Jueces de Menores en las infracciones penales cometidas por los menores de 18 años.

"8° Los Alcaldes e Inspectores de Policía en todas las contravenciones, y en las demás infracciones penales cuyo conocimiento corresponda a la Policía o a los Juzgados Municipales, y

"9° El Senado, en los casos determinados por la Constitución."

Afirma el demandante que de la confrontación de las disposiciones legales con las del Decreto acusado se deduce que éste contraría ostensiblemente tales normas, ya que limita el derecho de los Jueces del Circuito para comisionar a cualesquiera funcionarios de instrucción para la práctica de aquellas diligencias que sean indispensables, y que ellos no puedan practicar por cualquier causa, al disponer, como se dispone en el artículo 1° del Decreto, que los Jueces del Circuito deberán instruir directa y personalmente los procesos iniciados en el territorio de su jurisdicción, negándoles así el carácter de funcionarios de instrucción a los demás funcionarios a quienes la ley reconoce tal carácter.

Finalmente, el demandante hace otras observaciones para encontrar contradicciones entre los artículos 3° y 4° del Decreto acusado, que todas se reducen al mismo concepto de violación de la ley por desvío en el ejercicio del poder reglamentario al consignar en el reglamento normas nuevas o contrarias al Código que se trata de reglamentar.

El Consejo, al estudiar este negocio, habrá de citar la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 5 de octubre de 1939 (Gaceta Judicial número 1950, página 649), en la que dijo:

"En nuestro derecho político corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, entre otras funciones constitucionales, la de ejercer la potestad reglamentaria, expidiendo las órdenes y resoluciones y decretos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes (artículo 115 de la Codificación Constitucional).

"Se justifica esta atribución especial, porque la experiencia ha glosado el principio rígido de la separación de los poderes enunciado por Montesquieu:

‘No hay Colegio Legislativo, dice Goodnow, de inteligencia tan extensa y penetrante que pueda regular todos los pormenores del Derecho Administrativo, o poner en forma de mandatos incondicionales, dirigidos al público en general, reglas que expresen de una manera completa o suficiente en todos los casos, la voluntad del Estado.'

“Pero es oportuno recordar que esta Corte ha sostenido la doctrina invariable de que cuando, el reglamento extralimita la ley, extravasa la competencia constitucional del Ejecutivo y equivale entonces a una nueva ley, lo cual es contrario a nuestros principios constitucionales sobre limitación de los Poderes Públicos.

"Al precisar esta tesis sobre ejercicio normal y regular de la potestad reglamentaria, conviene afirmar que el Jefe del Estado carece de competencia constitucional para reglamentar las leyes que versan sobre materia civil o penal, organización judicial y normas procesales en general. Se justifican estas excepciones en el ejercicio de la potestad reglamentaria, porque las relaciones jurídicas que origina el derecho privado contractual, la institución de la propiedad, las acciones civiles para ejercitar los derechos en juicio, el derecho de castigar y las formas de proceder, no pueden ser del resorte del Poder Administrativo, sino de competencia privativa de la ley."

Esta jurisprudencia está acorde con las enseñanzas de los tratadistas. Para Maurice Hauriou, los reglamentos "tienen por fin asegurar la organización y funcionamiento de los servicios públicos". Y, como es sabido, el funcionamiento normal de los servicios públicos es lo que constituye la actividad regular de la Administración.

La tesis de que la potestad reglamentaria sólo puede versar sobre las leyes administrativas se funda en la consideración de que si la potestad reglamentaria tiene por objeto habilitar al Gobierno para que pueda dictar las medidas necesarias "para la cumplida ejecución de las leyes", mal puede extenderse a los Códigos Civil, Penal, Judicial, etc., respecto de los cuales no cabe el concepto de ejecución por parte del Gobierno, sino el de aplicación por parte de las autoridades jurisdiccionales, y para la cumplida aplicación de dichos Códigos lo que tiene cabida es la interpretación, la cual con autoridad sólo corresponde al legislador, según precepto de la Constitución: Ejus est interpretari cujus est legem condere.

Lo anteriormente dicho se consigna aquí únicamente por vía de doctrina, porque debiendo el fallo fundarse únicamente en el concepto de ilegalidad, que es el que da la competencia al Consejo, éste, para anular el Decreto acusado, tiene en cuenta que todas y cada una de las disposiciones que él contiene desnaturalizan la función reglamentaria, bien dictando normas contrarias al Código que trata de reglamentar, bien consignando normas nuevas, como ya se ha visto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con el concepto del señor Fiscal, declara nulo el Decreto número 2604 de 1942, "por el cual se dictan algunas disposiciones relacionadas con instrucción de sumarios", expedido por el Organo Ejecutivo.

Copíese, notifíquese, comuniqúese al Ministerio de Gobierno y archívese el expediente.

ANIBAL BADEL, TULIO ENRIQUE TASCON, GABRIEL CARREÑO MALLARINO, GONZALO GAITAN, GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS, CARLOS RIVADENEIRA G., DIOGENES SEPULVEDA MEJIA., LUIS E. GARCIA V., SECRETARIO