Fecha Providencia | 28/09/1990 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez
Norma demandada: artículos 1º, inciso 1o., 3o., 4o., 5o., 6o., 7o., 8º, inciso 3o., 10o., 11o., 12o., excepto los literales k), l) y m) 13o., 14o. y 15o del Decreto 1988 de 1987, los artículos 1o., 3o., 4o., 6o., 7o. y 9o del Decreto 2527 de 1987
Demandante: ALBERTO MONTOYA MONTOYA
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
REPRODUCCION DEL ACTO / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES
El auto acusado en súplica ordinaria decretó la suspensión provisional de varias de las disposiciones acusadas en el proceso de la referencia por ser aquéllas una reproducción de algunas normas cobijadas con la anulación dispuesta en la sentencia de 7 de marzo de 1988, la cual no se encuentra ejecutoriada por haber sido objeto del recurso extraordinario de súplica. Por lo anterior, no se presentan las causases exigidas por el artículo 158 del C. C. A. para que deban y puedan ser suspendidas provisionalmente las normas atacadas en cuanto el auto impugnado las acusa de reproducir normas anuladas, pues jurídicamente no se encuentran anuladas y solamente se daría esta especial circunstancia en el evento ulterior de resultar confirmada la sentencia mencionada al culminar negativamente para el suplicante el proceso de súplica extraordinario. REVOCA LA SUSPENSION PROVISIONAL de las siguientes normas: del Decreto 1988 / 87, los artículos 1º, inciso 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º incisos 3, 10, 11, 12, excepto los literales k), l) y m) , 13, 14 y 15 del Decreto 2527 / 87 los artículos 1º, 3º, 4º, 6º, 7º y 9º.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa (1990)
Radicación número: 896
Actor: ALBERTO MONTOYA MONTOYA
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Referencia: RECURSO DE SUPLICA
Se resuelve el recurso de súplica ordinaria propuesto en su propio nombre y "como parte impugnadora en el juicio de simple nulidad de la referencia", por el ciudadano Gustavo Combatt Lacharme, contra la providencia de fecha 29 de marzo de 1989, en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos de algunos de los artículos de los actos acusados.
I. - LOS ACTOS ACUSADOS
De acuerdo con el escrito de demanda, los actos acusados son los siguientes:
- El Decreto Reglamentario 1988 de octubre 20 de 1987, "por el cual se reglamentan la Ley 1 de 1982, el Decreto Ley 386 de 1983, el Capítulo XVI del título VI del Decreto - Ley 1222 de 1986 y se modifica el decreto 033 de 1984, sobre el Juego de Apuestas Permanentes".
- El Decreto Reglamentario 2527 de diciembre 30 de 1987, "por el cual se reglamenta la Ley 1 de 1982, el Decreto - Ley 386 de 1983, el Capitulo XVI del Título VI del Decreto - Ley 1222 de 1986 y se modifican parcialmente los Decretos 033 de 1984 y 1988 de 1987, sobre el juego de Apuestas Permanentes”.
II. - LAS NORMAS CUYA SUSPENSION PROVISIONAL SE SOLICITA
Aunque el actor demanda la nulidad de la totalidad de los artículos de los decretos reglamentarios números 1988 y 2527, ambos de 1987, su pedimento de suspensión provisional se endereza únicamente en contra de trece artículos (1o., 3o., 4o., 5o., 6o., 7o., inciso 3o. del art. 8o., 10, 11 y 12 a excepción de los literales e) y m), 13, 14 y 15), de los veintiuno que integran el decreto 1988 y seis (Art. 1o., 3o., 4o., 6o., 7o., y 9o.), de los diez que conforman el decreto 2527.
