AUTO 1514 de 1990

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030032468AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull1514199020/09/1990AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_1514__1990_20/09/1990300324661990FONDO NACIONAL DE AHORRO - R�gimen Contractual / CONTRATO COFINANCIADO / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia Tanto la suspensi�n decretada por la Sala Unitaria en el proceso 1132 como la confirmaci�n producida por la Sala de Decisi�n, se fundamentan en el argumento de que el Fondo Nacional de Ahorro es un establecimiento p�blico, por lo cual a todos sus contratos les son aplicables las normas del Decreto - ley 222 de 1983, que constituye a su vez el argumento para pedir la suspensi�n Provisional dentro del presente proceso. No obstante, la Sala encuentra que si bien es cierto que de conformidad con el art�culo lo del Decreto 222 de 1983, �ste se aplica a los establecimientos p�blicos, no es verdad absoluta que dicha aplicaci�n sea para todos los contratos de los establecimientos p�blicos. Mas como la presente providencia se introducen nuevos razonamientos jur�dicos, dignos de tenerse en cuenta, surgen elementos de duda sobre la infracci�n manifiesta por el Decreto 1059 de 1983 acusado de normas de jerarqu�a superior y por ello, ser� en el momento procesal de la sentencia cuando se dirima del todo con el debido concienzudo an�lisis - que incluir� el de tal razonamiento - el presente contencioso objetivo de anulaci�n. NOTA DE LA RELATORIA: La aclaraci�n de voto del doctor Sim�n Rodr�guez Rodr�guez refiere lo siguiente: En providencias anteriores en que he tenido que participar como Consejero de esta Secci�n he venido considerando en casos similares que hay lugar a la suspensi�n provisional con fundamento en argumentos que he acogido similares a los planteados en el presente proceso 1514.

Norma demandada: �art�culo 3o. del Decreto Reglamentario 1059 de abril 13 de 1983

FONDO NACIONAL DE AHORRO - R�gimen Contractual / CONTRATO COFINANCIADO / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia

Tanto la suspensi�n decretada por la Sala Unitaria en el proceso 1132 como la confirmaci�n producida por la Sala de Decisi�n, se fundamentan en el argumento de que el Fondo Nacional de Ahorro es un establecimiento p�blico, por lo cual a todos sus contratos les son aplicables las normas del Decreto - ley 222 de 1983, que constituye a su vez el argumento para pedir la suspensi�n Provisional dentro del presente proceso. No obstante, la Sala encuentra que si bien es cierto que de conformidad con el art�culo lo del Decreto 222 de 1983, �ste se aplica a los establecimientos p�blicos, no es verdad absoluta que dicha aplicaci�n sea para todos los contratos de los establecimientos p�blicos. Mas como la presente providencia se introducen nuevos razonamientos jur�dicos, dignos de tenerse en cuenta, surgen elementos de duda sobre la infracci�n manifiesta por el Decreto 1059 de 1983 acusado de normas de jerarqu�a superior y por ello, ser� en el momento procesal de la sentencia cuando se dirima del todo con el debido concienzudo an�lisis - que incluir� el de tal razonamiento - el presente contencioso objetivo de anulaci�n.

NOTA DE LA RELATORIA: La aclaraci�n de voto del doctor Sim�n Rodr�guez Rodr�guez refiere lo siguiente: En providencias anteriores en que he tenido que participar como Consejero de esta Secci�n he venido considerando en casos similares que hay lugar a la suspensi�n provisional con fundamento en argumentos que he acogido similares a los planteados en el presente proceso 1514.

Santaf� de Bogot�, D.C., veinte (20) de septiembre de mil novecientos noventa (1990)

La Contralor�a General de la Rep�blica, en representaci�n de la Naci�n y mediante apoderado, en ejercicio de la acci�n P�blica consagrada en el art. 84 del C.C.A., demanda la nulidad del art. 3o. del Decreto Reglamentario 1059 de abril 13 de 1983, "Por el cual se dictan disposiciones reglamentarias sobre el cumplimiento de las funciones del Fondo Nacional de Ahorro".

Como la demanda re�ne a primera vista los requisitos de car�cter formal que exige la ley, ser� admitida.

En el cap�tulo V de la demanda, la entidad actora solicita la suspensi�n provisional del acto acusado, por considerarlo "ostensible, flagrante y manifiestamente violatorio" de los Art. 55 y 76, numeral 1, de la Constituci�n y de los Art. 1o., 25 y 252 del Decreto Ley 222 de 1983.

