Fecha Providencia | 23/07/1990 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Clara Forero De Castro
Norma demandada: inciso 2º. del artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973
Demandante: E RAFAEL BAUTISTA ORTIZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
INSUBSISTENCIA
Si el legislador no estipuló requisitos formales, ni prescribió que la declaratoria de insubsistencia debiera ser expresa, el Presidente de la República en uso de la facultad que le otorga el numeral 3º. del artículo 120 de la Constitución Política, podía disponer que tal declaratoria se entiende implícita en la designación de otra persona para ejercer el cargo ocupado por el empleado de libre nombramiento y remoción, sin que ello implique modificación a la ley ni inclusión de una nueva causal de retiro del servicio.
REVOCA LA SUSPENSION PROVISIONAL del inciso 2º. del artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, decretada en auto de 10 de abril de 1987. Exp. 2497 . Consejera Ponente: Doctora Aydee Anzola Linares.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO
Bogotá, D.E., Veintitrés (23) de julio de mil novecientos noventa (1990)
Radicación número:2499
Actor :JOSE RAFAEL BAUTISTA ORTIZ
Referencia: Decretos del Gobierno
El doctor José Rafael Bautista Ortiz, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A. solicitó la nulidad del inciso 2º. del artículo. 107 del Decreto Reglamentario No. 1950 de 1973, cuyo tenor es el siguiente:
"En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña".
Fundamenta su pretensión en los siguientes HECHOS:
1º. El Decreto No. 2400 de 1968, modificado por el No. 3074 de ese mismo año, "consagró en forma clara y taxativa, los casos en que se produce la cesación de funciones, entre ellas 'Por declaración de insubsistencia del nombramiento'. (fl.9).
2º. El Decreto Reglamentario No. 1950 de 1973, en el capítulo V del Título II, artículo 22 estableció que "Para efecto de su provisión se considera que un empleo está vacante definitivamente: 1...... .-2. Por declaratoria de insubsistencia", esto es, consagró la misma causal prevista en el literal a ) del artículo 25 del decreto 2400 de 1968 que es el reglamento, notándose hasta aquí una absoluta y perfecta armonía entre las dos disposiciones legales antes indicadas. (fl. 10). Sin embargo, en la norma acusada se consagró "una nueva causal no contemplada en la ley al establecer por medio de la regla sub-judice que 'En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña'. (fl. 10).
Invoca el accionante como disposiciones violadas los artículos 16 y 120 numeral 3) de la Constitución Política; 27 del Código Civil; 12 de la Ley 153 de 1887; 25 literal a) del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 84 inciso 20 del C.C.A.
Del concepto de violación de tales normas , expuesto en el libelo se destaca lo siguiente:
"... en cuanto a la violación de las normas superiores de derecho que cito, debo precisar que el hecho causante de tales violaciones consiste en que mientras el ordinal a) del artículo 25 del decreto - ley 2400 de 1968, consagra en forma simple la declaración de insubsistencia del nombramiento como causal para la cesación definitiva de funciones, el inciso acusado del artículo 107 del decreto. reglamentario No. 1.950 de 1973, agrega lo siguiente: 'En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña'.
"Resulta así indiscutible a primera vista y sin mayor esfuerzo mental, que esta agregación modifica sustancialmente el decreto-ley que se reglamenta, es decir, no se limita a procurar, como lo establece con claridad el ordinal 3o. del artículo 120 del C. N., la cumplida ejecución. de las leyes , sino que establece en el fondo una nueva causal, o sea la insubsistencia tácita, en contraposición a la insubsistencia declarada o expresa que es lo mismo, prevista en la ley que se pretende así reglamentar.
"En efecto, la regla acusada, antes transcrita, implica una distinción que la ley no hace, pues mientras ésta alude a toda clase de nombramientos, el reglamento distingue entre los relativos a empleos de libre nombramiento y remoción, y los demás. Por la misma razón, el reglamento está consagrando una excepción para sustraer de la regla general de la ley, el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción.
…
"... La causal consagrada en el decreto ley 2400 de 1968 como motivo de cesación definitiva del servicio, consistente en la declaración de insubsistencia del nombramiento, obedece, en primer lugar, a ese principio tan elemental en derecho según el cual las cosas se deshacen como se hacen.