III - LA PROVIDENCIA SUPLICADA
El proveído materia de súplica obra a fls. 90 a 95 del expediente y para adoptar la medida precautelativa impetrada hace las siguientes consideraciones principales:
De conformidad con lo dispuesto el art. 158 del C. C. A., que prohíbe reproducir actos anulados o suspendidos, es procedente decretar la suspensión provisional de las siguientes normas acusadas por ser copia o estar reproduciendo disposiciones del Decreto 033 de 1984, expresamente anuladas mediante fallo de 7 de marzo de 1988 de esta misma Sección Primera, con ponencia del Consejero de Estado, doctor Guillermo Benavides Melo, recaída en el Expediente No. 15:
a) Del Decreto 1988 de 1987; el art. 8o., inciso tercero, que reproduce el inciso segundo del art. 27 del Dec. 033 anulado; el inciso segundo del art. 10º, que reproduce el art. 28 del Dec. 033 anulado; el art. 12 (excepto lits. K, 1, m), que reproduce el art. 35 del Dec. 033 anulado; y el art. 14, que en esencia equivale al art. 37 del Dec. 033 anulado.
b) Del Decreto 2527 / 87: el art. 3o., que reproduce el art. 27 del Dec. 033 anulado; el art. 9o., que reproduce el art. 26, num. 3, literal a) y al num. 2, lit. b) del Dec. 033 anulado; y el art. 6o., que reproduce el art. 90 del Dec. 033 anulado.
Igualmente el Consejero Ponente consideró que el inciso primero del art. 1º del Dec. 1988 y el art. 1o. del Dec. 2527, violan al art. 1o. del decreto - ley No. 386 de 1983.
Con relación a las demás normas acusadas y cuya suspensión provisional se solicitó, dice el proveído recurrido en súplica que son suspendidas provisionalmente por quebrantar "las normas constitucionales y legales invocadas por el actor, que establecen la autonomía de los entes territoriales en el manejo de sus asuntos seccionales, sobre todo en materia de sus rentas propias así como de la autonomía para disponer 'sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos (Ley 19 / 82) "'.
Consecuencialmente, el ordinal segundo de la providencia materia de súplica decreta la suspensión provisional de los siguientes diecinueve (19) artículos cuya medida cautelar pidió el actor en su demanda:
Artículos 1 0 ., inciso primero, 3o., 4o., 5o., 6o., 7o., 8o., inciso tercero,10, 11, 12, excepto 1o literales k), l), m), 13, 14 y 15 del Decreto 1988 de 1987; y
Artículos 1o., 3o., 4o., 6o., 7o. y 9o. del Decreto 2527 de 1987.
IV. - RAZONES DEL SUPLICANTE
A fls. 100 a 112 aparece el memorial suscrito por el ciudadano Gustavo Combatt Lacharme en el cual, además de solicitar que se le reconozca como Parte irnpugnadora de la demandante en el expediente de la referencia, interpone el recurso de súplica contra el auto de 29 de marzo de 1989, en cuanto mediante este proveído se suspenden provisionalmente los citados diecinueve artículos de los decretos 1988 y 2527, ambos de 1987, acusados a través de la acción popular anulatoria, con el fin de que sea revocada la medida precautelativa.
Comienza el recurrente expresando que los decretos 1988 y 2527 de 1987 acusados, son reglamentarios de la ley 1 de 1982, del decreto - ley 386 de 1983, del decreto - ley 1222 de 1986 o Código de Régimen Departamental, y modificatorios del decreto reglamentario 033 de 1984, todos relativos al "Chance " o "Juego de Apuestas Permanentes".
Continúa manifestando que según la parte motiva del decreto 1988, éste obedece a que el decreto 033 / 84, reglamentario de la ley 1a. / 82 y del decreto 386 / 83, había dejado de ser aplicable parcialmente a raíz de la vigencia del Código departamental que erróneamente codificó disposiciones atinentes al chance, siendo necesario contar con normas reglamentarias que regulen la situación jurídica, presentada por las normas del Código, en principio de naturaleza legal.
