Fecha Providencia | 23/02/1990 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Clara Forero De Castro
Norma demandada: artículos 1º, 2º, 4º, Literal e), 5º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19 literal b), 46 literal e), 60, 100, 115 artículo 18 , y del artículo del Decreto 1745 de 1983.
Demandante: JOSE ANTONIO PEDRAZA PICON
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR - Provision de cargos / CARRERA ADMINISTRATIVA – Provision de cargos con personal escalafonado CALIFICACION DE CURSO DE COMPORTAMIENTO – Termino para calificar
DISPONIBILIDAD – En cargos de carrera diplomatica y consular / PROCESO DISCIPLINARIO – Contra los funcionarios del servicio diplomatico y consular
Donde haya estatuto de carrera la provisión de cargos deberá hacerse con personal escalafonado; excepcionalmente y a falta de elegibles dentro de Ia carrera, la ley autoriza nombramientos provisionales. La discrecionalidad para nombrar la mitad de los cargos de segundos o terceros secretarios no puede ser autorizada mediante Decreto Reglamentario. El término de tres meses concedido en el Decreto 1745 de 1983, art. 12, para hacer calificación, excede el fijado por el art. 25 del Decreto 2016 de 1968, en el cual la calificación de cursos, de comportamiento, de eficiencia debe hacerse de manera que coincida con su realización. El adicional de tres meses por no estar previsto en la ley debe ser anulado. La figura de la disponibilidad presupone no desempeñar cargos remunerados en el servicio público; en esta situación se colocan los funcionarios de la carrera diplomática y consular voluntariamente, pues sólo se decreta a solicitud del interesado; dicha situación tiene un término y vencido éste el funcionario debe reintegrarse al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores; y si no lo hace se presume su renuncia. No habiendo previsto el Decreto 2016 de 1968 trámite concreto para adelantar los procesos disciplinarios contra los funcionarios del servicio diplomático y consular, lo pertinente es que tales procesos se rijan por las normas generales sobre la materia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO
Bogotá, D.E. veintitrés (23) de febrero de mil novecientos noventa (1990)
Radicación número: 2240
Actor: JOSE ANTONIO PEDRAZA PICON
El Doctor José A. Pedraza Picón, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita la nulidad de los artículos 1º, 2º, 4º, Literal e), 5º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19 literal b), 46 literal e), 60, 100, 115; del artículo 18 la expresión "y en este reglamento", y del artículo 19 el vocablo "mínimo", del Decreto 1745 de 1983.
Posteriormente, y antes de que se profiriera auto admisorio, se adicionó la demanda para solicitar la nulidad y suspensión provisional de los artículos 87 y 106 de dicho Decreto 1745 de 1983.
Esta adición no fue admitida; y habiendo quedado en firme tal determinación, el juzgamiento debe circunscribirse a las normas inicialmente acusadas.
Como disposiciones violadas el demandante indicó las siguientes: los artículos 55, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 118.8, 120.3, 76.1 de la C.N.; los artículos 17, 23, 69, 109, 24, 25, 36, 39, 48 del Decreto 2016 de 1968; el artículo 5o del Decreto 2525 Bis de 1968 y los artículos 18 y 19 de la Ley 25 de 1974.
En el concepto de la violación expresa el accionante que hubo exceso en la potestad reglamentaria y por ende infracción del artículo 120 ordinal 30 de la C.N., puesto que al expedir el Decreto 1745 de 1983 el Gobierno legisló so pretexto de reglamentar el Decreto 2016 de 1968.
Luego hace un análisis de cada una de las normas acusadas, frente a aquellas que considera infringidas.
El señor Fiscal Cuarto de la Corporación en su concepto de fondo opina que debe prosperar la petición de nulidad de las siguientes disposiciones: el parágrafo del artículo 5º y el artículo 10 en cuanto el Decreto Reglamentario reserva al nominador un determinado porcentaje de discrecionalidad para hacer algunos nombramientos. El artículo 12 porque prorroga en 3 meses más el término que la norma reglamentada señala para calificar a los empleados en período de prueba en orden a su inscripción en el Escalafón. El literal d) del artículo 46, porque establece otra causal de retiro relacionada con la disponibilidad, excede la potestad reglamentaria y viola el artículo 17 de la C.N., pues priva a las personas del derecho a cualquier ingreso laboral mientras se encuentren en situación de disponibilidad.
