100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030032617SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull186198621/04/1986SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null__186_1986_21/04/1986300326151986SIN EXTRACTO DE RELATORIA
Sentencias de NulidadSimón Rodríguez RodríguezMaría Luisa Pinzón Jaime.21/04/1986Inciso 5º del artículo 32 del Decreto reglamentario No. 482 de 19 de febrero de 1985 Identificadores10030122041true1214881original30120169Identificadores

Fecha Providencia

21/04/1986

Fecha de notificación

21/04/1986

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Simón Rodríguez Rodríguez

Norma demandada:  Inciso 5º del artículo 32 del Decreto reglamentario No. 482 de 19 de febrero de 1985

Demandante:  María Luisa Pinzón Jaime.


SIN EXTRACTO DE RELATORIA

INVESTIGACION DISCIPLINARIA A FUNCIONARIOS. Apoderado que debe asistirlo. (Suspensión provisional). (Ley 13 / 84). - El Decreto reglamentario 0482 de 1985 al establecer que el funcionario objeto de una investigación disciplinaria estará asistido por un apoderado de oficio que será un abogado en ejercicio del mismo organismo en el cual presta sus servicios, quebranta el Derecho de Defensa consagrado en el canon constitucional 26 Constitución Nacional), ya que no puede negarse que dicho profesional por pertenecer a la nómina de la entidad oficial, quien es su patrono, tiene un vínculo jurídico con ella, que en una u otra forma lo hace deberse primeramente con ella y por lo tanto, podría empeñar su actividad abogadil de consejería en pro del investigado. - Suspensión provisional. - Violación prima facie. - Reiteración. jurisprudencial. - - Decrétase la suspensión provisional de los efectos del inciso 59 del artículo 32 del Decreto reglamentario N º 0482 de. 19 de febrero de 1985 del Gobierno Nacional en la parte que dice ". . a un abogado en ejercicio de la entidad en la cual el investigado presta sus servicios".

Consejo de Estado. - - - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera - Bogotá, D. E., veintiuno (21) de abril de mil novecientos ochenta y seis (1986 .

Referencia: Expediente N °186. Actor: María Luisa Pinzón Jaime.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez R.

La ciudadana María Luisa Pinzón Jaime, en ejercicio de la acción. consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, ha derivado de esta corporación que se declare la nulidad del inciso 5º del artículo 32 del Decreto reglamentario No. 482 de 19 de febrero de 1985 expedido por el Gobierno Nacional.

Además ha solicitado que se decrete la suspensión provisional de la norma acusada por estimar que viola ostensiblemente el artículo 26 de la Constitución nacional y la Ley 13 de 9 de marzo de 1984 especialmente su artículo 12.

La demanda reúne todos los requisitos formales y demás presupuestos procesales exigidos por la ley para su admisibilidad. Por lo tanto debe procederse al estudio de la solicitud de suspensión provisional, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

Acto acusado

Lo es, como se dijo, el numeral 5º del artículo 32 del Decreto No. 482 de 19 de febrero de 1985 dictado por el señor Presidente de la Administrativo de Servicio Civil “por el cual se reglamenta el régimen disciplinario consagrado en la ley 13 de 1984" y en uso de las facultades conferidas por el ordinal 19º del artículo 120 de la Constitución Nacional.

El texto acusado reza como sigue:

"Artículo 32. De la entrega del oficio que contenga los cargos. El oficio que contenga los cargos se entregará personalmente al investigado en su lugar de trabajo y éste deberá firmar una copia del mismo como constancia de su recibo.

En caso de que el investigado se negare a firmar, el comisionado para el efecto dejará constancia de tal hecho en la copia del respectivo oficio y firmará un testigo.

"Si el empleado se encuentra desvinculado de la entidad o suspendido del empleo que desempeña se solicitará su presentación ante el investigador para hacerle entrega del pliego de cargos mediante telegrama dirigido a la dirección residencial que aparezca registrada en su hoja de vida o de la que se tenga noticia por cualquier medio, dejando constancia de ello en el expediente. "Si transcurridos cinco (5) días hábiles, contados a partir de la de envío del telegrama, el investigación no se presentare a notificarse de los cargos, se le designará de oficio un apoderado y se continuará la investigación hasta la culminación.

"Se designará eso apodera o en ejercito de la entidad en la cual el investigado presta sus servicios.

Si ello no ere posible se recurriré para el efecto a la lista de auxiliares de la justicia". (El último inciso subrayado es el demandado).