Las razones aducidas por la actora para sustentar su solicitud de suspensi�n provisional, van todas dirigidas a expresar que por tratarse de contratos de un establecimiento p�blico, sean administrativos o de derecho privado, los contratos del Fondo Nacional de Ahorro est�n sometidos a los procedimientos y requisitos establecidos en el estatuto contractual de la administraci�n, es decir, el Decreto - Ley 222 de 1983.

De tal manera que como el art. 3o. del Decreto Reglamentario 1059 de 1983 limita la aplicaci�n del citado Decreto - Ley 222 de 1983 en relaci�n con los llamados contratos cofinanciados o P3, est� violando las normas mencionadas.

Para resolver la petici�n de suspensi�n provisional deben tenerse en cuenta, en primer lugar los siguientes antecedentes:

a) El art. 3o. del Decreto Reglamentario 1059 de 1983, efectivamente restringe la aplicaci�n del Decreto 222 de 1983 en lo referente a una serie de �operaciones " que realiza el Fondo Nacional de Ahorro, previstas en los Art. 1o. y 2o. del mismo decreto y en los Art.. 16, 17 y 18 del Decreto - Ley 3118 de 1968. En efecto, en relaci�n con ellas, la norma acusada expresa se someter�n a las normas del Decreto 222 de 1983, en lo que se refiere a capacidad para contratar, competencia para suscribir los contratos, inhabilidades e incompatibilidades y sujeci�n a la ley colombiana".

Agrega que "en los dem�s aspectos, cumplir� los requisitos y formalidades que exige la ley para la contrataci�n entre particulares y, en cuanto a sus efectos, los contratos estar�n sujetos a las disposiciones civiles, comerciales o laborales, seg�n su naturaleza, salvo que se trate de contratos administrativos o de contratos en los que se hubiere incluido por el Fondo Nacional de Ahorro la cl�usula de caducidad".

b) La Secci�n Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que el contrato cofinanciado (P - 3), es un contrato de mutuo (sentencia de] 17 de mayo de 1984, Consejero Ponente doctor Jos� Alejandro Bonivento F. Expediente 2796. Actor: Federaci�n Nacional de Cafeteros), aunque con la aclaraci�n de voto del Consejero Jorge Valencia Arango, quien consider� que se trataba de una asociaci�n o una sociedad de hecho.

c) La Sala de Consulta y Servicio Civil, en relaci�n con contratos similares celebrados por el Instituto de Cr�dito Territorial, ha considerado que los contratos cofinanciados no se rigen por el Decreto - Ley 222 de 1983 (concepto del 14 de agosto de 1986, Radicaci�n No. 043. Consejero Ponente. Doctor Humberto Mora Osejo).

d) En virtud de demanda instaurada ante esta Secci�n Primera contra el mismo art. 3o. del Decreto 1059 de 1983, mediante auto de Sala Unitaria (Consejero Samuel Buitrago Hurtado, 12 de abril de 1989, Expediente No. 1132), se decret� la suspensi�n provisional de la norma citada y cuya suspensi�n se solicita en este proceso.

e) Al resolver el recurso ordinario de s�plica interpuesto por el Fondo Nacional de Ahorro contra el auto anterior, la Sala de Decisi�n confirm� la suspensi�n provisional (Secci�n Primera, auto de 8 de septiembre de 1989, Consejero Ponente: Doctor Sim�n Rodr�guez Rodr�guez, Expediente No. 1132).

f) El proceso No. 1132, en el cual se produjo la suspensi�n provisional de que tratan los dos literales anteriores, termin� con fallo inhibitorio por inepta demanda y por ende no entr� al fondo del asunto y qued� sin vigencia la suspensi�n provisional decretada (sentencia del 6 de julio de 1990, Consejero Ponente Doctor Rodrigo Vieira Puerta, Actor: Pablo Segundo Galindo Nieves. Expediente No. 1132).

Con fundamento en los anteriores antecedentes y no obstante las decisiones de suspensi�n provisional proferidas en relaci�n con la misma norma demandada en este proceso, la Sala considera que no es del caso atender favorablemente la solicitud del actor por las siguientes razones:

1a. - Tanto la suspensi�n decretada por Sala Unitaria en el proceso No. 1132, como la confirmaci�n producida por la Sala de Decisi�n, se fundamenta en el argumento de que el Fondo Nacional de Ahorro es un establecimiento p�blico, por lo cual a todos sus contratos les son aplicables las normas del Decreto - Ley 222 de 1983, que constituye, a su vez, como qued� visto, el argumento para pedir la suspensi�n provisional dentro del presente proceso.