Del artículo 100 la frase: "este término se contará a partir de la fecha en que se inicie la investigación", porque cambia el de 8 días fijado a partir de la fecha, de notificación para presentar descargos, según los artículos 18 y 19 de la Ley 25 de 1974, haciendo más precaria la posibilidad de defensa y violando el artículo 26 de la Constitución.
No observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir mediante las siguientes
CONSIDERACIONES:
Para mayor claridad, analizará la Sala uno por uno los artículos demandados,
a la luz de las disposiciones que se indican como violadas, así:
articulo 1º , del Decreto 1745 de 1983; la siguiente frase: "en lo no previsto en estas disposiciones se aplicará el régimen general de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva a nivel Nacional".
Afirmar el actor que esta frase viola el artículo 109 del Decreto 2016 de 1968; el 69 del Decreto 2017 de 1968, orgánico del Ministerio de Relaciones Exteriores y los artículos 55 y 118.8 de la C. N., porque así se extiende el alcance del poder reglamentario para incorporar en lo que es ley especial, la generalidad de los regímenes, cuando el artículo 109 del Decreto 2016 de 1968 fija su extensión de manera precisa y concreta señalando que es aplicable a los funcionarios del servicio exterior y del Ministerio de Relaciones Exteriores aunque no pertenecieron a la carrera diplomática y consular.
Estima la Sala que la frase acusada no contraría ninguna de las normas citadas.
Un Decreto Reglamentario desarrolla la ley a fin de permitir su aplicación práctica y por tanto no debe contener disposiciones que excedan la ley reglamentada. Por tanto al prescribir que en lo no previsto en el Decreto Reglamentario se aplicará el régimen general de los empleados de la Rama Ejecutiva del poder público, no se está agregando ninguna nueva disposición a la ley ni contrariando el artículo 109 citado, el cual indica qué funcionarios se rigen por el Decreto 2016 de 1968.
Es apenas natural que en lo no previsto en estatutos especiales, que son de preferente aplicación, rijan las normas generales. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887. Además, perteneciendo los funcionarios del servicio exterior y los del Ministerio de Relaciones Exteriores a la Rama Ejecutiva del poder público, nada tiene de extraño que a falta de norma especial, se les aplique el estatuto general dictado para quienes prestan sus servicios en esa rama del poder público.
Tampoco encuentra la Sala violación del artículo 69 del Decreto 2017 de 1968, orgánico del Ministerio de Relaciones Exteriores, que se refiera al régimen disciplinario aplicable, remitiendo expresamente a las disposiciones legales pertinentes de carácter general, pues esta norma mas bien confirma la legalidad de la frase acusada. Y en cuanto al artículo 55 de la Constitución, no puede afirmarse que se vulnere el principio de separación de los poderes públicos que esta norma consagra. Ni el ordinal 8o de 118 que se refiere a decretos con fuerza legislativa. En el libelo no se explica en qué forma puede configurarse esta violación.
En consecuencia, no prospera la petición de nulidad de este artículo.
“articulo 2”. Parágrafo:
"El Instituto Colombiano de Estudios Internacionales deberá mantener informada a la Comisión Asesora de Relaciones Exteriores, acerca de las convocatorias y resultados de los concursos que efectúe".
Afirma el demandante que este parágrafo viola el artículo 17 del Decreto 2016 de 1968 en dos aspectos: porque al remitir el concurso al Instituto Colombiano de Estudios Internacionales elimina la participación de la Comisión Asesora de Relaciones Exteriores que está ordenada en el artículo 17 del Decreto 2016 de 1968; y porque le señala función diferente al Instituto Colombiano de Estudios Internacionales, como es la de mantener informada a la Comisión Asesora de Relaciones Internacionales acerca de la convocatoria y resultados de los concursos, quedando ésta por fuera del área de ejecución.
