100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030032448AUTOSala de lo Contenciosos Administrativo1069198917/02/1989AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo___1069__1989_17/02/1989300324461989POTESTAD REGLAMENTARIA / PERSONA JURIDICAS DE DERECHO PRIVADO / CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR Los artículos 71, 72, 73, 74 y 79 del Decreto reglamentario 341 de 1988 al contrariar el sentido evidente del fallo de la Corte Suprema de Justicia que envuelve una decisión de cosa juzgada erga omnes (septiembre 6 de 1982), entrañan ostensiblemente quebranto de los preceptos 120 - 19 y 135 de la Constitución Nacional. El artículo 100 del mismo decreto reglamentario excede el sentido estricto de las facultades propias de “inspección y vigilancia” del Presidente de la República sobre las personas jurídicas de derecho público a que se refiere el artículo 120 - 19 de la Carta (SUSPENSION PROVISIONAL).
Sentencias de NulidadGuillermo Benavides MeloGuillermo Salamanca M.Decreto 341 de 1988Identificadores10030120924true1213745original30119052Identificadores

Fecha Providencia

17/02/1989

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Guillermo Benavides Melo

Norma demandada:  Decreto 341 de 1988

Demandante:  Guillermo Salamanca M.


POTESTAD REGLAMENTARIA / PERSONA JURIDICAS DE DERECHO PRIVADO / CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR

Los artículos 71, 72, 73, 74 y 79 del Decreto reglamentario 341 de 1988 al contrariar el sentido evidente del fallo de la Corte Suprema de Justicia que envuelve una decisión de cosa juzgada erga omnes (septiembre 6 de 1982), entrañan ostensiblemente quebranto de los preceptos 120 - 19 y 135 de la Constitución Nacional. El artículo 100 del mismo decreto reglamentario excede el sentido estricto de las facultades propias de “inspección y vigilancia” del Presidente de la República sobre las personas jurídicas de derecho público a que se refiere el artículo 120 - 19 de la Carta (SUSPENSION PROVISIONAL).

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D.E., diecisiete de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.

Referencia: Expediente número 1069.

Actor: Guillermo Salamanca M.

En ejercicio de la acción popular expresamente dice y solicita el actor de la referencia: 1° "Acuso la totalidad de la normatividad co3ntenida en el Decreto 341 de 1988 para que se declare su nulidad" (fl. 132 vto.); 2° En su "acusación pormenorizada" que al citado Decreto 341 de 1988 hace en el mismo libelo, se refiere a la declaratoria de nulidad específica de los siguientes veinticinco (25) artículos: 23, 26, 37 - 10 - 3°, 38 - 6°, 45, 46, 48 - i - 2°, 49, 51, 52, 56, 57, 63, 64, 65, 66, 90, 67, 71, 72, 73, 74, 76, 75 y 92 (Ver fls. 135 vto. a 147 vto.); y 3° En escrito separado de la demanda pide se decrete la suspensión provisional de los siguientes nueve (9) artículos: 45, 66, 90, 71, 72, 73, 74, 79 y 100 (Ver fls. 151 a 153).

Como a primera vista la demanda satisface los requisitos que de mera forma exige la ley, será admitida.

Suspensión provisional:

En síntesis, el demandante impetra la medida precautelativa extraordinaria contra los citados nueve artículos dando las siguientes razones:

