Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Simón Rodríguez Rodríguez

Norma demandada:  artículos 1º y 10 del Decreto 1723 de 1987

Demandante:  HUGO ANTONIO PARADA

Demandado:  PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

SANEAMIENTO BASICO RURAL / MUNICIPIO – Potestad reglamentaria / IVA - Cesionarios

Estando previsto que las reformas administrativas del artículo 13 de la Ley 12 de 1986 permiten hacer asignación de funciones sólo a las entidades territoriales favorecidas con la cesión del Impuesto a las Ventas y no siendo los departamentos beneficiarios de tal cesión salvo en algunos aspectos laborales, no le es dable entonces que se entre en el Decreto 1723 de 1987, artículo 1º, a trasladársele funciones a ellos o a empresas descentralizadas, relativas al saneamiento básico rural que cumplía la División con este nombre del extinguido Instituto Nacional de Salud. Si se persiguió dar aplicación al artículo 14 del D.L. 77/87, ello debió hacerse teniendo como destinatarios a los municipios y no a reparticiones territoriales distintas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: 913

Actor: HUGO ANTONIO PARADA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

Referencia: Acción De Nulidad. Nulidad de los artículos 1º y 10 del Decreto 1723 de 1987 (septiembre 4) por el cual el señor presidente de la República “Reglamenta el Decreto Extraordinario No. 77 de 1987, en cuanto a la organización del sector administrativo relativo al agua potable y al saneamiento básico”.

El señor HUGO ANTONIO PARADA, en su propio nombre, ha intentado acción de nulidad, en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que, previo el agotamiento del procedimiento, por sentencia, se declaren “nulo (sic) los artículos 1º y 10 del Decreto 1723 de 1987, por ser violatorio (sic) de normas de superior jerarquía.”

I. ACTO DEMANDADO

Las normas acusadas son del siguiente tenor:

Decreto 1723 de 1987”

(Septiembre 4)

“Por el cual se reglamenta el Decreto Extraordinario número 77 de 1987, en cuanto a la reorganización del sector administrativo relativo al agua potable y al saneamiento básico.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y en especial de la potestad reglamentaria prevista en el ordinal 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional

DECRETA:

Artículo 1º. “Integración de las oficinas seccionales del INS.

“Los departamentos, intendencias y comisarías podrán reformar su estructura administrativa para asumir las funciones correspondientes a las oficinas seccionales de la División de Saneamiento Básico Rural del Instituto Nacional de Salud. En los Departamentos en los que no se produzca esta reforma antes del 30 de octubre de 1987, la empresa de Obras Sanitarias, la sociedad de acueductos y alcantarillados o la compañía de servicios públicos que, conforme a sus actos de creación y organización tenga como área de operación el territorio del respectivo departamento, adoptará antes del 30 de noviembre de 1987 la reformas estatutarias que sean indispensables para asumir dichas funciones, así como las modificaciones a su planta de personal para el mismo fin.

“...

“Artículo 10º. “Sanciones

“El incumplimiento de los términos señalados en este decreto será causal de mala conducta para las personas obligadas a cumplirlos”.

II. LA DEMANDA

El actor fundó su pretensión con fundamento en las normas vigentes y obligatorias que fueron violadas por el Presidente de la República, en la expedición del decreto reglamentario acusado. El aspecto fáctico tuvo el siguiente desarrollo:

1. El artículo 13 de la Ley 12 de 1986 (enero 16), “por la cual se dictan normas sobre la cesión de impuesto a las ventas o impuesto al valor agregado (I.V.A.) y se reforma el Decreto 232 de 1983”, contiene el otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la República para (1) revisar el régimen de entidades descentralizadas, (2) el de los ministerios y departamentos administrativos, y (3) dictar normas sobre régimen de los entes descentralizados, para que no se desvíen los recursos cedidos por la ley.

A una entidad no beneficiaria de la cesión del impuesto a las ventas no se le pueden asignar funciones.

2. Los departamentos no son beneficiarios de la cesión del impuesto a las ventas, ni por lo mismo, se les puede asignar funciones.

3. En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República, se expidió el Decreto 77 de 1987, “por el cual se expide el estatuto de descentralización en beneficio de los municipios.” El departamento no es beneficiario de la cesión de impuesto a las ventas sino simple intermediario que recibe del Gobierno Nacional, para entregar a las entidades departamentales de previsión social.

4. El Decreto Ley 77 de 1987 regula lo concerniente al agua potable, saneamiento básico, mataderos públicos, aseo público y plazas de mercado, como a cargo de los municipios. Se agrega luego que los departamentos pueden concurrir en la prestación de tales servicios (la subraya es del actor).