El artículo 17 del Decreto 2016 de 1968 que se cita como infringido dispone que el ingreso a la carrera diplomática y consular se haga invariablemente por concurso que será reglamentado y efectuado por el Instituto Colombiano de Estudios Internacionales, con intervención de la Comisión Asesora del Ministerio de Relaciones Exteriores.
A su vez el artículo 2º del Decreto 1745 de 1983, reglamentario, dispone también que el ingreso a la carrera se haga por concurso efectuado por el Instituto Colombiano de Estudios Internacionales.
La obligación de mantener infundada a la Comisión Asesora de Relaciones Exteriores es función que encaja perfectamente dentro del proceso de realización de los concursos y no implica exclusión de ésta; precisamente para que pueda intervenir como lo prevé el artículo 17 citado, debe ser informada cada vez que se haga una convocatoria y se efectúe un concurso, pues de ignorar estos hechos se haría imposible su intervención.
Por tanto, no considera la Sala que esta disposición infrinja el artículo 17 del Decreto 2016 de 1968 ni que se haya extralimitado la potestad reglamentaria.
Literal e) del articulo 40.
"El proceso de selección comprende: e) Elaboración de lista de elegibles".
Argumenta el actor que en esta forma se está legislando porque el artículo 23 del Decreto 2016 de 1968 no admite lista de elegibles sino que se refiere a los concursantes una vez que rindan las pruebas de rigor, los cuales serán clasificados por orden de méritos teniendo en cuenta las calificaciones obtenidas para el nombramiento y no para que puedan ser elegibles.
Obviamente en todo concurso se hace la evaluación de sus resultados y con base en ellos una clasificación por orden de méritos que será utilizada para el nombramiento en los cargos disponibles. Así lo prevé el artículo 23 del Decreto 2016 de 1968.
Esa clasificación por orden de méritos no es otra que la lista de elegibles, conformada por quienes superaron el concurso y de acuerdo a los puntajes obtenidos por cada uno de los concursantes.
De esa lista deben ser escogidas las personas que se nombren cuando haya cargos disponibles y ello está en perfecto acuerdo con los principios que informan la carrera diplomática y consular y cualquiera otra.
Como el número de aspirantes que aprueban un concurso es con frecuencia superior al de cargos por proveer, se escogerá por orden de méritos o de puntaje, es decir de la lista elaborada con tal criterio.
No hay entonces extralimitación alguna en el literal e) acusado.
Articulo 5º Parágrafo.
"A los aspirantes se les deberá advertir acerca de la facultad que de conformidad con el artículo 10 del presente Decreto, tiene la autoridad nominadora para proveer sin sujeción a la lista de elegibles algunos de los cargos de segundos o terceros secretarios"
Articulo 10.
"Al menos la mitad de los nombramientos que para las categorías de segundos o terceros secretarios se produzcan durante la vigencia de la lista de elegibles, deberá hacerse con personas pertenecientes a ella".
Según el accionante se violan con estas dos disposiciones los artículos 17, 23, 24 y 25 del Decreto 2016 de 1968, por cuanto sustituyen lo que es obligación de nombrar, por facultad de elegir y proveer discrecionalmente.
Estas normas son en verdad contrarias a los artículos citados puesto que de su texto se desprende que el ingreso al servicio del Ministerio debe hacerse dentro de la carrera diplomática y consular, es decir debe nombrarse a quienes forman parte de la lista de elegibles por haber superado el respectivo concurso.
En donde quiera que haya estatuto de carrera, la provisión de cargos debe hacerse con personal escalafonado; excepcionalmente, y a falta de elegibles dentro de la carrera, la ley autoriza nombramientos provisionales.
Por tanto la discrecionalidad para nombrar la mitad de los cargos de segundos o terceros secretarios no puede ser autorizada mediante decreto reglamentario. Al disponerlo así, tanto el parágrafo del artículo 5º como el artículo 10 del Decreto 1745 de 1983 se incurrió en exceso en la potestad reglamentaria.
Articulo 8º .
"La entrevista la practicará un comité conformado por el Ministro de Relaciones Exteriores o su delegado, el Director del Instituto de Estudios Internacionales y el Jefe de la Oficina de Planeación del Ministerio y por el delegado de la Comisión de personal de la carrera".
