Fecha Providencia | 22/08/1990 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Álvaro Lecompte Luna
Norma demandada: artÍCULO 10 del decreto No. 995 de 1968
Demandante: MARTHA LUISA SANCHEZ SANCHEZ
Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
POTESTAD REGLAMENTARIA / LICENCIA POR MATERNIDAD / DESPIDO-Nulidad
Al reglamentar el Presidente de la República, en su calidad de suprema autoridad administrativa, una materia dada sobre la cual ya dispuso el legislador, no significa que esa reglamentación debe abarcar todos y cada uno de los aspectos o tópicos de esa materia, y mucho menos que, por hacerlo sólo en lo que respecta a uno o varios puntos y no a otros de la misma, haya hecho mal uso de su potestad reglamentaria en esa disposición específica. Además, si el propio artículo 241 del C.S. del T. contempla la nulidad del despido para todos los eventos contemplados en el capítulo V, no quiere ello decir que por no haberse reglamentado toda la materia haya desaparecido esa "nulidad" para todos los otros eventos.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejera ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA
Bogotá, D.E., veintidós de Agosto (22 ) de mil novecientos noventa (1990)
Radicación número:2749
Actor : MARTHA LUISA SANCHEZ SANCHEZ
Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Referencia: Decretos del Gobierno
Se procede a dictar sentencia en el proceso que tuvo origen en la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad (art. 84 C.C.A.), ha incoado la ciudadana Martha Luisa Sánchez Sánchez contra el art. 10 del decreto No. 995 de 1968 - Junio 26 - , por medio del cual el Gobierno Nacional reglamentó la ley 73 de 1966, incorporada al Código Sustantivo del Trabajo, mediante el decreto (ley) 13 de 1967, cuyo tenor es el siguiente.
"Artículo décimo. - Nulidad del despido. -
1. El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados por maternidad señalados en los artículos 236 y 237 del Código Sustantivo del Trabajo, o de la licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.
2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas."
Estima la libelista que tal disposición reglamentaria quebranta, en primer lugar, el art. 120 num. 3o. de la Constitución política, igual que los arts. 2o., 76 y 55 de la misma, igual que el art. 12 de la Ley 153 de 1887 y que el art. 241 del C. S. del T., por las razones que a continuación se transcriben:
"Se denomina Potestad Reglamentaria, la que tiene el ejecutivo para dictar providencias que faciliten la aplicación de las leyes.
Aquella esta consagrada en el numeral 3o. del artículo 10 de la Carta: ""Ejercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, decretos y resoluciones necesarias para la cumplida ejecución de las leyes"". Por lo anterior se entiende que al primer mandatario le corresponde hacer cumplir las leyes y ante todo respetarlas.
También se debe tener en cuenta para tal efecto lo establecido en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887: " "Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno, expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarias a la Constitución y las Leyes " ". Por tal razón la reglamentación debe dirigirse a respaldar, no a menguarla; debe concretarse a lo indispensable y nada más, como que su fin ha de ser buscar la verdadera efectividad en orden a la ejecución de las leyes.
Además se ha establecido en sus límites que dicha potestad se ejerce sólo cuando sea necesario para esa cumplida ejecución y hasta donde la exige esa necesidad, sin exceder el espíritu de la Ley reglamentada.
Con respecto al Decreto Reglamentario No. 995 de 1968, artículo 10 que reglamenta la Ley 73 de 1966, se encuentra una manifiesta violación a las disposiciones establecidas en el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo; puesto que este decreto no respalda totalmente la voluntad del legislador contemplada en dicho artículo, sino que mengua derechos de la trabajadora.
Transcribiré a continuación el artículo 241 del Código en mención, para entrar a fundamentar la violación el artículo 10 del decreto demandado.
Artículo 241 - Nulidad del Despido:
“" 1 - El patrono está obligado a conservar el puesto a la trabajar adora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.
2. No producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales períodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos remunerados o licencias mencionadas. " " Los casos de descanso remunerado que habla el Capítulo V. del Título Vlll del Código Sustantivo del Trabajo, son los siguientes:
A. El descanso remunerado durante la licencia de ocho (8) semanas en la época del parto a que tiene derecho toda trabajadora en estado de embarazo. (artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo).
B. El descanso remunerado a que tiene derecho la trabajadora embarazada que sufre de aborto o parto no viable, donde la licencia se reduce a un término de dos (2) a cuatro (4) semanas. (artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo).
C. El descanso remunerado durante la lactancia, caso en que el patrono está obligado a conceder a la trabajadora dos (2) descansos de treinta minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante seis (6) primeros meses de edad. (artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo).
D. Otro evento en que es nulo el despido, es el caso de la licenciada por enfermedad motivada por el embarazo o parto.
Por consiguiente al hacer la correspondiente comparación del artículo 10 del decreto reglamentario y el artículo 241 del código; en el primero de estos artículos 236 y 237 del Código Sustantivo del Trabajo, a diferencia del segundo artículo contempla todos los casos del capítulo V del título Vlll anotados específicamente, quedando por fuera como se observa notoriamente el caso del artículo 238 del código, que nos habla del descanso remunerado en época de la lactancia.
Con relación a las otras normas violadas de la Constitución Nacional, en relación con la potestad reglamentaria, son, los artículos 2o., 76 y 55 de la Carta, que establecen respectivamente el sometimiento de los órganos del Estado a las normas superiores de la Constitución, el poder congresional del Congreso de hacer las leyes y la prohibición de que una rama del poder se inmiscuya en los asuntos de la privativa competencia de otra o de otras, puesto que cada rama posee autonomía sin dejar de admitir que se correlacionan entre sí, ya que el ejecutivo se convierte en este caso en un legislador ocasional so pretexto de reglamentar. "
Durante el traslado a las partes para alegar de conclusión, no hubo escrito de ellas en tal sentido, por lo cual se ordenó el correspondiente a la agencia del Ministerio Público - Fiscalía Quinta del Consejo de Estado - , la que ha emitido, en su oportunidad procesal, su concepto de fondo, así:
"En el presente caso, se va a dilucidar, si el artículo 10 del Decreto No. 995 del 26 de Junio de 1968, se ajusta a derecho.
El Decreto 995 de Junio 26 de 1968, reglamentó la Ley 73 de 1966 incorporada al código Sustantivo del Trabajo mediante Decreto número 13 de 1967.
La norma acusada, se refiere al siguiente tema:
" "ARTICULO 10o. Nulidad del despido. 1. El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados por maternidad señalados en los artículos 236 y 237 del Código Sustantivo del Trabajo, o de licencia por enfermedad, motivada por el embarazo o parto.
2. No producirá efecto alguno, el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma, al hacer uso del preaviso éste expire durante los descansos o licencias mencionados.""
La actora considera que el acto reglamentario está restringiendo la norma reglamentada, al limitar los casos de aplicación señalados en el artículo 241 del Código Sustantivo del trabajo, modificado por el Decreto 13 de 1967, en su artículo 8 que dice a la letra en la parte pertinente:
" "Nulidad del despido. 1. El patrono está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.
2. No producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas. " "
El Decreto 13 de 1967, fue expedido por el Presidente de la República, con base en las facultades conferidas por el artículo 12 de la Ley 73 de 1966 por medio del cual se incorporaron al Código Sustantivo del Trabajo, las disposiciones de la Ley 73 de 1966, que introdujo algunas modificaciones a la legislación laboral, en desarrollo de convenios internacionales.
La Ley 73 de 1966, en el artículo 7 estipula: " "El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada, por dicho concepto, durante los descansos o licencias mencionadas."".
Mediante el Decreto 13 de 1967, se incorporaron al Código Sustantivo del Trabajo, varias disposiciones, entre las cuales está el artículo 7 del Decreto mencionado, que modificó el 238 de éste.
En consecuencia, esta norma pasó a formar parte del capitulo V del Título Vlll de la codificación laboral.
La finalidad del Decreto - Reglamentario, es la de poner en movimiento la ley, sus principios, complementándola, para facilitar su debida aplicación, fijando los lineamientos, detalles y reglas de aplicación .
El Presidente de la República, con base en esta potestad otorgada mediante el artículo 120,3 de la Constitución Nacional, no puede limitar el ámbito de aplicación de la ley restringiendo como en el presente caso su debida aplicación solamente los tres casos señalados en el acto acusado, y dejando por fuera el descanso remunerado durante la lactancia, que está expresamente señalado en el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo norma reglamentada, por cuanto ésta establece que el patrono debe conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que habla este capítulo. ¿ Cuáles son
Los señalados en los artículos 236, 237, 238 y los de la licencia motivada por la enfermedad ocasionada por el embarazo o el aborto. Todos incorporados al mismo capítulo del código y por lo mismo, conformando una unidad.