Después de preferirse los decretos 1988 y 2527 acusados y como consecuencia del fallo de la Corte Suprema de Justicia de 28 de abril de 1988, recuperaron vigencia o se tuvieron como vigentes las normas reguladores del chance que no habían sido codificadas en el Código de Régimen Departamental o Decreto 1222 / 86 o que lo fueron erróneamente, situación esta nueva que trajo como corolario la inaplicabilidad de las normas reglamentarias de disposiciones que perdieron vigencia con ocasión del fallo de la Corte Suprema. Paralelamente, las normas del decreto 033 que perdieron eficacia por su modificación mediante los decretos 1988 y 2527, recuperaron su vigencia al dejar estos de ser aplicables en aquella parte reglamentaria del Código de Régimen Departamental.
Dice el recurrente que según el auto impugnado, los Art. 8, inciso 3o., 10, inciso 2o., 12, excepto los literales k, l y m, y 14 del decreto 1988 / 87, y 3, 6 y 9 del decreto 2527 / 87, reproducen esencialmente normas anuladas del decreto 033 / 84, situación a la cual le es aplicable el art. 158 del C.C.A., por lo cual se suspendieron provisionalmente.
Al respecto hace notar que mediante fallo de 7 de marzo de 1988, Exp. # 15, con ponencia del Consejero de Estado doctor Guillermo Benavides Melo, esta sección Primera declaró la nulidad de los Art. 12, 26 a 42, inclusive, del decreto 033 / 84 y unas expresiones de los Art. 88, 89 y 90 del mismo decreto 033.
Pero anota que como consta en la certificación de la Secretaría General del Consejo de Estado visible al fl. 99, contra dicho fallo de 7 de marzo / 88, se interpuso oportunamente el recurso extraordinario de súplica, el que, radicado bajo el No. S - 050, se encuentra en trámite y aún no ha sido decidido. Según tal certificación, no se encuentra ejecutoriado el fallo atacado, razón por la cual mal puede aplicarse el art. 158 del C.C.A., puesto que las normas anuladas en el citado fallo, objetivamente no se encuentran anuladas al no estar ejecutoriado el fallo, y no existiendo jurídicamente anulación, resulta injurídico fundamentar la suspensión provisional en esa declaración anulatoria no ejecutoriada. Además, precisa que la prohibición de reproducir actos anulados o suspendidos indica que dicha suspensión o anulación sea posterior al acto reproducido pero anterior al acto que incurre en la reproducción, mientras que en el caso bajo examen los decretos acusados son de 1987, es decir, anteriores a la sentencia que anuló los presuntamente reproducidos, por lo cual no es aplicable el art. 158 del C.C.A.
En cuanto a la suspensión provisional del inciso 1o. del art. 1o. del decreto 1988 y del art. 1o. del decreto 2527, por su oposición al art. 1o. del decreto 386 de 1983, se tiene que tal oposición se basa en que la reglamentación de normas legales codificadas en el Código de Régimen departamental (Decreto 1222) que se reputaron vigentes hasta el fallo de 28 de abril de 1988 de la C. S. fallo que declaro inexequible las normas reglamentadas, aquellas normas reglamentarias perdieron su vigencia consecuencialmente. Al respecto pide el recurrente que podría aplicarse la jurisprudencia de la Corporación, según la cual, por sustracción de materia un pronunciamiento carecería de objeto práctico y lo propio sería declararse inhibida la Sala.
En lo relacionado con la suspensión provisional de los Art. 3o., 4o., 5o., 6o., 7o. y 11 del decreto 1988 y los Art. 4o. y 7o. - del decreto 2527, por reputarlos el ato atacado como violatorios de textos constitucionales y legales sobre la autonomía de los entes territoriales en el manejo de sus asuntos (C. NAL., Art. 182 y 183, art. 5 de la ley 19 / 82 y art. 1o., inciso final, del decreto 222 / 83), dice el recurrente:
En relación con el art. 3o. del Dec. 1988 / 87: Puede decirse lo mismo que se expresó sobre el art. lo. ib., esto es, que "desapareció del campo jurídico al ser declarado inexequible el ordenamiento reglamentado".