Dice el demandante que esta disposición viola los artículos 17, 22, 23 y 24 del Decreto 2016 de 1968 en cuanto regula una entrevista hecha por un Comité Extralegal conformado por el Ministro de Relaciones Exteriores o por su delegado y se introduce al Jefe de la Oficina de Planeación, cuando esto no se contempla en ninguno de los citados artículos del Decreto 2016.
Anota la Sala a este respecto, que el actor ni siquiera controvierte la entrevista dentro del proceso de selección de aspirantes a ingreso a la carrera diplomática y consular. Se muestra inconforme únicamente con la conformación del Comité que la realiza.
Generalmente, los diferentes medios de evaluación de méritos y la puesta en práctica de los mismos son cuestiones de las cuales no se ocupa la ley que regula la carrera, pues corresponde precisamente al reglamento, puntualizar los detalles que hagan posible la calificación de los concursantes.
Ninguno de los artículos invocados menciona la práctica de entrevistas ni integra al comité que deba hacerlas; en consecuencia, mal pueden resultar transgredidos por el artículo 8º del Decreto reglamentario.
Articulo 9º .
"El Director del instituto Colombiano de Estudios Internacionales por riguroso orden de mérito, de acuerdo con las calificaciones obtenidas por quienes hayan aprobado la entrevista, elaborará una lista de elegibles que se comunicará al Ministerio de Relaciones Exteriores, dentro del mes siguiente a la fecha de realización de la última entrevista".
El concepto de violación de los artículos 17, inciso 1o 23, 24 y 25 del Decreto 2016 de 1968, expresa lo siguiente: "Es nulo el artículo 9o en cuanto la locución “elaborará una lista de elegibles" ya que esta lista es de los concursantes que previa aprobación de las calificaciones y clasificaciones fuerza su nombramiento . .....
Como puede observarse, poco dice este concepto en cuanto a las razones de la pretendida infracción.
La Sala ya se pronunció sobre la legalidad de la elaboración de una lista de elegibles dado que es el medio para hacer la clasificación por orden de méritos. Es obvio que dicha lista estará conformada por quienes aprueben el concurso y según el mayor o menor puntaje obtenido. En consecuencia no se presenta aquí violación de las normas superiores citadas.
Articulo 11.
"Durante el período de prueba los empleados deberán aprobar los cursos que para el efecto organice el Instituto Colombiano de Estudios Internacionales".
Dice el demandante que esta disposición es violatoria del artículo 24 del Decreto 2016 de 1968 porque ordena que durante el período de prueba deben los empleados nombrados como consecuencia del concurso, aprobar cursos que organiza el Instituto Colombiano de Estudios Internacionales, y el artículo 24 no contiene tal condición para el funcionario a prueba.
Prescribe el artículo 24 que se invoca como violado, que los concursantes admitidos serán nombrados en período de prueba de año, en los cargos para cuya provisión se haya verificado el concurso; y si al final de ese período llenaren los requisitos establecidos en el artículo 25, serán inscritos en el escalafón.
¿Y cuáles son esos requisitos indicados en el artículo 25 pues justamente uno de ellos consiste en superar los cursos adelantados por el empleado en el Instituto Colombiano de Estudios Internacionales.
Queda claro así, que el artículo 11 del Decreto 1745 de 1983 no infringe el 24 del Decreto 2016 de 1968 pues simplemente dispone el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 25 del mismo estatuto.
Articulo 12.
"Dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del período de prueba la Comisión de Personal de la Carrera evaluará tanto la eficiencia académica del empleado en los cursos a que se refiere el artículo anterior, como su comportamiento y eficiencia laboral".
Se tacha esta norma, no porque contemple evaluación del resultado de los cursos previstos en el artículo 11 estudiado anteriormente, sino porque, a juicio del demandante, prorroga en tres meses el término que señala el artículo 25 del Decreto 2016 de 1968 para la evaluación del nominado, lo cual acarrea perjuicios para futuros ascensos.
En verdad el artículo 25 del Decreto 2016 prevé que al finalizar el primer año, es decir el de prueba, se tenga ya una calificación tanto del resultado de los cursos adelantados como del comportamiento del empleado y de su eficiencia laboral.
