Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Reynaldo Arciniegas Baedecker

Norma demandada:  decreto reglamentario N° 1433 de 1983

Demandante:  ALVARO BETANCUR RAMIREZ

Demandado:  MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

POTESTAD REGLAMENTARIA / SERVICIO NACIONAL DE EMPLEO / EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES

La potestad reglamentaria tiene su fuente en la propia C.N. y, por lo mismo no pueden entenderse sometida a estatuto alguno de inferior jerarquía. El ejercicio de dicha potestad a través del decreto acusado no impide que la Dirección General del Servicio Nacional de Empleo cumpla la función que se le ha asignado por el Decreto - ley en cuanto a la reglamentación y autorización de funcionamiento de los servicios privados de colocación y empleo.

El verdadero patrono de los trabajadores temporales es, como lo expresa el acto acusado, la empresa de servicios temporales; ella es la que los contrata y remunera así sea para que presten a otra u otras empresas. En ello está la esencia del contrato de trabajo, no en el lugar donde se prestan los servicios, que es circunstancia puramente accidental.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero Ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER

Bogotá, D.C., agosto veintitrés (23) de mil novecientos noventa y uno (1 99 l).

Radicación número: 2971

Actor: ALVARO BETANCUR RAMIREZ

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

El ejercicio de la acción pública de nulidad y en su condición de ciudadanos colombianos, el señor ALVARO BETANCUR RAMIREZ ha demandado el decreto reglamentario N° 1433 de 1983 con fundamento en los siguientes hechos:

1. - Por decreto 062 de enero 16 de 1976 se modificó la organización administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con base en facultades constitucionales del Presidente de la República y en especial de las que le confiere la ley 28 de 1974.

2. - El citado decreto define en el artículo 3° las funciones del Ministerio y en el 38 las de la Dirección General del Servicio Nacional de Empleo, entre éstas la de " reglamentar y autorizar el funcionamiento de los Servicios Privados de Colocación y Empleo y sancionar cuando fuere el caso ", normas éstas que aparecen reglamentadas por el decreto 1433 de mayo 20 de 1983 que se enjuicia.

Invoca el accionante los artículos 18, 46 y 120, numeral 3°. de la Constitución Política entonces vigente; el artículo 38 del decreto 062 de 1976, el 22 del Código Sustantivo del Trabajo y del mismo Código el capítulo Xlll del título IX (arts. 338 y siguientes).

Hace consistir la violación en que, según el decreto 063 citado, artículo 38, corresponda a la Dirección General del Servicio Nacional del Empleo " reglamentar y autorizar el funcionamiento de los Servicios privados de colocación y empleo y sancionarlos cuando fuere el caso ", en tanto que por el decreto acusado el Ejecutivo resume la función de reglamentar las Empresas de Servicios Temporales", dejando sin piso la función de la citada Dirección.

De otra parte, el Presidente de la República extralimitó su facultad " al tratar en este decreto aspectos referentes a la contratación individual y crear una nueva modalidad de PATRONO, dándose a las Empresas de Servicios Temporales la calidad de tal ". En el caso sub judice que recibe el servicio es la empresa beneficiaria y quien paga por él la Empresa de Servicios Temporales, por lo que el decreto acusado " ha creado una profunda confusión sobre quién tiene el carácter de patrono ", pues los verbos " recibir " y " remunerar " no puede separarse según el artículo 22 del C.S.T.

También se viola el derecho de asociación, porque, " se está permitiendo que los trabajadores de una empresa determinada se dividan en dos sectores, los unos, contratados directamente por la empresa beneficiaria del servicio y los otros, vinculados por contrato de trabajo celebrado con la empresa de Servicios Temporales, para prestar el servicio a la primera; es así como los trabajadores temporales no se benefician de los pactos o convenciones colectivas que discuten los primeros”. (Fls 8 - 14).

La Fiscalía Quinta de esta Corporación es de parecer que niegan las súplicas de la demanda, y, para ello, señala que el Presidente de la República, al ejercer la potestad reglamentaria " está tratando cuestiones materia de reglamento y no de la ley " para " la debida ejecución de la ley complementándola, aclarándola, en fin, poniéndola en movimiento "; si la Dirección del Servicio Seccional de Empleo puede dictar reglamentos, lo hace en ejercicio de la facultad legal conferida por el decreto 062 de 1976 y no de la reglamentaria conferida por la Constitución al Ejecutivo”.

Agrega que en estos contratos se dan los elementos que señala el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo y que, en cambio, no viene al caso la cita del artículo 338 ibídem, pues no se trata de entidades sin ánimo de lucro (Fols.33 - 38).

Cumplido el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

En Ia providencia de febrero 8 de 1984, auto admisorio de la demanda, se negó la suspensión provisional del decreto enjuiciado por no advertirse una manifiesta contradicción con las normas invocadas y particularmente teniendo en cuenta que " no tiene mucho sentido la argumentación según la cual no puede el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, 1 reglamentar las empresas de servicios temporales', porque tal función corresponde, según decreto expedido por el propio Presidente de la República, a la Dirección General del Servicio Nacional de Empleo. " También se dijo entonces que " no corresponde a una lógica estricta el afirmar que por decreto enjuiciado se ha creado una nueva modalidad de patrono por el hecho de definir lo que debe entenderse por ' empresa de servicios temporales'. . . máxime si se tiene en cuenta que la facultad otorgada a la Dirección General del Servicio Nacional de Empleo en el decreto 062 de 1976 es para reglamentar y autorizar el funcionamiento de los servicios privados de colocación y empleo y sancionarlos cuando fuere el caso ', y el decreto reglamentario no hace otra cosa que señalar pautas para el ejercicio de aquella función, lo que justamente corresponde a la potestad reglamentaria, que se ejerce para ' la cumplida ejecución de la leyes." (Fols.15 - 21).