"Y tratándose situaciones jurídicas de carácter público en relación con la persona humana como es la vinculación y desvinculación del servicio que prestan al Estado, es apenas elemental que cuando se resuelva separarlo de las funciones para las cuales había sido encomendado mediante expreso acto administrativo, en la misma forma se declare insubsistente su nombramiento como lo consagra el decreto ley reglamentado, y como corresponde también a su dignidad humana, y no en la forma despectiva como lo sugiere el decreto reglamentario o sea que el simple nombramiento de una nueva persona lo coloca de hecho fuera del servicio. Ni siquiera los muebles viejos que utiliza la administración pública reciben este tratamiento, pues cuando se compran se incluyen mediante acta en el inventario correspondiente, y cuando ya se considera que no sirven se dan de baja en la misma forma. No es suficiente comprar un mueble nuevo para considerar fuera del servicio el que va a ser desplazado. Creo que este sistema ideado por el decreto. reglamentario, atenta contra la dignidad del ser humano, máxime se tiene en cuenta que la insubsistencia no constituye pena ni sanción alguna . Y como la dignidad humana está íntima (sic) relacionada con su honra, fácilmente se puede concluir en que la modalidad de insubsistencia tácita establecida en el reglamento, es violatoria del artículo 16 de la C.N., por atentar contra esa dignidad que allí se garantiza y ordena proteger a todas las autoridades de la República.
"Del anterior análisis jurídico se puede concluir que la norma acusada es violatoria de la C. N . y de la ley que dice reglamentar, razón por la cual tiene plena aplicación al caso la regla establecida en el artículo 12 de la ley 153 de 1887 que dice: 'Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobiemo expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes ni a la doctrina legal más probable'. Y no teniendo fuerza obligatoria por ser contraria la norma sub-judice a la Constitución y a la ley, con mayor razón se impone declarar su nulidad como expresamente lo solicitó comedidamente.
"Finalmente, y si tenemos en cuenta que la disposición acusada y promulgada por el Señor Presidente de la República, fue expedida sin facultad constitucional ni legal para ello como se deja demostrado, se configura la causal de nulidad expresamente consagrada en el artículo 84 del C. C.A., o sea por haber sido dictada por funcionario incompetente para ello en ejercicio de la potestad reglamentaria que se invocó para su expedición." (fls, 10,11 y 12).
Mediante providencia de 10 de abril de 1987 se admitió la demanda y en atención a la solicitud del accionante se suspendió provisionalmente la norma acusada, en consideración a lo siguiente:
"... de la sencilla comparación entre el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968 y la norma acusada , se obtiene la conclusión de que ciertamente esta quebrantó la primera, al crear una modalidad inexistente en la ley para que se configure la cesación definitiva de funciones de los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, consistente en la designación de una nueva persona en el respectivo cargo.
No se requieren otras consideraciones para advertir la violación manifiesta que se denuncia por el demandante y, consecuentemente, para que deba ordenarse la medida solicitada." (fls. 16 y 17).
En ejercicio del derecho consagrado en el artículo 146 del C.C.A., el doctor Miguel A. Ruiz Vásquez solicita ser reconocido como parte impugnadora de la demanda y argumenta que la norma acusada no adolece de vicio alguno ni tipifica una nueva modalidad de retiro del servicio. Agrega que la administración puede declarar su voluntad ya en forma expresa , ya en forma tácita y no por ser tácita deja de ser válida.
El señor Fiscal Cuarto de la Corporación en su concepto de fondo expresó que la acción tiene vocación de prosperidad porque "...son suficientes los razonamientos expresados como soporte motivo de la providencia que decretó la suspensión provisional de la norma acusada para llegar a la conclusión de que ésta debe ser declarada nula, pues resulta evidente, de manera palmaria, el desbordamiento del contenido del artículo 25, literal a), del Decreto Ley 2400 de 1698 por el texto del artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973. Basta el cotejo de las dos normas para que aparezca de manera relevante la contradicción de la del Decreto Reglamentario con la del Decreto Ley: mientras ésta consagra en forma simple la declaratoria de insubsistencia del nombramiento como causa¡ para la cesación definitiva de funciones, aquélla establece una nueva causal de cesación de funciones tácita al determinar que 'en los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña'. " (fls. 149 a 150).
Agotado el trámite respectivo y no encontrándose causal que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes.