Consagra el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo el derecho a favor de la trabajadora que esté ""disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo." "
Se está refiriendo a los antes mencionados y en especial el que nos ocupa, el descanso remunerado durante de lactancia, en consecuencia, al omitir la norma acusada esta situación, regulada en el artículo 7 del Decreto 13 de 1967 incorporado en el artículo 238, se encuentra que ésta restringió la aplicación de la norma violándose así el artículo 120,3 de la Constitución Nacional.
En opinión de esta fiscalía el artículo 10 del Decreto - Reglamentario Número 995 del 26 de junio de 1968, expedido por el Presidente de la República debería ser anulado.
Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público, se permite solicitar se acceda a las súplicas de la demanda. "
De esta suerte, no hallando la Sala defecto que incide en la validez de lo actuado, entra a dirimir la litis previas las siguientes
CONSIDERACIONES
I - Las dos normas legales citadas por el art. 10 del decreto No. 995 de 1968, demandado de nulidad en el asunto sub - lite, dicen a la letra:
"Art. 236. - DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO. - 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de ocho semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratase de un salario que no sea fijo, como es el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora.
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. "
"Art. 237. - DESCANSO REMUNERADO EN CASO DE ABORTO - 1. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable tiene derecho a una licencia de dos a cuatro semanas, remuneradas con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior.
2. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico sobre lo siguiente.
a) La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un parto prematuro, indicando el día en que haya tenido lugar, y
b) La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora".
En cuanto al precepto del Código Sustantivo del Trabajo que según criterio de la actora - y en lo cual coincide, como se vio, la Doctora Fiscal Quinta de la Corporación - , es decir, el art. 241 ibídem, tal como quedó con la modificación introducida por el art. 8o. del Decreto - Ley 13 de 1967, se tiene que dice:
"ART. 241. NULIDAD DEL DESPIDO. 1. El patrono está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.
2. No producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales períodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas. "
El acto administrativo, de tipo reglamentario y por tanto, de carácter genérico, está destinado a desarrollar específicamente la nulidad del despido de la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados por maternidad que estatuyen los arts. 236 y 237 del Código Sustantivo del Trabajo, vale decir, sólo lo que atañe a la época del parto y a los casos de aborto. Mas la circunstancia de que dicho art. 10 - el acto acusado - no se haya ocupado de reglamentar lo atinente a la nulidad del despido a que se refiere el art. 241 ibídem (tal como quedó según el art. 8o. del Decreto - Ley 13 de 1967) ni tampoco a las demás situaciones fácticas a que se refiere el capítulo V del título Vlll, Primera Parte, del C.S. del T., ("descanso remunerado en la época del parto", "descanso remunerado en el caso de aborto o parto prematuro", "descanso remunerado durante la lactancia"; licencia motivada por el embarazo o parto"), ello no significa que haya restringido las dichas nulidades de despido en los demás eventos. Se trata de una reglamentación únicamente circunscrita a las dos eventualidades mencionadas, sin que eso signifique que se prescinda de la nulidad del despido en los demás casos.
De allí que la sala no deba acceder a las pretensiones de la demanda ni a los criterios que, en el mismo sentido, haya expuesto la Fiscalía. Debe pensarse que al reglamentar el Presidente de la República, en su calidad de suprema autoridad administrativa (art. 120 - 3, C.N.) una materia dada sobre la cual ya dispuso el legislador, no significa que esa reglamentación debe abarcar todos y cada uno de los aspectos o tópicos de esa materia , y mucho menos que, por hacerlo sólo en lo que respecta a uno o varios puntos y no a otros de la misma, haya hecho mal uso de su potestad reglamentaria en esa disposición específica. Además, si el propio art. 241 del C. S. del T. contempla la nulidad del despido (segundo inciso) para todos los eventos contemplados en el capítulo V, no quiere ello decir que por no haberse reglamentado toda la materia haya desaparecido esa "nulidad" para todos los otros eventos.
No habrá por consiguiente, de accederse a las pretensiones de la parte actora por las razones indicadas.
En mérito de la expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
Deniéganse las peticiones de la demanda
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. - CUMPLASE.
La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 16 de Agosto de 1990. -
Clara Forero De Castro; Reynaldo Arciniegas Baedecker; Joaquín Barreto Ruíz; Ausente, Alvaro Lecompte Luna.