Artículo 45: A más de modificar los artículos 15 y 69 de la Ley 21 de 1982, asigna nuevas funciones a la Caja Agraria y amplía su operancia en el campo de la seguridad social sobre el pago del subsidio familiar, pues la ley limita esta facultad a "los empleadores cuyas actividades sean la agricultura, la silvicultura, la ganadería, la minería, la pesca, la avicultura o la apicultura", cuando no funcione Caja de Compensación Familiar en la localidad en donde se causen los salarios o una próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías o en la división política territorial más cercana, como lo indica el artículo 15 de la Ley 21 de 1982. Este artículo 15 de la Ley 21 contiene un mandato, en consonancia con sus artículos 41, 42, 43 y 62, funciones éstas no propias de la Caja Agraria. Dicho artículo 15 introduce una excepción a la regla general y ordena estar a lo dispuesto en el artículo 70, "que corresponde en el texto definitivo de la Ley al 69" y por la misma "razón de la permisibilidad exceptiva, la facultad que se otorga a la Caja de Crédito Agrario, se concreta a la taxatividad de la excepción que comprende exclusivamente la posibilidad, no la obligación, del pago por parte de los empleadores" a las actividades primarias anotadas antes. Pero "al disponer la norma reglamentaria (el art. 45) que 'la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, sólo podrá recibir empleadores de sectores diferentes al primario y agroindustrial, en aquellas ciudades o localidades en donde no funcionen Cajas de Compensación Familiar, siempre y cuando haya sido autorizada a prestar servicios en la forma establecida en el inciso final del artículo 77 de la Ley 21 de 1982', modifica las disposiciones de los artículos 15, 69 y 72 de la Ley 21, que únicamente permiten que se efectúe el pago del subsidio familiar (o del 6% de la nómina mensual de salarios) en la Caja de Crédito Agrario por parte de los empleadores del denominado sector primario" (Subrayas del actor). A través de la potestad reglamentaria y so pretexto de la autorización del inciso final del artículo 77 de la Ley 21, que nada tiene que ver con los empleadores del sector primario, hace extensiva una facultad a otros aspectos diferentes, ya que tal inciso final "no comprende en forma alguna la posibilidad de otorgar tal autorización".

Artículos 66 y 90: " . . . violan el artículo 26 (de la C.N.) pues otorgan al Superintendente del Subsidio Familiar la facultad de sancionar sin que las causas que puedan generar tales sanciones y el procedimiento que en tales casos deba aplicarse, se encuentran contenidos en ley preexistente". Es que no puede existir "falta disciplinaria como tampoco sanción sin previa disposición legislativa que las consagre".

Artículos 71, 72, 73, 74 y 79: Pretenden revivir "con grave violación del principio de la cosa juzgada erga omnes", lo previsto en el literal f) del artículo 6° de la Ley 25 de 1981, declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en fallo de 6 de septiembre de 1982. Conforme se deduce de su simple lectura, las atribuciones del literal f) del artículo 6°, materia de inexequibilidad, son idénticas a las atribuciones que prevén los cinco artículos reglamentarios prenombrados.

Artículo 100: Es inconstitucional e ilegal: "La autonomía de la Corporación como persona jurídica de derecho privado y el derecho a darse sus propios estatutos acorde con la normatividad legal establecida, desaparece al serle forzosamente impuestos por la norma reglamentaria", frente a los artículos 12, 17, 32, 44 y 76 - 1 de la Constitución Nacional, y 636, 638, 639, 640 y 641 del Código Civil.

Se considera:

Como lo tiene sentado esta Corporación, para que pueda decretarse la medida cautelar extraordinaria contemplada en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, son requisitos fundamentales, en tratándose de la acción popular anulatoria, como en el presente caso: a) Que exista una flagrante violación de norma superior; b) Que el palmario quebranto sea directo por parte de la norma acusada a la disposición de categoría superior, sin que sea menester hacer profundos análisis, exámenes indirectos o acudir a un encadenamiento de disposiciones para concluir con la posible violación; c) Que la ostensible transgresión surja espontánea y clara como producto del simple cotejo o sencilla comparación entre la disposición acusada y la presuntamente lesionada o del examen de las pruebas aportadas; d) Que la suspensión provisional se formule expresamente en el libelo de demanda, con la debida sustentación, o en escrito separado; e) Que la solicitud se presente con anterioridad a la emisión del auto admisorio de la demanda; y f) Que la medida precautelativa no se encuentre prohibida por la ley.

Veamos a continuación si tales requisitos se cumplen en este caso y para ello seguiremos el mismo orden que viene en la solicitud, según los cargos antes sintetizados.

a) Artículo 45: Este precepto expresa que la Caja Agraria "sólo podrá recibir empleadores de sectores diferentes al primario y agroindustrial, en aquellas ciudades o localidades donde no funcionen cajas de compensación familiar, siempre y cuando haya sido autorizada a prestar servicios en la forma establecida en el inciso final del artículo 77 de la Ley 21 de 1982".