2. - Es argumento central de la demanda el que el Ministerio del Trabajo, al expedir el decreto reglamentario 1433 de 1.983, reasume la función de reglamentar 46 que el artículo 38 del decreto 062 de 1976 confirió a la Dirección General del Servicio Nacional de Empleo, con lo cual se entiende que " queda sin piso" la función de la mencionada Dirección.

Dice el citado artículo 38 en lo pertinente Son funciones de la Dirección General del Servicio Nacional del Empleo:

f) Reglamentar y autorizar el funcionamiento de los servicios privados de colocación y empleo y sancionarlos cuando fuera el caso.

Por su parte, el decreto que se acusa reglamenta los artículos 3° y 38 del citado estatuto, el primero de los cuales trata de las funciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el segundo, como se expresó, las de la Dirección General del Servicio Nacional de Empleo.

Habría que definir si, por haberse atribuido a la citada Dirección la función de reglamentar y autorizar el funcionamiento de los servicios privados de colocación y empleo, el Presidente de la República ha perdido la potestad reglamentaria conferidas en la Constitución Política vigente entonces para expedir " órdenes, decretos y resoluciones necesarias para la cumplida ejecución de las leyes" (artículo 120, numeral 3°).

Ahora bien, la potestad reglamentaria tiene su fuente en la propia Constitución Nacional y, por lo mismo, no puede entenderse sometida a estatuto alguno de inferior jerarquía. En otros términos, si en la Carta Fundamental aparece consagrada la facultad de reglamentar las leyes, no puede concebirse norma alguna que pudiera despojar de ella al Presidente de la República. Es al contrario, pues, "cuando haya" incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella según mandato del artículo 5° de la ley 57 de 1987."

Sostener lo contrario implicaría, además, que por el hecho de que el literal f) del artículo 38 del decreto 062 de 1976 faculta a la Dirección General del Servicio Nacional de Empleo para reglamentar y autorizar el funcionamiento de los servicios privados de colocación y empleo, el Presidente de la República no podría reglamentar el citado artículo 38, que contiene siete literales.

De la otra parte, el ejercicio de la potestad reglamentaria a través del derecho acusado no impida que la Dirección General del Servicio Nacional de Empleo cumpla, a su turno, la función que le ha asignado, entre otras seis, el decreto - ley 062 de 1976. Pero es función que parece no haber cumplido : no hay constancia en el expediente ni afirmación en la demanda de que, estando vigente la norma desde enero 16 de 1976, la Dirección General del Servicio Nacional de Empleo hubiera ejercido esta función en el lapso transcurrido hasta mayo 20 de 1983, fecha del decreto enjuiciado.

Un segundo argumento de la demanda es la censura por extralimitación del Presidente de la República " al tratar en este decreto aspectos referentes a la contratación individual y crear una nueva modalidad de patrono, dándose a las empresas de servicios temporales la calidad de tal.”

Estima la Sala que no podía ser de otra manera si se trata justamente de reglamentar una modalidad de contratación individual, no colectiva. Ni resiste el menor análisis la tesis de que se ha violado la ley al crear una " nueva modalidad de patrono”. Lo que ha hecho la norma reglamentaria es decidir a través del texto lo que ya la realidad ha plasmado como un hecho que no se podría desconocer estas empresas han venido contratando trabajadores temporales, en forma creciente desde 1960, como se expresa en el decreto acusado, sin garantía alguna para los derechos más elementales de los trabajadores, que venían siendo explotados por la necesidad en que se encontraban de agenciarse un salario para su subsistencia y sin que nadie respondiera por aquellos derechos fundamentales que consagra la legislación laboral.

El verdadero patrono de los trabajadores temporales es, como lo expresa el acto acusado, la empresa de servicios temporales ella es que los contrata y remunera, así sea para que presten servicios a otra u otras empresas. En ello está la esencia del contrato de trabajo, no en el lugar donde se prestan los servicios, que es circunstancia puramente accidental.

No ordena el estatuto laboral Colombiano que al trabajar se le señale un determinado destino ni prevé que haya lugares prohibidos. Al contrario, el artículo 5° del Código Sustantivo del Trabajo, definiendo lo que es trabajo, expresa:

El trabajo que regula este código es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transcribe, que una personal natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo.

Armoniza con este texto el del artículo 3° del decreto 2351 de 1965, relativo a los contratistas independientes:

Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y ¡no representados no intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros...”

Es, pues, la propia ley la que tiene definida la figura de prestación de servicios, mediante contrato de trabajo, en beneficio de terceros : no hay nada nuevo sobre este aspecto en el decreto que se enjuicia.

Dados estos presupuestos, en forzoso concluir que las razones esgrimidas contra el decreto enjuiciado carecen de la necesaria solidez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Niénganse las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 14 de agosto de 1991.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER

JOAQUIN BARRETO RUIZ CLARA FORERO DE CASTRO

ALVARO LECOMPTE LUNA ENRIQUE CONTI BAUTISTA

CONJUEZ

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA