Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Reynaldo Arciniegas Baedecker

Norma demandada:  artículo 33 del Decreto 1157 de 1976

Demandante:  INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL INSFOPAL

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

TRABAJADOR OFICIAL - Régimen aplicable / INSFOPAL - Los trabajadores no se rigen, en cuanto a las relaciones individuales, por el Código Sustantivo del Trabajo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUN­DA

Consejero ponente: REYNAIDO ARCINIEGAS BAEDECKER

Bogotá, D.E., veintisiete (27) de abril de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: 1669

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL INSFOPAL

Demandado:

Referencia: Reconstrucción Unica Instancia.

Tras haber desaparecido en el Palacio de Justicia, se reconstruyó el proceso adelantado por el Instituto Nacional de Fomento Municipal INSFOPAL para solicitar la anulación del artículo 33 del Decreto 1157 de 1976, reglamentario del Decreto 2804 de 1975, en cuanto declaró trabajadores oficiales a los empleados de los Organismos Ejecutores y se les señaló el régimen jurídico aplicable.

Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes.

CONSIDERACIONES:

Se dice en los hechos de la demanda que por Decreto 2804 de diciembre 19 de 1975 el Gobierno, en ejercicio de facultades extraordinarias, reorganizó el Instituto Nacional de Fomento Municipal y lo autorizó para constituir Or­ganismos Ejecutores organizados como empresas industriales y comerciales del Estado (artículos 13,15 y 18) y que el Decreto reglamentario 1157 de junio 7 de 1976 confirió en su artículo 33 el carácter de trabajadores oficiales a todos los empleados de los Organismos Ejecutores, salvo el Gerente, y prescribió el régimen jurídico aplicable a los mismos, lo que es contrario al estatuto reglamentado.

Como normas quebrantadas, se invocan el artículo 120, numeral 3º, de la Constitución; el artículo 4º de los Decretos 2663 y 3743 de 1950; el; artículo 5% Inciso 2, del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 27 y 28 del Decreto 2804 de 1975.

Gira el concepto de la violación en torno solamente de las disposiciones de los dos últimos Decretos citados.

La Fiscalía Quinta de la Corporación estima que deben atenderse las peticiones de la demanda por cuanto el artículo 33 vulnera normas superiores "al limitar la clasificación de empleados públicos en la persona del Gerente, siendo que esta denominación puede darse a otros servidores que realicen funciones de dirección o confianza" (folios 60-64).

Del contenido del Concepto de Violación se deduce que dos son los argu­mentos centrales de la acción:

"1. Los artículos 27 y 28 del Decreto 2804 de 1975 catalogaron a los Gerentes de los Organismos Ejecutores de Carácter regional o municipal como empleados públicos, sin tener siquiera la remota intención de hacer una clasificación exclusiva o excluyente, entre otras razones, por la muy sencilla de no oponerse a lo preceptuado por el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968..."

El artículo 33 en comento suprimió la potencia de los mencionados artí­culos 27, 28 y 5º, al prohibir tácitamente el discrecional acceso a la cali­ficación mediante estatutos, de las actividades de dirección o confianza". (Folio 2)

2. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dijo en noviembre 16 de 1982 que el artículo 33 del Decreto Reglamentario 1157 de 1976, "al someter las relaciones de los trabajadores oficiales al servicio de los Organismos Ejecutores del Instituto Nacional de Fomento Muni­cipal INSFOPAL al Código Laboral, excede el Decreto 2804 de 1975 que reglamenta... Un Decreto reglamentario como el 1157 de 1976 no puede arrogarse la facultad de determinar el régimen jurídico aplicable a unos trabajadores oficiales por ser ésta materia reservada la ley... De otra parte, es antitécnica la remisión que hace el artículo 33 del Decreto Re­glamentario 1157 de 1976 al Decreto 694 de 1975 que establece el régimen de personal para el Servicio Nacional de Salud, por cuanto la primera norma hace referencia a los Organismos Ejecutores del INSFOPAL, ma­teria totalmente ajena a lo reglamentado por la segunda, y que no admite similitud para efectos de un tratamiento uniforme" (folios 1-4).

Plantea la controversia en estos términos, resulta claro que la ilegalidad del precepto acusado consistiría en que contraría las disposiciones de los ar­tículos 27 y 28 del Decreto reglamentado y del artículo 5º, inciso 2, del Decreto 3135 de 1968.

Los textos referenciados son los siguientes:

Decreto 2804 de 1975

"Artículo 27. Los gerentes de los organismos ejecutores de carácter re­gional, tienen la calidad de empleados públicos y serán nombrados para un período de dos (2) años, por el Ministro de Salud Pública de terna que le presentará el Director General de insfopal, en la cual incluirá al Ge­rente en ejercicio.

Sin embargo, los citados gerentes podrán ser removidos en cualquier por el Ministerio de Salud Pública antes del vencimiento de su período, cuan­do por necesidades del servicio así lo solicita el Director General de Ins­fopal."