Frente al cargo que formula el acusador a este artículo 45, ha de observarse que prima facie la Ley 21 de 1982 no es absolutamente clara al respecto, por lo siguiente: El inciso final del artículo 77 de la Ley dice: "Sin embargo, por consideraciones de especial conveniencia, la Superintendencia de Subsidio Familiar podrá autorizar a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero destinar hasta un quince por ciento (15%) de los ingresos correspondientes al recurso de subsidio familiar para la realización de obras y programas sociales con el objeto de reconocer el pago del subsidio en servicios o especie" (Se ha destacado). El artículo 6° de la misma Ley 21 concluye diciendo genéricamente: "...cuando el respectivo empleador haya pagado oportunamente los aportes de ley por intermedio de una Caja de Compensación Familiar o de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero" (Subrayado). El artículo 69 de la Ley 21 dice: "Los empleadores cuyas actividades sean la agricultura, la silvicultura, la ganadería, la pesca, la minería, la avicultura o la apicultura, pagarán el subsidio familiar por intermedio de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero más cercana al domicilio de los trabajadores, o de una Caja de Compensación Familiar según la regulación general. Parágrafo. Los empleadores del sector agroindustrial podrán seguir pagando el subsidio familiar a través de una Caja de Compensación según la regulación general". El artículo 70 de esta ley dice: "Para que los pagos efectuados por concepto de salarios, subsidio familiar, aportes para el SENA, calzado y overoles para los trabajadores sean deducibles para efectos de impuestos sobre la renta y complementarios, es necesario que el contribuyente acredite haber consignado oportunamente en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero que funcione en la localidad más cercana al domicilio de sus trabajadores, o en la Caja de Compensación a que se hallare afiliado, los aportes ordenados por la presente ley. Igual comprobación se requerirá cuando se tramite un crédito ante la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, o ante cualquier institución que tramite o haga intermediación de créditos para el sector agropecuario. Las certificaciones de paz y salvo que se expidan para efectos de este artículo serán válidas durante el año fiscal correspondiente". Manda el inciso primero del artículo 71 de la Ley 21 de 1982: "Los empleadores determinados en el artículo 70, deberán consignar en la agencia, sucursal u oficina de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, o en la Caja de Compensación a que se hallaren afiliados, dentro de los veinte (20) primeros días hábiles de cada mes, una suma equivalente al seis por ciento (6%) del valor de la nómina del mes inmediatamente anterior". Y el parágrafo de este artículo 71 dispone: "En caso de extemporaneidad en la consignación la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, cobrará intereses de mora, sin perjuicio de las sanciones legales". El canon 75 de la Ley 21 preceptúa: "La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero podrá reglamentar lo concerniente a la forma de pago del subsidio familiar en dinero mediante la consignación mensual en cuentas de ahorro del valor de esta prestación". El inciso primero del artículo 77 de la Ley 21 comienza diciendo: "La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero remitirá al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el valor de los recaudos que correspondan a dicha entidad dentro del término. . . "; igualmente empieza expresando el inciso segundo de este artículo 77: "La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero deducirá de los ingresos correspondientes. . . "; ya vimos atrás lo que ordena el inciso final de tal artículo 77. El artículo 78 de la ley indica: "La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero organizará una dependencia que tendrá por objeto exclusivo la administración del subsidio familiar del sector primario y de las empresas de otros sectores que paguen el subsidio familiar por medio de dicha Caja. Esta dependencia tendrá un reglamento especial que contemplará el manejo administrativo y contable de los recursos captados por concepto de subsidio familiar" (Lo destaca el Despacho). Por último, comienza expresando el artículo 86 de la Ley 21: "Cuando el respectivo empleador no esté afiliado a una Caja de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, y por parte del trabajador le sea exigido judicialmente el pago de esta prestación, se presume. ."

De suerte, pues, que del contexto de las pretranscritas disposiciones superiores de la Ley 21 de 1982, no surge clara, espontánea y directa, como fruto de una sencilla comparación, la grosera violación que el acusador le endilga al artículo 45 del Decreto 341 atacado. No prospera el cargo;

b) Artículos 66 y 90: Tampoco comparte el Despacho el cargo hecho por el demandante a estos artículos del reglamento, porque, por una parte, la Ley 21 de 1982 sí habla expresamente de sanciones, verbi gratia, en sus artículos 45, 71 y 86; además, sería necesario examinar toda la legislación "preexistente" sobre el particular, y a la que sin nombrarla alega el actor, respecto del procedimiento aplicable a determinar las sanciones de que habla la Ley 21. No prospera el cargo contra estos artículos 66 y 90;

c) Artículos 71, 72, 73, 74 y 79: Alega el actor que estos artículos reglamentarios "reviven" lo previsto en el literal f) del artículo 6° de la Ley 25 de 1981, declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en fallo de 6 de septiembre de 1982, "con grave violación del principio de la cosa juzgada erga omnes". Decía el literal f) de dicho artículo 6° declarado inexequible:

"El Superintendente del Subsidio Familiar es un funcionario de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y tendrá las siguientes atribuciones: ( . . . ) f) Aprobar o improbar los planes y programas de inversión para obras o servicios sociales que deben presentar las entidades bajo su vigilancia, y sin cuya autorización aquellas no podrán emprenderse".