5. Sobre la actividad municipal se ejerce la tutela constitucional de la Nación por intermedio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y del Ministerio de Salud. Los departamentos ejercen funciones de control en aspectos de coordinación de la prestación de los servicios y de planeación, por otra; también interviene la División de Saneamiento Básico Rural y Urbano Menor de la Dirección de Aguas Potables y Saneamiento Básico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, creada por el Decreto Ley 77 de 1987.

6. El Decreto 77 de 1987 suprimió el Instituto Nacional de Fomento Municipal, cuyas funciones en primer lugar, pasan a órganos del orden nacional. La División de Saneamiento Básico Rural del Instituto Nacional de Salud pasa al Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

En el sector central, se suprime la División de Saneamiento Básico de la Dirección de Saneamiento Ambiental del Ministerio de Salud Pública, de acuerdo con lo determinado por la Ley 12 de 1986.

7. Las funciones eliminadas fueron trasladadas y asignadas a otras entidades o funcionarios.

8. Es atribución legal, no del reglamento, determinar casos de responsabilidad funcional y régimen de sanciones.

9. El artículo 1º del Decreto 1723, acusado, dispone que los departamentos podrán modificar su estructura administrativa para asumir las nuevas funciones; pero que tales actos sólo pueden provenir de la Asamblea Departamental por medio de ordenanzas. De acuerdo con la consideración del actor, el decreto acusado contradice las disposiciones del decreto que reglamenta al disponer como lo hace en el artículo 1º. Sobre este punto concluye que no pueden asignarse funciones a organismos que no sean beneficiarios de la cesión del impuesto a las ventas, cosa que es precisamente lo que dispone el decreto en cuestión.

10. Frente a una prelación normativa, el decreto acusado asigna las funciones trasladadas a entidades de orden departamental que no son beneficiarias de la cesión del impuesto sobre las ventas. De acuerdo con lo dispuesto el en artículo 71 del Decreto 1222 de 1986, se prohíbe a la Asamblea Departamental intervenir en asuntos que no sean de su incumbencia y el artículo 1º del decreto acusado las está facultado para modificar la estructura departamental, “para asumir la prestación de funciones que la ley coloca en cabeza del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, mediante la integración de las actuales seccionales, a su División de Saneamiento Básico Rural y Urbano Menor, creada por el artículo 9º del Decreto Extraordinario 77 de 1987.” (folio 15)

11. El Decreto Extraordinario 467 de 1986, “por el cual se establece el régimen administrativo de las intendencias y comisarías y se dicta otras disposiciones” señala que es facultad de los consejos intendenciales y comisariales determinar la estructura administrativa, cosa que desvirtúa la norma acusada.

12. El artículo 10 del decreto acusado es violatorio de la Constitución Política por cuanto la responsabilidad administrativa no es facultad determinarla a un decreto simplemente reglamentario.

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDA

La razón de estos hechos y la consiguiente incriminación de ilegalidad alegada por el actor en contra de los dos artículos en referencia las exponen bajo el acápite de concepto “normas violadas y concepto de violación”, así:

I. NORMAS CONSTITUCIONALES VIOLADAS

1. Artículo 187 numeral 5.

Su desconocimiento por el artículo 1º del Decreto 1723 de 1987 se explica así: es función propia de las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas disponer, señalar, fijar la estructura de administración departamental. La ley no puede apartarse de esa función y menos una norma reglamentaria cual es dicho decreto. “Estaríamos entonces frente a una adición de la norma constitucional por Decreto Reglamentario. La Constitución enseña que la Asamblea Departamental determine la estructura de la administración Departamental por medio de ordenanzas, para evacuar las funciones atribuidas al Departamento por Constitución y por ley y ahora por medio de un Decreto Reglamentario dice que para tomar atribuciones que la ley señala deben ejercer organismos nacionales.”

El Decreto 77 de 1987, contempla en sus artículos 13, 14 y 15 una integración de servicios (...):

“La integración se ordena a los organismos nuevos del Ministerio de Obras Públicas, creados para ese efecto, que son los que van a desarrollar la misma función anterior. Lo único que se cambia es la dirección del programa: Antes por parte del Instituto Nacional de Salud y, ahora, por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, es una transferencia de un organismo descentralizado a un organismo central como es el Ministerio de Obras Públicas. Es un traslado de sector: del Sector Salud al Sector Obras Públicas. Lo que sale del sector salud, se ordena integrarlo al sector obras públicas, para que cumpla las mismas funciones por los mismos funcionarios, en las mismas oficinas, con las mismas herramientas.