Solicitud de sus provisional

El demandante sustenta ésta e n las siguientes razones de orden jurídico:

a) La norma impugnada vulnera el derecho de defensa consagrado en el artículo 26 de la Carta Política "puesto que la misma entidad que adelanta una investigación dentro de un proceso disciplinario, es nombra a uno de los abogados para la defensa del investigado, quien circunstancia ésta que no ofrece la imparcialidad necesaria, toda vez .que hay intereses antagónicos, perjudicándose de este modo el derecho de defensa del inculpado ya que en razón del carácter penal administrativo que tienen los procesos disciplinarios, operan las normas que se derivan del artículo 25 de la Carta Constitucional".

Al leer detenidamente la Ley 13 de 1984, concretamente si artículo 12 relativo al derecho de defensa se observa que en ninguna parte se habla del "apoderado de oficio" entendiéndose entonces que si no se dio nada al respecto "se aplicarán las normas legales que n en la materia" y el decreto reglamentario no podía motu proprio

Entonces el decreto reglamentario no puede desbordar la ley reglamentada según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado.

Consideraciones:

1. El instituto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como excepción que constituye al principio de legalidad de ellos, se contempla para el caso excepcional de que infrinjan normas superiores de derecho y ello no de cualquier modo sino manifiestamente, prima facie "... que se pueda percibir a través de una sencilla comparación... Y como lo previene artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

Así ha venido entendiéndolo de antiguo la jurisprudencia del Consejo de Estado que continúa vigente con el nuevo estatuto.

2. Es así entonces que si se confronta el precepto acusado con el artículo 26 de la Carta, se desprende a primera vista y sin ningún esfuerzo intelectual que aquél al establecer que el funcionario objeto de una investigación disciplinaria estará asistido por un apoderado de oficio que será un abogado en ejercicio del mismo organismo en el cual presta sus servicios, quebranta el derecho de defensa consagrado en el canon constitucional referido, ya que no puede negarse que dicho profesional por pertenecer a la nómina de la entidad oficial, quien es su patrono, tiene un vínculo jurídico con ella que, en una u otra forma lo hace deberse primeramente a ella y que por lo tanto, podría empeñar su actividad abogadil de consejería en pro del investigado.

No es que se parta de la base de la parcialidad, pero basta con que por lo menos pueda presentarse la duda de su ocurrencia para que los derechos de los inculpados puedan no sentirse lo debidamente resguardados y de ahí surge la inconstitucionalidad de la norma enjuiciada.

Esta apreciación se halla reforzada por el artículo 152 de la Ley 13 de 1984, que al consagrar las garantías de que se rodea al empleado investigado relacionadas con la protección de su derecho de defensa, terminase concediéndole el derecho a que sea asistido por su organización sindical. Es decir, que más bien se le entrega y confía al Sindicato a que esté afiliado el funcionario la posibilidad de asesorarlo porque se estimó que hay comunidad de intereses entre una y otro.

Dicho artículo 12 es del siguiente tenor:

"Derecho a defensa. En toda investigación disciplinaria el empleado tendrá derecho a:

a) Conocer el informe y las pruebas que se alleguen a la investigación;

b) Ser oído en declaración de descargos y a que se practiquen las pruebas que solicite, siempre que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos;

c) Ser asesorado por la organización a la que esté afiliado".

La medida precautelar que aquí se decretará no incluye la parte fiscal del inciso 5º del artículo 32 que contempla el nombramiento de auxiliares de la justicia porque respecto de éstos no milita la reserva de parcialidad antes anotada.

Adviértese que la violación constitucional se produce sea que se trate de la investigación del empleado vinculado a la entidad o del desvinculado o suspendido que no comparece, ya que la norma enjuiciada no es lo suficientemente clara al respecto.

En mérito de lo expuesto se resuelve lo siguiente:

Admítese la anterior demanda. Para su trámite se dispone lo siguiente:

a) Notifíquese personalmente al señor Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

b) Notifíquese personalmente al Jefe del Departamento Administrativo de Servicio Civil.

En los casos a) y b) precedentes se entregará copia de la demanda sus anexos.

c) Notifíquese personalmente al señor Agente del Ministerio Público.

d) Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que los demandas y los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones o solicitar la práctica de pruebas.

e) Solicítese al Departamento Administrativo del Servicio Civil del envío de los antecedentes administrativos, si los hubiere.

f) Decrétese la suspensión provisional de los efectos del inciso 5º del artículo 32 del Decreto reglamentario N º 0432 de 19 de febrero de 1985 del Gobierno Nacional en el aparte que dice: "... a un abogado ejercicio de la entidad en la cual el investigado presta sus servicios".

g) Reconócese a la ciudadana María Luisa Pinzón Jaime como demandante en el presente proceso.

Notifíquese y cúmplase.

Simón Rodríguez Rodríguez, Consejero de Estado.

Víctor M. Villaquirán, Secretario