El término de 3 meses concedido en el Decreto reglamentario para hacer dicha calificación excede en efecto el fijado por el artículo 25, en el cual la calificación de cursos, de comportamiento y de eficiencia debe hacerse de manera que coincida con su finalización. El adicional de tres meses por no estar previsto en la ley debe ser anulado, es decir, que se anula solo la frase "Dentro de los tres meses siguientes".
Articulo 13.
"Si las calificaciones son satisfactorias, el empleado será inscrito en el escalafón como funcionario de la carrera diplomática y consular en la categoría correspondiente".
Expresa el demandante al folio 6 "... excede el artículo 25 del Decreto 2016 de 1968 en cuanto elimina a la Comisión de Personal de la Carrera"; y folio 9 de otro concepto de violación, así:
"Así mismo el art. 13 del Decreto 1745 de 1983 que establece como causal de retiro la pérdida de una de las tres calificaciones que están ordenadas irreglamentariamente durante el período de prueba, excede las causases fijadas taxativamente por el Decreto 2525 Bis de 1968, artículo 10 y además, contraría expresamente lo que dispone el artículo 50 del Decreto 2016 de 1968, que dispone solamente una calificación anual. Lo anterior hace que dicho artículo 13 sea nulo".
Fácilmente se observa que la parte transcrita del artículo acusado no elimina la intervención de la Comisión de Personal de la Carrera en la evaluación de los resultados de los cursos que adelante el empleado en período de prueba y en la calificación de su comportamiento y eficiencia. Se limita a disponer que si esas calificaciones son satisfactorias, será inscrito en escalafón.
Es claro también que los argumentos dados al folio 9 no se refieren a ese inciso sino al tercero, que no aparece transcrito en la enumeración de las normas acusadas.
Sin embargo será examinada su legalidad a la luz de los artículos 10 del Decreto 2525 Bis de 1968 y 50 del 2016, invocados en esta capítulo del libelo.
Observa la Sala que el artículo 13 se refiere a la definición de la situación de quienes cumplen su período de prueba y no al retiro del servicio del personal nombrado en propiedad, es decir, al retiro de los ya inscritos en la Carrera, de lo cual trata precisamente el artículo 10 del Decreto 2525 Bis. En consecuencia no puede haber violación de ésta norma.
Al mencionar el último inciso del artículo 13 del Decreto reglamentario, que si alguna de las tres calificaciones de quien está en período de prueba no fuere satisfactoria se dispondrá su retiro del servicio, se está refiriendo a la calificación de Ios cursos que haya adelantado el empleado, a la de su comportamiento y a la de su eficiencia laboral y no a tres calificaciones en el tiempo.
"Ante una calificación no satisfactoria en cualquiera de estos aspectos, el empleado no puede ser inscrito en la Carrera y será retirado del servicio como lo ordena el artículo 25 del Decreto 2016 de 1968 al expresar" "... si no lo fuere, quedará eliminado del servicio".
Lo anterior deja en claro también, que el artículo 13, reglamentario, no toca para nada con lo regulado por el artículo 50 del 2016 que alude a la calificación de quienes ya han sido nombrados en propiedad.
Por tanto no se configura la causal de nulidad alegada.
Articulo 14.
"El empleado en período de prueba podrá ser removido del servicio, ajuicio
de la autoridad nominadora en ejercicio de la facultad discrecional".
Indica el actor que esta norma excede el artículo 24 del Decreto 2016 de 1968 pues elimina el término de prueba de un año, que es período fijo. Y al folio 9 agrega: "... porque crea una exigencia para quienes concursaron y fueron nominados durante el período de prueba, consistente en la aprobación de los cursos que para el efecto efectúe el Instituto de Estudios Internacionales. Exigir a funcionarios ya nombrados así estén dentro del período de prueba, tal requisito quebranta el artículo 25 del Decreto 2016 de 1968, porque por esta disposición ya está regulada tal evaluación, a través de calificaciones satisfactorias y no bajo otro sistema que deja al cuidado discrecional del Instituto, lo que el Decreto 2016 lo tiene remitido a la Comisión de personal de Carrera, o sea que cambia el sujeto autorizado para poner a funcionar tal clase de pruebas. Hay exceso en el poder reglamentario".