Artículo 28. Los gerentes de los organismos ejecutores de carácter mu­nicipal tienen la calidad de empleados públicos, y serán nombrados para un período de dos (2) años por el Director General del Insfopal, de terna que le pase el Consejo Directivo correspondiente, en la cual incluirá al Gerente en ejercicio.

Sin embargo, los citados gerentes podrán ser removidos en cualquier momento por el Director General del Insfopal cuando las necesidades del servicio así lo exigieren.

Parágrafo. Si veinte (20) días después de presentada la vacante definitiva del cargo de Gerente, el Consejo Directivo no hubiere enviado la respec­tiva lista, el Director General del Instituto procederá directamente a la designación del Gerente".

Decreto 3135 de 1968.

Artículo 5º.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los esta­tutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o con­fianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos".

Por su parte, el texto acusado dispone:

Decreto 1157 de 1976.

"Artículo 33. Con excepción del Gerente, el personal de los organismos ejecutores tiene la calidad de trabajador oficial y sus relaciones laborales se regirán por el Código Sustantivo del Trabajo de acuerdo con el artículo 4º del Decreto 694 de 1975".

Sigúese de la anterior confrontación:

I. Que, respecto de los Gerentes de los citados organismos, no existe contradicción entre el texto enjuiciado y los preceptos invocados del Decreto
2804 de 1975;

II. Que, respecto de los demás empleados de los mencionados organismos, tampoco existe contradicción ya que las normas invocadas no se refieren a los mismos;

III. Que tampoco se advierte violación del inciso 2 del artículo 52 del Decreto 3135 de 1968, pues, según allí se expresa, quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales y ocurre justamente que los organismos ejecutores se deben constituir como empresas industriales y comerciales.

En efecto: el Decreto 2804 de 1975 dispone en sus artículos 15 y 18 al respecto:

"Artículo 15. Los organismos regionales que se constituyan en desarrollo del presente Decreto serán entidades dotadas de personería jurídica, au­tonomía, administrativa, capital independiente, organizadas como em­presas industriales y comerciales"

Artículo 18. También podrán crearse organismos de carácter municipal, los cuales estarán dotados de personería jurídica, autonomía adminis­trativa, capital independiente y organizados como empresas industriales y comerciales.

También el Decreto 1157 de 1976 se refiere a este punto en su artículo 3º, así:

"Los organismos ejecutores de carácter regional o municipal se denominarán con la expresión 'Empresas de Obras Sanitarias de…’, seguida del nombre de la División Territorial correspondiente y de la palabra limitada o de las letras S.A. según fuere la especie de sociedad que se constituye".

Así pues, no aparece justificada la censura que se hace al artículo 33 del Decreto 1157 de 1976 de contrariar las disposiciones de los artículos 27 y 28 del Decreto 2804 de 1975 y el artículo 5º, inciso 2, del Decreto 3135 de 1968, norma ésta que simplemente se repite en la parte que es objeto de regulación. Por cuanto en forma alguna se refiere a la facultad que tienen las empresas oficiales de precisar en sus estatutos "que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos", lógicamente esta facultad no resulta cercenada por el acto enjuicia­do.

El segundo aspecto de la impugnación aparece simplemente mencionado en el Hecho 4º de la demanda en la parte final que se subraya:

"El Decreto Reglamentario 1157 de 1976, en el acápite DEL PERSONAL, artículo 33, violó entre otras normas de orden superior, el Decreto 2804 de 1975 al determinar la calidad de trabajadores oficiales de todo el personal de los Organismos Ejecutores (salvo el Gerente), y prescribir, además, el régimen jurídico aplicable a éstos" (folio 1)

Se refiere, sin duda, la acusación a la parte del artículo 33 que a conti­nuación se destaca:

"Con excepción del Gerente, el personal de los organismos ejecutores tiene la calidad de trabajador oficial y sus relaciones laborales se regirán por el Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con el artículo 4q del Decreto 694 de 1975."

Pese a que la formulación del cargo adolece de notorias deficiencias, no hay duda de que la acusación tiene fundamento y debe atenderse. La remisión que se hace al Decreto 694 de 1975 en su artículo 42 es, en efecto, inapropiada, aparte de que, como esta Corporación lo ha subrayado en numerosas oportu­nidades, los trabajadores oficiales no se rigen, en cuanto a las relaciones indi­viduales, por el Código Sustantivo del Trabajo.

Evidentemente, el Decreto 694 de abril 14 de 1975, "por el cual se esta­blece el estatuto de personal para el sistema nacional de salud", establece en su artículo 1º a qué entidades se aplica el estatuto, en los siguientes términos:

ARTICULO PRIMERO. El presente Decreto regula la administración de personal de los organismos de dirección del Sistema Nacional de Sa­lud, de las entidades creadas, o autorizada su creación, por ley de la República, Ordenanza Departamental, Acuerdo Municipal, Intenden­cia, Comisarial o Distrital, que prestan servicios de salud, inclusive los de la seguridad social y, de las dependencias de otras entidades del sector público que presten servicios de atención médica.

