100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030032390AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull5333199026/10/1990AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_5333__1990_26/10/1990300323881990CARRERA PENITENCIARIA / CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA La Ley 32 de 1.986 en el artículo 21, inciso segundo, establece que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia "pertenecerán a la carrera penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1.964". La norma reglamentaria los excluye, dado que precisa que si los funcionarios forman parte del cuerpo en cuestión, no podrán pertenecer a la mencionada carrera. SUSPÉNDESE PROVISIONALMENTE la proposición "y que no formen parte del cuerpo de custodia y vigilancia" contenida en el primer inciso del artículo 11 del D.R. 1491 de 1990, expedido por el Presidente de la República.
Sentencias de NulidadÁlvaro Lecompte LunaGOBIERNO NACIONALCOOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO DE LA GUARDIA Y EXGUARDIANES DE LA PENITENCIARIA Y CARCELES DE COLOMBIA LTDA. - "COOGUARPENAL". Decreto Nacional No. 1491 de julio 9 de 1990Identificadores10030120596true1213416original30118724Identificadores

Fecha Providencia

26/10/1990

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Álvaro Lecompte Luna

Norma demandada:  Decreto Nacional No. 1491 de julio 9 de 1990

Demandante:  COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO DE LA GUARDIA Y EXGUARDIANES DE LA PENITENCIARIA Y CARCELES DE COLOMBIA LTDA. - "COOGUARPENAL".

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL


CARRERA PENITENCIARIA / CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA

La Ley 32 de 1.986 en el artículo 21, inciso segundo, establece que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia "pertenecerán a la carrera penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1.964". La norma reglamentaria los excluye, dado que precisa que si los funcionarios forman parte del cuerpo en cuestión, no podrán pertenecer a la mencionada carrera.

SUSPÉNDESE PROVISIONALMENTE la proposición "y que no formen parte del cuerpo de custodia y vigilancia" contenida en el primer inciso del artículo 11 del D.R. 1491 de 1990, expedido por el Presidente de la República.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente:ALVARO LECOMPTE LUNA

Bogotá, D.E., veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: 5333

Actor: COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO DEL INPEC

Referencia: Decretos del Gobierno

Tiénese al doctor Alvaro Soto Angel (T. P. de A.) (12.113) como apoderado judicial de la COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO DE LA GUARDIA Y EXGUARDIANES DE LA PENITENCIARIA Y CARCELES DE COLOMBIA LTDA. - "COOGUARPENAL". - , cuya existencia y representación están debidamente demostrados en los términos y para los efectos que se precisan en el respectivo memorial - poder (fol. l).

ADMITESE la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad (art. 84 C.C.A., art. 14, Decreto - ley 2304 de 1989) presenta la COOPEATIVA DE AHORRO Y CR - EDITO DE LA GUARDIA Y EXGUARDIANES DE LA PENITENCIARIA CARCELES DE COLOMBIA LTDA. "COOGUARPENAL." - , por conducto de apoderado judicial, contra la NACION - Ministerio de Justicia - , a fin de obtener que sea anulado íntegramente el Decreto Nacional No. 1491 de julio 9 de 1990, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto No. 2655 de 1973, sobre Carrera Penitenciaria", expedido por el Presidente de la República y refrendado por el Ministro de Justicia.

En consecuencia, SE DISPONE:

1. - Notifiquese al señor Ministro de Justicia a su delegado para tales fines,

conforme a lo que señala el art. 150 del C.C.A.;

2. - Notifiquese personalmente al Ministerio Público (Fiscal 4o. del Consejo de Estado);

3. - Fíjese en lista, por el término de cinco (5) días, para que el demandado o los eventuales intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas, si fuere el caso;

4. - Solicítese al Ministerio de Justicia el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado - Decreto 1491 de 9 de julio de 1990 - , si existieron, dentro del término de cinco (5) días.

No es del caso ordenar el depósito a que se refiere el ordinal 4 del art. 207 del C.C.A. (art. 46, Decreto - ley 2304 de 1989) por no haber lugar.

Solicita igualmente el apoderado judicial de la demandante, con mandato expreso para ello y en escrito separado, se suspenda provisionalmente y de manera íntegra, el decreto cuya anulación impetra, dado que estima que, con base en el art. 152 del C.C.A. (modificado por el art. 31 del Decreto - ley 2304 de 1989), esa medida excepcional es procedente y máxime cuando, en su criterio, hay manifiesta infracción de las disposiciones indicadas como fundamento de las pretensiones, lo cual se obtiene, según dice, "por confrontación directa con el Decreto acusado".