Observa la Sala en primer término que estas últimas apreciaciones nada tienen que ver con la norma acusada la cual prevé que el empleado en período de prueba podrá ser removido del servicio en ejercicio de la facultad discrecional.
Ciertamente el Decreto 2016 de 1968 no consagra la discrecionalidad para remover a quienes hubieran sido nombrados en período de prueba por haber superado un concurso.
Y si el artículo 24 les da la oportunidad de que su rendimiento sea evaluado durante un año, al final del cual ante una calificación satisfactoria deben ser inscritos en la Carrera, tales derechos no pueden ser desconocidos por norma de carácter reglamentario que consagre la libre remoción. Solamente a la ley le es permitido disponerlo.
En consecuencia estima la Sala que sí excede la potestad reglamentaria el artículo 14 del Decreto 1745 de 1983 y por tanto habrá de anularse.
Articulo 18, la siguiente frase:
"... y en este reglamento", porque excede el artículo 36 del Decreto 2016 de 1968 que es el que fija las condiciones de ascenso. Además, porque el Decreto 2016 regula íntegramente la materia y de conformidad con el artículo 3o de la Ley 153 de 1887 se excluye cualquier posibilidad de reglamentación sobre ello.
El artículo 18 dispone que ningún funcionario inscrito en la Carrera Diplomática y Consular podrá ascender dentro de ella en forma distinta de la establecida en el Decreto Extraordinario 2016 de 1968 y en su Reglamentario el 1745 de 1983.
Estima el demandante que al remitir al reglamento se configura exceso en la potestad reglamentaria pues las condiciones de ascenso están íntegramente señaladas en el Decreto Ley y por tanto no pueden ser materia de un estatuto de inferior categoría.
A juicio de la Sala, la frase demandada no está agregando condiciones para ascenso, diferentes a las establecidas en el Decreto 2016 de 1968.
Al señalar que lo se podrá ascender dentro de la Carrera en forma distinta a la establecida en el Decreto 2016 y en su reglamento, debe entenderse, en las condiciones fijadas en ese Decreto Ley y en la forma de hacerlas aplicables, que es de lo que se ocupa el reglamento. La simple frase controvertida no añade nada al estatuto que se reglamentó mediante el Decreto 1745 de 1983 ni constituye exceso en la potestad reglamentaria. Por tanto no prospera la petición de nulidad.
Artículo 19, literal b), la palabra "mínimo", en cuanto excede lo previsto en el artículo 39 de¡ Decreto 2016 de 1968, que no trae este adverbio y condicione el derecho al ascenso, dándole cierta discrecionalidad a la entidad nominadora.
El mencionado artículo 19 se refiere a los requisitos para ascenso y en el literal b) Indica: "Haber prestado sus servicios en cargos de Carrera durante el tiempo mínimo exigido para ascender en la respectiva categoría".
Aún cuando el artículo 39 del Decreto 2016 de 1968 no alude a mínimos ni a máximos sino que señala períodos de servicio en determinada categoría para poder ascender a otra, el reglamento al referirse a tiempo mínimo no está modificando el establecido en la norma legal; simplemente lo está respetando, pues si el servicio en esa categoría se presta por un tiempo menor, no se reúne ese requisito exigido para el ascenso.
En consecuencia, no hay lugar a la nulidad solicitada.
Articulo 46, literal e).
Observa la Sala que el que verdaderamente se pretende acusar no es él literal e) sino el d), pues es el que corresponde al texto transcrito en la demanda (fi. 6), así:
"D) Por renuncia tácita en el caso no reintegrarse al servicio al término de la disponibilidad o por aceptar un cargo remunerado estando en tal situación".
Afirma el actor que este literal excede lo dispuesto en los artículos 58, 59, 60, 61, 62 y 63, del Decreto 2016 de 1968 creando una condición para el funcionario disponible consistente en que no puede recibir remuneración, lo que es contrario al artículo 17 de la Carta. Además porque adiciona el artículo 64 del Decreto 2525 Bis de 1968 (sic) y se consagra otra causal de retiro de la Carrera.