Respecto del art. 4o., Dec. 1988 / 87: "También es posible afirmar que, como el anterior, dejó de ser aplicable en cuanto reglamentaba normas inexequibles. Sin embargo, es esencialmente igual al artículo 11 del decreto 033 de 1984, salvo la expresión del literal K '... y el inciso 1o. del artículo 7o. del presente decreto'. “El artículo no viola normas superiores, puesto que no se opone en nada a la autonomía territorial.
En relación con el art. 5o. Dec. 1988 / 87: "Reproduce esencialmente el inciso final del artículo 12 del decreto 033 de 1984 y parte el artículo 52 del mismo y solo agrega a tales disposiciones la parte que dice: 'El anticipo a título de regalía...', respecto de la cual puede aplicarse lo ya dicho" sobre el inciso primero del art. lo. del decreto 1988 y del art. Lo del decreto 2527. "En cuanto a lo reproducido del art. 12, se ha manifestado que la sentencia que declaró la nulidad es objeto del recurso extraordinario de súplica, luego debe estarse a lo que el mismo resuelva, además de ser lógico que la regalía que paga un particular para adelantar el juego, mediante contrato de concesión celebrado al efecto, no se pueda trasladar al apostador. En cuanto a lo reproducido del artículo 52, la sentencia del H. Consejo (de 7 de marzo de 1988, Exp. # 15) encontró ajustado a la Constitución y a la ley lo que en él se establece".
Respecto del art. 6o., Dec. 1988 / 87 "Parte del artículo es inaplicable por virtud de la sentencia de la Corte tantas veces citadas. Reproduce el artículo (...) 13 del decreto 033, referente al máximo de apuesta por formulario, que obedece a la potestad reglamentaria ejercida para lograr que el juego sea uniforme en todo el país, según lo expresa el artículo 5 de la ley 1 de 1982. En consecuencia, no afecta el artículo norma superior y es inaplicable solo en cuanto no se conforma con lo decidido por la Corte".
En relación con el art. 7o., Dec. 1988 / 87: Tampoco viola norma superior porque "reproduce el art. 25 del decreto 033 de 1984, y no es deducible mediante un somero examen la forma como viola normas superiores. Puede sostenerse que obedece y es expresión de la potestad reglamentaria, dado que se dirige a establecer orden en el juego de apuestas permanentes, de protección para el trabajador y el concesionario del juego y necesaria para que los resultados del ejercicio del monopolio no se afecten".
Respecto del art. 11, Dec. 1988 / 87: "Reproduce esencialmente el artículo 34 del decreto 033 de 1984 y dado que no surge oposición del mismo a norma superior manifiesta, debe revocarse la suspensión". Y como el art. 34 es parte de la sentencia de la Sección Primera del C. de E. objeto del recurso extraordinario de súplica, ha de estarse a lo que al efecto se decida.
Respecto de los Art. 4 y 7 del decreto 2527 de 1987, dice el recurrente, que tales artículos se refieren específicamente a los contratos de concesión para el juego de apuestas permanentes. El art. 4o. "ratifica simplemente que las normas aplicables son las vigentes para las entidades descentralizadas y los servicios de salud, en lo cual no se viola norma alguna superior. La segunda parte es solo una regla lógica de contratación.... con lo cual tampoco es manifiesta la violación de norma alguna". En cuanto el art. 7o., "se tornó inaplicable con base en la citada sentencia de la Corte Suprema de Justicia".
En seguida el recurrente se extiende a tratar de deslindar las competencias entre la ley y el reglamento y las normas de las asambleas, sobre chance y contratos de concesión, la naturaleza administrativa de las normas legales sobre el contrato de concesión y el objeto de este contrato.
V. - CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con la constancia expedida por la Secretaría General del Consejo de Estado que obra al fl. 99, bajo la radicación No. S - 050, con reparto de 22 de agosto de 1988, se encuentra en trámite el recurso extraordinario de súplica intentado por el doctor Carlos Galindo Pinilla contra la sentencia proferida por la Sección Primera el 7 de marzo de 1988, mediante la cual se declaró la nulidad de los artículos 12, 26 a 41 y 42 y parcialmente de los artículos 88, 89 y 90, del decreto reglamentario No. 033 de 12 de enero de 1984. Tal recurso extraordinario de súplica se encuentra bajo dirección del Consejero de Estado doctor Guillermo Chahín L., quien como ponente registró proyecto de sentencia el pasado 1 de marzo, fecha desde la cual se encuentra en el orden del día de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Con base en lo dispuesto en el artículo 158 del C. C. A., el auto acusado en súplica ordinaria decretó la suspensión provisional de varias de las disposiciones acusadas en el proceso de la referencia por ser aquellas "una reproducción" de algunas normas cobijadas con la anulación dispuesta en la sentencia de 7 de marzo de 1988 antes citada, la cual no se encuentra ejecutoriada por haber sido objeto del recurso extraordinario de súplica, mencionado anteriormente.
Por lo anterior, no se presentan las causases exigidas por el artículo 158 del C.C.A. para que deban y puedan ser suspendidas provisionalmente las normas atacadas en cuanto el auto impugnado las acusa de reproducir normas anuladas, pues jurídicamente no se encuentran anuladas y solamente se daría esta especial circunstancia en el evento ulterior de resultar confirmada la sentencia de marzo 7 de 1988 al culminar negativamente para el suplicante el proceso de súplica extraordinario anotado. Por tal. razón y teniendo en cuenta, además que dicha reproducción constituye el argumento más claro del peticionario de la suspensión provisional para sustentar esta solicitud respecto de las normas que se indican enseguida, será revocado el auto suplicado con respecto a las siguientes disposiciones de los decretos atacados, que reproducen normas del decreto 033 / 84: DEL DECRETO 1988 / 87: Art.. 8o. (inciso tercero), 10o. (en la parte resolutiva del auto suplicado se suspende provisionalmente este art. 10o., no obstante que en su parte motiva solo se afirma que "el inciso 2o. del artículo 10o. reprodujo en esencia el artículo 28 del Dec. 033"), 12 (excepto los literales k, l y m.) y 14; y del DECRETO 2527, los Art. 3o., 6o. y 9o. Esta decisión se fundamenta igualmente en que los demás argumentos expresados por el actor en relación con estas normas son de tal generalidad e imprecisión, que no le permiten a la Sala encontrar prima facie la "manifiesta infracción" que exige el art. 152 del C. C. A. para que sea procedente el decreto de suspensión provisional.
El resto del articulado suspendido provisionalmente por el auto recurrido es el siguiente: Del DECRETO 1988 / 87: Art. 1o. (inciso primero), 3o., 4o., 5o., 6o., 7o., 11, 13 y 15; Del DECRETO 2527 / 87, Art. 1o., 4o., y 7o.
En relación con el inciso primero del art. 1o. del Decreto 1988 de 1987 y el art. 1o. del Decreto 2527 de 1987, sobre los cuales el actor plantea una presunta violación concreta del art. 1o. del Decreto - Ley 386 de 1983, tampoco encuentra la Sala que se presente la "manifiesta infracción por confrontación directa" que exige el art. 152 del C. C. A. para que sea viable la suspensión provisional.
En efecto, de una parte, mientras el art. 1o. del Decreto - ley 386 de 1983 se refiere al precio que deben pagar los concesionarios por los formularios, equivalente al seis por ciento (6%) del monto total máximo de apuestas posible por formulario y "que representa el impuesto correspondiente", el inciso lo. del art. 1o del Decreto acusado 1988 de 1987 se refiere al mínimo del 10% que el concesionario deberá pagar "como regalía", y el art. lo. del Decreto 2527 de 1987, también acusado, se refiere al valor de siete pesos ($7.00) que los concesionarios deben cancelar por cada formulario "a título de anticipo de la regalía", sin que pueda afirmarse que a simple vista y por efectos de una simple confrontación directa, las normas reglamentarias que se refieren a regalías, sean contrarias a la norma que se indica como violada y que se refiere a un impuesto. Será con ocasión de la sentencia de fondo que se podrá precisar esa pretendida contradicción.