Esas disposiciones invocadas por el libelista son:

a) El art. 55 de la Constitución que "además de establecer nítidamente las tres ramas del poder público, consagra también que ellas tienen funciones separadas. Es así que al Ejecutivo corresponde por regla general entre otras funciones y para el caso que nos ocupa, promulgar las leyes sancionadas, obedecerlas y velar por su exacto cumplimiento; ejercer la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes y al Congreso de la República "hacer las leyes" y entre otras las "correspondientes a las carreras administrativa judicial y militar". "Entonces - continúa la actora - "si por el Decreto acusado expedido por la rama Ejecutiva del poder público se está creando de una parte "La Carrera del Cuerpo de Custodia y Vigilancia" y de otra, se están modificando los artículos 2o. y 9o. de la Ley 32 de 1.986, en cuanto definen claramente que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional pertenecerá a la Carrera Penitenciaria, implica todo esto la invasión de competencias del Ejecutivo en el Legislativo, pues las normas correspondientes a la Carrera Administrativa solo pueden ser Expedidas por el Congreso Nacional a través de una ley, o por el Ejecutivo, caso en el cual requiere de una autorización precisa y pro - témpore del mismo órgano legislativo todo lo cual no se da en esta situación concreta, por lo que se evidencia la infracción del artículo 55 de la Carta, pues el Ejecutivo no tuvo en cuenta al expedir la norma acusada las funciones separadas que tienen cada una de las ramas del poder público, dentro de las cuales ella carece de facultad de legislador."

b) El art. 76 - 10 de la Constitución, dado que, a su tenor, corresponde a la ley

"dictar las normas correspondientes a las carreras administrativa, judicial y militar."

c) La ley 32 de 1986, cuyos arts. 2o. y 9o. ratificaron que el personal integrante

del "cuerpo de custodia y vigilancia de la Guardia Penitenciaria", compuesta por oficiales, suboficiales y guardianes (art. 1 O) pueden pertenecer a la Carrera Penitenciaria. "

PARA RESOLVER, SE CONSIDERA:

El acto acusado y cuya suspensión provisional íntegra se solicita, invoca "las facultades que le confieren el numeral 3o. del artículo 120 de la Constitución Política y el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964." Trátase, por consiguiente, y en primer lugar, de un decreto de tipo reglamentario emanado, por ende, de la atribución que la Carta otorga al presidente de la república como jefe de Estado y suprema autoridad administrativa para expedir aquellas medidas necesarias para la cumplida ejecución de las leyes. En segundo término se fundamenta en la facultad que le otorga el art. 1 00 citado, que a la letra dice: "Establécese la carrera del personal del ramo carcelario y penitenciario, independiente del servicio civil, la que estará regulada por los principios que consagra este estatuto, y con las normas que dicte el Gobierno para su organización." Es decir, que además de la atribución constitucional de la potestad reglamentaria, el acto acusado se apoya, igualmente en esa prerrogativa que le asigna el mencionado Decreto - ley 1817 de 1964 en la proposición comprendida en las palabras que la Sala ha subrayado dentro del texto transcrito.

Sin embargo, es claro que "la carrera del personal del ramo carcelario y penitenciario" creada por el mencionado Decreto - ley 1817 de 1964 se rige, en principio, no sólo "con las normas que dicte el Gobierno para su organización" (debió decir que las normas...") sino también por "los principios que consagra este estatuto", los que, por tener rango legislativo, ostentan primacía sobre aquéllas por razones obvias. Y uno de sus principios es aquel según el cual (arts. 101 y 102) pertenecen a la carrera penitenciaria "las personas que hubieren (sic) obtenido título de idoneidad en la Escuela Penitenciaria Nacional" o las que estén prestando o hayan prestado con eficiencia servicios en el ramo de prisiones y aprueben los cursos que organice la Dirección General de Prisiones. Para expresarle de otro modo, no excluye a quienes integren el Cuerpo de Custodia y Vigilancia mas no indica, en forma contundente, que puedan pertenecer o estar inscritos en la misma.

No obstante lo anteriormente anotado, la Ley 32 de 1986 (febrero 3) "por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia", define éste como "un organismo uniformado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado" rubricando seguidamente que "sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Penitenciaria Nacional; pertenecerán a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 181 7 de 1964 y no podrán elegir ni ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones o actividades de índole partidista." (se subraya).