La disponibilidad es una situación administrativa prevista especialmente para los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular en los artículos 58 a 63 del Decreto 2016 de 1968.
Es definida así por el artículo 58:
"La disponibilidad es una situación en que se encuentra un funcionario de la Carrera Diplomática y Consular cuando no se halle desempeñando cargos remunerados en el servicio público y haya sido declarado en tal situación por medio de decreto".
El artículo, 59 dice que será decretada a solicitud del interesado y que si fuere por más de tres meses producirá la vacante del cargo.
El 61 dispone que solo podrá ser decretada hasta por dos años, al término de los cuales el funcionario deberá reintegrarse al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, y si no lo hace se presumirá la renuncia.
De las anteriores normas, que tienen fuerza de ley se deduce: la figura de la disponibilidad presupone no desempeñar cargos remunerados en el servicio público; en esa situación se colocan los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular voluntariamente, pues solo se decreta a solicitud del interesado; dicha situación tiene un término y vencido éste el funcionario debe reintegrarse al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores; y si no lo hace se presume su renuncia.
El literal d) acusado, se limita a repetir lo que ya había dicho la ley, es decir, que durante la disponibilidad no se puede ocupar cargos remunerados y que si no se reintegra el funcionario al término de la disponibilidad se presume su renuncia y por ende su retiro de la Carrera. Además, la renuncia es una de las causas de retiro del servicio.
Por eso no puede afirmarse que haya violación de los artículos citados del Decreto 2016 de 1968, ni del 64 del mismo estatuto, tal como fue modificado por el 10 del Decreto 2525 Bis de 1968.
Tampoco hay violación del artículo 17 de la C. N. que protege el trabajo, pues sabiendo el funcionario qué es la disponibilidad, acepta voluntariamente no ocupar cargo remunerado en el servicio público; en eso consiste precisamente la situación de disponibilidad.
De manera que, siendo esta una situación especialísima creada para dichos funcionarios, si resuelven aceptar cargo remunerado - en el servicio público obviamente - significa renunciar a su condición de escalafonados en la Carrera.
Articulo 60, el siguiente aparte:
" Dichos funcionarios deberán ser trasladados en los casos de fuerza mayor o cuando medien razones especiales contempladas en el derecho o los usos y costumbres internacionales".
Afirma el actor que esta norma viola el artículo 5º del Decreto 2525 Bis de 1968 por cuanto tales circunstancias no están previstas en él. Más adelante, al folio 10, indica también como infringidos los artículos 32 y 48 del Decreto 2016 de 1968.
Trata el artículo acusado de los requisitos para trasladar funcionarios de Carrera cuando no hayan cumplido dos años de permanencia en la respectiva sede y dispone que deberán ser trasladados en casos de fuerza mayor o cuando medien especiales circunstancias contempladas en el derecho o los usos y costumbres internacionales.
El artículo 33 del Decreto 2016, modificado por el 5° del 2525 Bis prevé, que salvo los casos en que haya lugar a sanciones disciplinarias, los funcionarios de Carrera nombrados en cargos del Servicio Exterior no podrán ser trasladados inmotivadamente antes de completar dos años de permanencia en la respectiva sede.
En realidad la norma no prohibe los traslados antes de los 2 años de permanencia en la sede: exige sí, que sean motivados. Y precisamente un motivo para ello es la fuerza mayor que haga imprescindible dicho traslado o las razones especiales contempladas en el derecho o los usos y costumbres internacionales.
Es lógico que si se trata del servicio exterior, sea motivo válido para un traslado, el respecto al derecho internacional y a los usos y costumbres internacionales.
El parágrafo 1º del artículo 32 del Decreto 2016 de 1968 no regula esta materia sino la prórroga del término de permanencia en el exterior, y el 48 lo relacionado con la anticipación en la comunicación de los traslados, lo cual no sufre mengua o desconocimiento con el aparte del artículo 60 acusado.
No prospera por tanto la petición de nulidad.
Articulo 100 en la parte que dice:
"... Este término se contará a partir de la fecha en que se inicie la investigación".