Se exceptúan las dependencias del Ministerio de Defensa Nacional que presten servicios de atención médica".

Cierto es que, por mandato del artículo 1º del Decreto Ley 2804 de 1975 el Instituto Nacional de Fomento Municipal está adscrito, como restableci­miento público, al Ministerio de Salud, pero también lo es que no tiene entre sus funciones la de prestar servicios de salud o atención médica.

Habrá de anularse, por ende, la norma acusada en esta segunda parte.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

Declárase la nulidad del artículo 33 del Decreto reglamentario 1157 de 1976 en su parte final que expresa: "y sus relaciones laborales se regirán por el Código Sustantivo del Trabajo de acuerdo con el artículo 4º del Decreto 694 de 1975".

Niéganse, en lo demás, las pretensiones de la demanda.

Reconócese a la Doctora ZULAY BENAVIDES LUNA como apoderada sus­tituía del Doctor WILLIAM CABALLERO RESTREPO, quien venía actuando en representación del Instituto Nacional de Fomento Municipal INSFOPAL (Folio 46), en los términos y para los efectos del poder visible a folio 65 del expediente.

Cópiese, notifíquese y archívese el expediente.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 6 de abril de 1990.

CLARA FORERO DE CASTRO, REYNAIDO ARCINIEGAS BAEDECKER, JOAQUIN BARRETA RUIZ, CON SALVAMENTO DE VOTO; ALVARO LECOMPTE LUNA., MIGUEL A. PERILLA P., SECRETARIO.

SALVAMENTO DE VOTO

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / EMPLEADO PUBLICO / TRABAJADOR OFICIAL (Salvamento de voto)

Por vía reglamentaria no se puede limitar o cercenar, menos aun, elimi­nar la facultad que el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 le ha dado al órgano competente para determinar en los estatutos a manera de excep­ción y de acuerdo con las características propias de la respectiva entidad, qué actividades de dirección o confianza de las empresas industriales y comerciales del Estado deben ser desempeñadas por empleados públicos como tampoco lo puede hacer, respecto de la competencia que tiene dicho órgano de los establecimientos públicos para precisar igualmente con carácter restrictivo y sin convertir la excepción en regla general cuáles actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segun­da. Bogotá, D.E., tres (03) de mayo de mil novecientos noventa (1990).

Referencia: Expediente No. 1669. Decretos del Gobierno. Actor: INSTITU­TO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL.

Con todo comedimiento me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala en cuanto no accedió a decretar la nulidad de la totalidad del artículo 33 del Decreto 1157 de 1976, reglamentario del extraordinario 2804 de 1975.

Lo anterior, no obstante lo expresado a folio 8 de la sentencia en el sentido de que el referido artículo no cercena la facultad de señalar otras actividades de confianza que deban ser desempeñadas por empleados públicos; pues el referido artículo no solo cercenó, sino que a mi juicio eliminó la facultad con­sagrada en el artículo 5º del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, para que en los estatutos denominados "organismos ejecutores", que fueron creados con el carácter de empresas industriales y comerciales del Estado con el auspicio del hoy extinguido Instituto de Fomento Municipal, INSFOPAL, se señalen actividades adicionales a las del Gerente que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Si bien es cierto al comparar el texto del Decreto 2804 de 1975 y los artículos 23 y 24 de su reglamentario se encuentra que, como lo dice la senten­cia, "respecto de los Gerentes de los citados organismos, no existe contradic­ción entre el texto enjuiciado y los preceptos invocados del Decreto 2804 de 1975", también lo es que el artículo 33, impugnado, si va más allá de la ley; pues si se armoniza con los artículos 23 y 24 ya mencionados, y se tiene en cuenta que según se dice en el encabezamiento del Decreto 1157 este constituye "el régimen para los organismos ejecutores previstos en el Capítulo V del Decreto 2804 de 1975", se concluye que los estatutos, normas jerárquicamente inferiores a la ley y su reglamento, no podrían señalar otras actividades de dirección o confianza que deban ser desempeñadas por empleados públicos, pues el artículo 33 lo prohibe cuando se dice que "con excepción del gerente, el personal de los organismos ejecutores tiene la calidad de trabajador ofi­cial..."

En síntesis, a mi juicio por vía reglamentaria no se puede limitar o cer­cenar y menos aún, eliminar, la facultad que el artículo 52 del Decreto extraor­dinario 3135 de 1968 le ha dado al órgano competente para determinar en los estatutos, a manera de excepción y de acuerdo con las características propias de la respectiva entidad, qué actividades de dirección o confianza de las em­presas industriales y comerciales del Estado deben ser desempeñadas por em­pleados públicos; como tampoco lo pueden hacer, respecto de la competencia que tiene dicho órgano de los establecimientos públicos para "precisar igual­mente con carácter restrictivo y sin convertir la excepción en regla general cuales actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas median­te contrato de trabajo.

JOAQUIN BARRETO RUIZ.