Ahora bien: Dice el ordinal 2° del artículo 54 de la Ley 21 de 1982: "Son funciones de los Consejos Directivos:

"2° Aprobar, en consonancia con el orden de prioridades fijadas por la presente ley, los planes y programas a que deban ceñirse las inversiones y la organización de los servicios sociales.

"Los planes y programas antedichos serán sometidos al estudio y aprobación de la Superintendencia del Subsidio Familiar".

Mutatis mutandis, este ordinal 20 del artículo 54 de la Ley 21 de 1982, reproduce en alguna forma el literal f ) del artículo 6° de la Ley 25 de 1981, cobijado por la declaratoria de inexequibilidad antedicha.

Para fundamentar su decisión de inexequibilidad dijo la Corte lo siguiente, que comparte este Despacho:

"La inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común que el artículo 120, ordinal 19 de la Constitución Nacional, atribuye al Presidente de la República, no lo faculta para administrarlas, desplazando a sus directores, pues a ello equivale el aprobar o improbar los planes y programas de inversión para obras o servicios sociales de las Cajas de Compensación Familiar.

"Inspeccionar y vigilar no es lo mismo que dirigir. Sólo en desarrollo del artículo 32 de la Constitución Nacional podría el Estado intervenir ciertas clases de entidades para los fines previstos en esa norma. Pero la Ley 25 de 1981 no es una ley de intervención. Y si la intención implícita de los legisladores fue la de intervenir las Cajas de Compensación, también sería inconstitucional la letra f ) del artículo 6° de la ley acusada por violar el artículo 135 de la Carta, pues el Congreso no puede atribuir a una dependencia de un Ministerio funciones propias del Presidente de la República, que sólo a él le corresponde delegar cuando la ley señala la materia delegable. El Decreto 062 de 1976, por medio del cual el Presidente delegó en el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social la vigilancia de las Cajas de Compensación Familiar, materia delegable según la Ley 202 de 1936, no confiere la delegación de la hipotética facultad de intervención. En consecuencia la letra f) del artículo 7° (sic) de la Ley 25 de 1981 es inexequible".

Aunque los artículos reglamentarios acusados se apoyen en el ordinal 2° de la Ley 21 de 1982, y esta disposición no haya sido materia de pronunciamiento de inconstitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia, aquellos participan del vicio de inexequibilidad de la letra f) del artículo 6° de la Ley 25 de 1981 que se deja transcrito en parte. Por ello, naturalmente, al contrariar el sentido evidente del fallo de la Corte Suprema, que envuelve una decisión de cosa juzgada erga omnes, tales artículos reglamentarios números 71, 72, 73, 74 y 79 del Decreto 341 de 1988, entrañan ostensible quebranto de los preceptos 120 - 19 y 135 de la Codificación Constitucional, no obstante la ley que dicen reglamentar (la 21 de enero 22 de 1982) sea de vigencia anterior a la sentencia de la honorable Corte Suprema de Justicia que declaró inexequible el literal f) del artículo 6° de la Ley 25 de 1981, proferida el 6 de septiembre de 1982. En consecuencia, prospera el cargo del actor en cuanto a la suspensión provisional solicitada sobre los mencionados cinco artículos reglamentarios acusados, de que trata este literal c);

d) Artículo 100: Este artículo reglamentario dispone que "el presente Decreto reforma en lo pertinente los estatutos de las Cajas de Compensación Familiar, de cuya adecuación formal se ocupará la asamblea general que se realice más próxima a su vigencia" (Conforme al art. 101 del Decreto 341, éste rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, que lo fue en la edición de 25 de febrero de 1988).

De conformidad con el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, "las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil..."

Dicen los artículos 636 y 641 del Código Civil:

"Articulo 636. Los reglamentos o estatutos de las Corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Poder Ejecutivo de la Unión, quien se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres".