Se acusa de exceder los artículos 18 y 19 de la Ley 25 de 1974, en los cuales se prevé que el término de traslado para descargos se comience a contar no desde la fecha en que se inicie la investigación, sino desde cuando se formulen los cargos.
No habiendo previsto el Decreto 2016 de 1968 trámite concreto para adelantar los procesos disciplinarios contra los funcionarios del servicio diplomático y consular, lo pertinente es que tales procesos se rijan por las normas generales sobre la materia. Así lo ordena el artículo 69 del Decreto 2017 de 1968.
Cuando se expidió el Decreto 1745 de 1983 reglamentaba el proceso disciplinario adelantado en la entidad nominadora, el Decreto 1950 de 1973 en sus artículos 149 y siguientes.
En el 152 se consagra normatividad similar a la contenida en el artículo 100
acusado; es decir, se fijó un plazo máximo de 8 días para cumplir todo el proceso.
La Ley 25 de 1974 se ocupó también del régimen disciplinario y por tanto sus disposiciones, de superior jerarquía deben preferirse a las contenidas en decretos reglamentarios.
El plazo para adelantar y perfeccionar un proceso disciplinario es en la ley muy superior a 8 días, ya que el que se concede para perfeccionar la investigación es de 30 días; luego hay 5 días para formular los cargos, y 8 para responderlos.
Obviamente no se pueden responder los cargos sin conocerlos y por eso es lógico que el plazo de 8 días comience a contarse una vez que éstos se formulen.
En consecuencia, procede la nulidad de la frase acusada, por cuanto el término para rendir descargos, en ningún caso puede contarse a partir de la fecha en que se inicie una investigación.
Articulo 115 en la parte que dice:
“… Si no se expresa dicha fecha, surtirá efectos dos meses después de su comunicación. No obstante en caso de destitución o cuando por razones especiales contempladas en el derecho o los usos y costumbres internacionales se requiere el retiro o el traslado de un funcionario tal providencia surtirá efectos inmediatos".
Se acusa esta norma de exceder el artículo 46 del Decreto 2016 de 1968, por agregarle circunstancias nuevas no contempladas en él.
El artículo 115 del Decreto reglamentario dispone que en la providencia mediante la cual se retire a un funcionario que preste servicios en el exterior se deberá indicar la fecha en que tal retiro se produce; pero si no se indica, solo producirá efectos dos meses después de comunicada, salvo que se trate de destitución o de traslado o retiro del funcionario por razones especiales contempladas en el derecho internacional o en los usos y costumbres internacionales.
El artículo 48 que se cita como infringido solo se refiere a la obligación de comunicar con dos meses de anticipación los traslados y tiene como finalidad, que al funcionario se le concede un plazo para arreglar sus asuntos antes de viajar.
Ello se cumple obviamente haciendo que el retiro o el traslado no surtan efectos sino dos meses después de comunicados. No hay en consecuencia violación ninguna de la norma citada.
El artículo 48 no contempla qué debe hacerse en los casos especiales previstos en el derecho internacional y en los usos y costumbres internacionales, o cuando se trata de destitución. Pero la lógica indica que precisamente por eso, por ser situaciones especiales, debe producir efectos inmediatos la providencia.
No encuentra la Sala que este artículo 115 sea contrario a lo dispuesto por el 48 del Decreto 2016 de 1968 y por tanto no es posible anularlo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
1 - Decláranse nulos, el parágrafo del artículo 5º y el artículo 10 del Decreto 1745 de 1983.
2. Declárase la nulidad de la frase "Dentro de los tres meses siguientes" contenida en el artículo 12 del Decreto 1745 de 1983.
3.Declárase nulo el artículo 14 del Decreto 1745 de 1983.
4. Declárase nula la frase "... este término se contará a partir de la fecha en que se inicie la investigación" contenida en el artículo 100 del Decreto 1745
de 1983.
5. Niéganse las demás súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del 16 de febrero de 1990.
Clara Forero de Castro, Pedro Charria Angulo, Conjuez; Hernando Herrera Vergara, Conjuez; Guillermo López Guerra, Conjuez.
Miguel A. Perilla P., Secretario.