Pese a lo que se ha destacado por la Sala en el párrafo precedente, el acto cuya

suspensión provisional se solicita, dice a la letra:

"Podrán pertenecer a la Carrera Penitenciaria todos los funcionarios que cumplan los requisitos exigidos en el presente Decreto y que no formen parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.

La carrera del Cuerpo de Custodia y Vigilancia se regirá por lo establecido

en la Ley 32 de 1986.

El Director General de Prisiones, los Jefes de División de la Dirección General de Prisiones y el Director de la Escuela Penitenciaria Nacional, serán funcionarios de libre nombramiento y remoción del Gobierno." (art. lo. que subroga el art. 6o. del Decreto reglamentario 2655 de 1973; las subrayas no son del texto).

Es en el primer aparte que se ha subrayado donde se ve una evidente violación de normas superiores, citadas por el demandante, percibe a través de una sencilla comparación, puesto que el paso que la norma legal, es decir, la Ley 32 de 1986 en el art. 2o., segundo inciso, establece que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia "pertenecerán a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 181 7 de 1964". La norma reglamentaria los excluye, dado que precisa que si los funcionarios forman parte del cuerpo en cuestión, no podrán pertenecer a la mencionada carrera.

En cambio, no ocurre así respecto al segundo inciso de dicho artículo lo. de decreto demandado; en otras palabras, en lo que atañe a él, no aparece de manera diáfana que contraríe disposiciones de tipo superior, dado que está haciendo una remisión o reenvío a la Ley 32 de 1.986 que, como se ha visto, lo que adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, si bien no crea una carrera especial a la que puedan pertenecer sus miembros, sino que los involucro a la ya existente carrera penitenciaria.

No se observa tampoco la manifiesta contradicción en lo que hace al resto del art. lo. transcrito arriba (lo no subrayado) ni tampoco con los arts. 2o. y 3o. que conforman el acto acusado. En efecto, aquel, al modificar el art. 6o. del decreto 2655 de 1973, recalca quiénes podrán pertenecer a la Carrera Penitenciaria y cómo, o sea, siempre que cumplan los requisitos exigidos en ese decreto, y excluye de la misma al Director General de Prisiones, a los Jefes de División de la Dirección General de Prisiones y al Director de la Escuela Penitenciaria Nacional para decir que "serán funcionarios de libre nombramiento y remoción del Gobierno." Para determinar su posible o eventual quebrantamiento de normas superiores, habría que entrar a disquisiciones ajenas al instituto de la suspensión provisional. Respecto al art. 2o., que se refiere a la Junta de la Carrera Penitenciaria y a su integración y, a continuación a que los representantes principal y suplente de los empleados de Carrera Penitenciaria, serán elegidos por los mismos para un período de dos años, previa convocatoria que hará la Dirección General de Prisiones y por el sistema que ésta determine; modifica el art. 31 del Decreto reglamentario 2655 de 1973. Y el art. 3 l., simplemente dice que el decreto "rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias." No se observa, pues, respecto a ello, que exista flagrante violación de normatividades de mayor jerarquía por lo cual no es dable acceder a la petición de suspenderlos provisionalmente.

Lo dicho conduce a que la, Sala sólo acceda a disponer la suspensión provisional de la proposición "y que no formen parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia" contenida en el primer inciso del art. lo. del Decreto reglamentario 1491 de 1990, y que no acoja tal petición en lo que atañe a los demás acápites del acto acusado. Ya habrá ocasión, en otra oportunidad procesal, de analizar más a fondo estos aspectos, porque, se repite, escapa ese examen a la filosofía de la suspensión provisional.

En virtud de todo lo cual, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

RESUELVE:

1o.) Suspéndase provisionalmente la proposición “ y que no formen parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia" contenida en el primer inciso del art. 1o. del Decreto reglamentario 1491 de 1990, expedido por el presidente de la república y refrendado por el ministro de justicia.

2o.) Deniégase la suspensión provisional de las demás disposiciones del acto acusado.

Cópiese. notifiquese y comuníquese Cúmplase. -

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 16 de octubre de 1990.

Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, Dolly Pedraza de Arenas, (Ausente), Reynaldo Arciniegas Baedecker Alvaro Lecompte Luna, Diego Younes Moreno.