De otra parte, sería necesario analizar la incidencia que sobre las normas acusadas pueda tener la sentencia del 28 de abril de 1988, de la H. Corte Suprema de Justicia, a la cual hace referencia el recurrente en el punto 3. 2. III de su escrito de recurso, análisis que solo es viable al momento de dictar sentencia y no para el estudio de una medida de suspensión provisional.
Con relación a "las demás disposiciones acusadas y cuya suspensión provisional se impetra por el actor", la Sala encuentra lo siguiente: Para decretar la medida cautelar sobre tales "demás disposiciones", el auto suplicado hace esta simple y genérica afirmación: "Las demás disposiciones acusadas y cuya suspensión provisional se impetra por el actor, son violatorias de las normas constitucionales y legales invocados por el actor, que establecen la autonomía de los entes territoriales en el manejo de sus asuntos seccionales, sobre todo en materia de sus rentas propias; así como de la autonomía para disponer 'sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos! (Ley 19 / 82) ". Esta afirmación genérica, sin explicar el por qué de la manifiesta transgresión como fruto de la sencilla comparación, no satisface las exigencias del art. 152 del C. C. A. y en tales condiciones mal puede tomarse medida tan delicada y de entendidas y graves consecuencias en la actuación administrativa.
Contrariamente a lo anterior, para la Sala no es posible deducir la manifiesta infracción por confrontación directa" la que exige la ley para hacer viable la decisión de suspensión Provisional, dé una genérica e imprecisa argumentación que contiene la solicitud de suspensión Provisional en el punto II) (fls. 44 a 46) de su escrito petitorio, por lo cual se revocará el auto suplicado en cuanto decreta la suspensión provisional de las "demás disposiciones" que no se identifican en la parte motiva pero que son las siguientes: a) Del DECRETO 1988 / 87: Art.. 3, 4, 5, 6, 7, 11, 13 y 15 y b) Del DECRETO 2527 / 87: Art. 4 y 7.
Estando al despacho el expediente para ser decidido el recurso de súplica, al informativo y obra a folios 123 a el actor Presentó el escrito que se agregó 128, en donde impetra la "SUSPENSION AUTOMATICA del Decreto Nro. 1821 de Agosto 6 de 1990" por las razones que allí alega (reproducir en esencia el art. 6o. del Decreto 1988 de 1987, suspendido provisionalmente por el auto de marzo, 29 de 1989, e i2ualrnente por reproducir el art. 12 del Decreto 033 de 1984, "anulado definitivamente" por la sentencia de 7 de marzo de 1988. exp. # 15, actores: Carlos A. Ante y Overlando F. Piraneque). Esta petición será desatada una vez se encuentre en firme esta providencia.
En consecuencia, la sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
RESUELVE:
1o.) Tener al ciudadano Gustavo Combatt Lacharme como parte impugnadora de la demanda.
2o.) REVOCAR el ordinal SEGUNDO del auto de fecha 29 de marzo de 1989, materia de la súplica intentada por el impugnador, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de las siguientes normas:
a) Del Decreto 1988 / 87
Los artículos 1º, inciso 1o., 3o., 4o., 5o., 6o., 7o., 8º, inciso 3o., 10o., 11o., 12o., excepto los literales k), l) y m)13o., 14o. y 15o.
b) Del Decreto 2527 / 87:
Los artículos 1o., 3o., 4o., 6o., 7o. y 9o. citadas.
Y en su lugar, DENEGAR la suspensión provisional de las normas
3o.) Tener al Abogado Luis Alberto Sierra Torres como mandatario judicial de la Nación - Ministerio de Salud, al tenor del poder que se le confirió (V. fl. 98).
4o.) Comunicar esta decisión a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Salud.
5o.) En firme esta providencia, vuelva el expediente al Despacho del Consejero Ponente para desatar el pedimento que sobre "Suspensión automática" hace el actor en su escrito de folios 123 a 128.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión en su sesión de fecha veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa.
SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ RODRIGO VIEIRA PUERTA
PRESIDENTE DE LA SALA
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN
SECRETARIO