"Artículo 641. Los estatutos de una Corporación tiene fuerza obligatoria sobre ella y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan".

A su turno, el artículo 120 - 19 de la Constitución Política establece que "corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: ( . . . ) 19. Ejercer inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas, y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores".

Aunque bien pueda contener algún precepto de la categoría de reglamento autónomo, para cuyo dilucidamiento se requeriría un examen muy laborioso, es incuestionable que el articulado del Decreto 341 de 1988 se ha proferido con base en la potestad reglamentaria del Presidente de la República, como quiera que su encabezamiento reza: "El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades, en especial de las que le confiere el numeral 3° del artículo 120 de la Constitución Política".

Con fundamento en las disposiciones acabadas de transcribir y aunque para el Despacho las normaciones del Decreto 341 acusado tienen el carácter de reglamentos ordinarios, como que fueron dictadas en desarrollo del canon 120 - 3 de la Constitución Política, que no en aplicación del precepto 120 - 19 ibídem (reglamentos constitucionales), resulta claro que, en la hipótesis de que trata este último evento (120 - 19), el artículo 100 del Decreto 341 acusado excede el sentido estricto de las facultades propias de "inspección y vigilancia" del Presidente de la República sobre las personas jurídicas de derecho privado a que se refiere tal ordenamiento 120 - 19 de la Carta. Y ese desbordamiento consiste en que dicho artículo 100 envuelve una clara decisión interventora o, por mejor decir, invasora, al reformar, por fuera de la voluntad o contra la voluntad de las mentadas personas jurídicas privadas, las normaciones fundamentales que trazan los parámetros por los cuales ha de discurrir su actuación, cuales son los preceptos contenidos en los estatutos correspondientes. Es decir, el artículo 100 del Decreto 341 de 1988 está imponiendo a esas personas jurídicas privadas una voluntad ajena o distinta de la de sus miembros mayoritarios, voluntad que no puede confundirse con las facultades inspectoras y vigilantes del Primer Magistrado de la Nación, facultades estas que se limitan exclusivamente a la verificación del cumplimiento de la ley que rige las actividades de las entidades supervigiladas, en interés de sus beneficiarios, de los terceros que con ellas mantengan relaciones y de la propia ley. Por ende, prospera el cargo contra este artículo 100 de ser ostensiblemente transgresor de disposiciones de índole superior, pues es ilegal e inconstitucional, y habrá de ser suspendido provisionalmente.

En consecuencia, el Despacho

Resuelve:

1° Admitir la demanda propuesta.

2° Suspender provisionalmente los siguientes artículos del Decreto reglamentario número 341 de 25 de febrero de 1988: Setenta y uno, setenta y dos, setenta y tres, setenta y cuatro, setenta y nueve y cien (71, 72, 73, 74, 79 y 100).

3° No acceder a decretar la suspensión provisional de los artículos 45, 66 y 90 del mentado Decreto 341 de 1988.

4° Tener al ciudadano Guillermo Salamanca Molano como parte demandante.

5° Tener como parte demandada a la Nación colombiana, representada en este caso por el Ministro del Trabajo y Seguridad Social.

6° Notificar personalmente esta providencia al Fiscal Primero del Consejo de Estado.

7° Notificar igualmente de manera personal este proveimiento al Ministro del Trabajo y Seguridad Social.

8° Fijar en lista este negocio por el término legal de diez (10) días, para los efectos que prevé el artículo 207 - 3 del Código Contencioso Administrativo.

9o Prevenir al Gobierno nacional, a través del Ministro del Trabajo y Seguridad Social, respecto de la prohibición expresa que establece el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo sobre reproducción en forma alguna de contenido idéntico, similar o equivalente al de los artículos del Decreto 341 de 1988 cuyos efectos quedan suspendidos conforme al ordinal 2° antecedente.

10. Comunicar esta decisión al Superintendente del Subsidio Familiar, con remisión de copia de la providencia. También se le enviará copia al Ministro del Trabajo y Seguridad Social.

11. Por Secretaría solicitar los correspondientes antecedentes administrativos a la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República, al Ministro del Trabajo y Seguridad Social y a la Superintendencia del Subsidio Familiar.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Guilllermo Benavides Melo, Consejero de Estado.

Víctor M. Villaquirán, Secretario.