2a. - No obstante lo anterior, la Sala encuentra que si bien es cierto que de conformidad con el art. 1o. del decreto 222 de 1983, este se aplica a los establecimientos p�blicos, no es verdad absoluta que dicha aplicaci�n sea para todos los contratos de los establecimientos p�blicos.

En efecto, el mismo art. 1o. expresa que las normas del estatuto se aplican a "los contratos previstos en este decreto". y el art. 80 precisa que "el presente estatuto trata de los siguientes contratos: de obras p�blicas, de consultar�a, de suministro, compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestaci�n de servicios, donaci�n, para recuperaci�n de bienes ocultos, concesi�n de servicios p�blicos, de correos, acu�aci�n de moneda met�lica y de billetes, empr�stito y seguros". Aclara, adicionalmente, que "los dem�s contratos continuar�n rigi�ndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos".

3a. - De tal manera que la aplicaci�n del Decreto 222 de 1983 a los contratos que se refiere la norma acusada y cuya suspensi�n provisional se solicita (llamados contratos financieros o P - 3), depende de si ellos corresponden o no a alguno de los enumerados en el art. 80 de aquel estatuto.

Y como no hay claridad sobre el tipo de contrato a que corresponden dichos contratos cofinanciados, o si se trata de un contrato at�pico, seg�n se ha visto, por las diferentes posiciones asumidas por la Secci�n Tercera y la Sala de Consulta y Servicio Civil, el debate deber� ser dilucidado con todos los elementos de juicio necesarios en el fallo de fondo, sin que por lo tanto sea posible resolver dichas inquietudes en una decisi�n de suspensi�n provisional, ya que no se cumple el requisito previsto en el art. 152 del C.C.A., en el sentido de que haya manifiesta infracci�n de una de las posiciones invocadas con fundamento de la misma, por confrontaci�n directa o mediante documentos p�blicos aducidos con la solicitud.

1o. - ADMITIR la demanda presentada por la Naci�n - Contralor�a General de la Rep�blica. En consecuencia se dispone:

a) Tener a la Naci�n - Contralor�a General de la Rep�blica, como parte demandante.

b) Tener como parte demandada a la Naci�n colombiana, representada en este caso por el Ministro de Desarrollo Econ�mico.

c) Notificar personalmente esta providencia al Fiscal Primero del Consejo de Estado.

d) De igual manera notificar en forma personal este prove�do al Ministro de Desarrollo Econ�mico.

e) En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4. del art�culo 207 del C.C.A. y del Decreto Reglamentario n�mero 2867 de 1989, en orden a cubrir los gastos ordinarios del proceso deber� el demandante depositar la cantidad de CINCO MIL PESOS ($5.000.oo) M / CTE., dentro del t�rmino de diez (10) d�as contados a partir de la fecha en que el expediente regrese a Secretar�a.

f) Hacer la fijaci�n en lista por el t�rmino y para los efectos previstos en el art�culo 207, numeral 5), del C.C.A.

g) Traer al expediente los respectivos antecedentes administrativos del Ministerio de Desarrollo Econ�mico, los cuales deber�n ser remitidos dentro del lapso de diez (10) d�as siguientes al de la fecha de recibo del oficio de solicitud.

2o.) DENEGAR la suspensi�n provisional del art�culo 3o. del Decreto 1059 de 1983, dictado por el Presidente de la Rep�blica.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesi�n de fecha veinte de septiembre de mil novecientos noventa.

Santaf� de Bogot�, D.C., veinte (20) de septiembre de mil novecientos noventa (1990)

Atentamente aclaro el voto en el presente proceso y respecto del auto de 20 de septiembre de 1990 que neg� la suspensi�n provisional impetrada de los efectos del Decreto Reglamentario 1059 de 13 de abril de 1983 "por el cual se dictan disposiciones reglamentarias sobre el cumplimiento de las funciones del Fondo Nacional de Ahorro".

En providencias anteriores en que he tenido que participar c�mo Consejero de esta Secci�n he venido considerando en casos similares que hay lugar a la suspensi�n provisional con fundamento en argumentos que he acogido similares a los planteados en el presente proceso 1514.

Mas como en la presente providencia se introducen nuevos razonamientos jur�dicos, dignos de tenerse en cuenta, surgen elementos de duda sobre la infracci�n manifiesta por el Decreto 1059 de 1983 acusado de normas de jerarqu�a superior y por ello, ser� en el momento procesal de la sentencia cuando se dirima del todo con el debido y concienzudo an�lisis, - que incluir� el de tal razonamiento - el presente contencioso objetivo de anulaci�n.

De ah� mi conformidad con la mencionada providencia, que explico mediante esta aclaraci�n.