CONSIDERACIONES
El artículo 25 del Decreto 2400 de 1968 establece que la cesación definitiva de funciones se produce, entre otras causases, por declaración de insubsistencia del nombramiento, que es el mecanismo mediante el cual, y a través del ejercicio de la facultad discrecional de remoción, las autoridades nominadoras dejan sin efecto el nombramiento hecho a un funcionario público, con el propósito de poner fin a su vinculación laboral.
Consiste pues, la declaración de insubsistencia de un nombramiento, en la manifestación de voluntad de la administración de retirar del servicio público al funcionario, por razones de buen servicio.
La citada norma del Decreto 2400 de 1968, no especifica que la aludida declaración debe hacerse exclusivamente en forma expresa, esto es, a través de un acto administrativo que así lo disponga.
Por consiguiente, si el legislador no estipuló requisitos formales ni prescribió que la declaratoria de insubsistencia debiera ser expresa, el Presidente de la República en uso de la facultad que le otorga el numeral 3) del artículo 120 de la Constitución Política, podía disponer que tal declaratoria se entiende implícita en la designación de otra persona para ejercer el cargo ocupado por el empleado de libre nombramiento y remoción, sin que ello implique modificación a la ley ni inclusión de una nueva causal de retiro del servicio.
En los casos en que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento está supeditada a determinadas causases y por tanto debe estar motivada, como ocurre con la de los empleados escalafonados en carrera administrativa, es claro que la Administración no puede manifestar su voluntad de separarlo del servicio a través de la designación de una nueva persona en el mismo cargo, porque en este caso la insubsistencia deja de ser una medida discrecional y su ejercicio está condicionado al acaecimiento de ciertas circunstancias y con arreglo a procedimientos previstos en la normatividad respectiva.
Mas cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción, nada impide que la Administración manifieste su voluntad de removerlos nombrando otro en su reemplazo. La insubsistencia del nombramiento en este evento, se da entonces mediante acto administrativo tácito contenido en el de designación de una nueva persona en ese cargo. Cuando la autoridad nominadora obra de esta manera , está indicando que su voluntad es la de declarar la insubsistencia del nombramiento del funcionario que lo desempeñaba.
Se tiene entonces que el mismo acto administrativo contiene el querer de la Administración en dos sentidos; uno que expresamente se manifiesta en él: Incorporación de un nuevo empleado; y otro implícito: la voluntad de despojar a quien ocupaba el cargo, de la investidura de funcionario público, puesto que legalmente para desempeñar un mismo empleo no pueden nombrarse dos personas.
Ningún concepto legal se opone a lo anterior. Por tanto, no puede considerarse que el inciso 2º. del artículo. 107 del Decreto 1950 de 1973 consagre una nueva causal de retiro del servicio o cesación definitiva de funciones; la causal sigue siendo la misma: insubsistencia del nombramiento expresada en forma diferente. Ello no constituye excepción a lo preceptuado en la ley, ni interpretación de la misma que la modifique sustancialmente; es simplemente una manera de hacerla operante.
La Sala considera que aún si no existiera la norma reglamentaria objeto de impugnación, la autoridad nominadora legalmente y con base en el artículo. 25 del Decreto 2400 de 1968, podría retirar del servicio público a un empleado mediante la designación de otra persona en el cargo que aquel desempeñaba.
En cuanto al argumento relacionado con la dignidad del ser humano dirá la Sala que, el simple hecho de reemplazar a un funcionario y declarar así tácitamente su insubsistencia, no implica quebranto de su dignidad ni de su patrimonio moral, pues de nada se le acusa; y las reglas de cortesía que la administración observe o deje de observar al darle a conocer esa decisión no vician de nulidad la facultad misma ni son controlables por la jurisdicción.
Por tanto, la Sala estima procedente dejar sin efecto la suspensión provisional decretada y denegar las súplicas del libelo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
1º.- Deniéganse las súplicas de la demanda.
2º.- En consecuencia, queda sin efecto la suspensión provisional decretada en auto de 10 de abril de 1987.
3o.- Reconócese como parte impugnadora en este proceso al Docto Miguel A. Ruiz Vásquez.
Cópiese, notifíquese y comuníquese el levantamiento de la suspensión provisional a la autoridad respectiva. Archívese el expediente.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día 13 de julio de 1990.
Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Alvaro Lecompte Luna, Joaquín Vanín Tello, Conjuez