“La integración, implica llevar lo actual, con lo nuevo. No es liquidación y cuenta nueva. Sino integración. Unión de lo que deja el Instituto Nacional de Salud, con el nuevo ente creado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

“Pero viene el Decreto reglamentario 1723 de 1987, y, en su artículo 1º, nos señala que corresponde a los departamentos a asumir las funciones de las Seccionales del Instituto Nacional de Salud, División de Saneamiento Básico, y, que si no lo hacen los Departamentos, que se haga una División Especial, en las Empos, en las Acuas, o en las Compañías de Servicios Públicos, para entregarles esas funciones de las Seccionales de la División de Saneamiento Básico del INS. (sic)

“Cuando el Artículo 13º ordena que esas funciones las lleve a realización el programa de Saneamiento Básico Rural y Urbano Menor del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Dirección de Agua Potable y Saneamiento Básico, División de Saneamiento Básico y Rural y Urbano Menor. (sic).

“No puede una norma reglamentaria del ejecutivo, pretender adicionar, el texto constitucional. La estructura del Departamento la determina la Asamblea Departamental, por medio de Ordenanzas, únicamente. Sin adiciones de Decretos reglamentarios, como se hace en el Artículo primero, del Decreto Reglamentario 1.723 del 4 de septiembre de 1987. Mucho menos, para hacerse cargo, por competencia, de una función, que el legislador, ha ordenado integrarla a un organismo nacional, como la División de Saneamiento Básico Rural y Urbano Menor, de la Dirección de Agua Potable y Saneamiento Básico del Ministerio de Obras Públicas, para que ejerza las funciones, que antes ejercían las seccionales, del INS”.

2. Artículo 120, ordinal 3º.

Las violaciones explicadas en el punto 1 anterior conducen también al desbordamiento por el artículo 1º del Decreto 1723 de 1987 de la potestad reglamentaria constitucional del Presidente de la República.

3. Artículo 20.

Al ejercer facultades que no le están expresamente atribuidas, al invadir órbitas de competencia del contribuyente y del legislador, al contrariar la disposición constitucional y las disposiciones legales que dice reglamentar, el artículo 1º del Decreto reglamentario 1723 de 1987 está violando el texto del artículo 2º de la Constitución Nacional.

4. Artículo 2º.

La transgresión de esta norma se debe a que “... el poder se debe ejercer dentro de las disposiciones constitucionales, no se pueden invadir órbitas de competencia, no se pueden dictar normas contrarias a los mandatos de superior jerarquía.”

II. NORMAS LEGALES QUEBRANTADAS

El artículo 1º del Decreto 1723 de 1987 desconoce las siguientes disposiciones:

“a) LEY 12 de 1986. Dispone en el Artículo 13, en todos sus tres literales, que la asignación de funciones que debe hacer el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias, debe ser únicamente a entidades beneficiarias de la cesión del impuesto a las Ventas (IVA). El Gobierno Nacional legislador extraordinario, así lo hizo en el Decreto Extraordinario 77 de 1987 y luego en una norma que se dice reglamentar este Decreto como es, el Decreto 1.723 de 1987, se las asigna a las Empos, Acuas o Compañías de Servicios Públicos, en caso de que no las pueda transferir a Departamentos, Intendencias o Comisarías.

“La Ley dispone que se asignen a entidades beneficiarias de la cesión del Impuesto a las Ventas y en el artículo primero del Decreto 1.723 de 1987, se dispone, que pueden tomar esas funciones los Departamentos no beneficiarios de la cesión del impuesto a las ventas y que si no se puede, esas funciones se trasladen a las Empos, Acuas, o Compañías de Servicios Públicos que tampoco son beneficiarios de la cesión del Impuesto a las ventas. En todo caso violatorio de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 12 de 1986, origen y facultad, para la expedición del Decreto Extraordinario 77 de 1987, que dice reglamentar el Decreto 1.723 de 1987, cuyo artículo primero demandamos su nulidad. (sic).

“b) DECRETO EXTRAORDINARIO 77 de 1987. En su artículo 9º, se crea la Dirección de Agua Potable y Saneamiento Básico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Es una Dirección nueva dentro del Ministerio, se hace para transferirle algunas de las funciones de Insfopal y del Ministerio de Salud, o de entes descentralizados del orden Nacional. Se le crea a la Dirección, cuatro Divisiones. Una de esas divisiones es la de “En el Artículo 13 del mismo Decreto (decreto. Ext. 77 de 1987), se ordena que el Programa de Saneamiento Básico Rural y Urbano Menor, tenga como objetivo principal la dotación de Agua Potable y Saneamiento Básico de las Areas Rurales y Zonas Urbanas hasta de 12.000 habitantes. Esta función, pero en áreas hasta de 2.500 habitantes la prestaban las Seccionales de la División de Saneamiento Básico Rural del Instituto Nacional de Salud, quien deja de prestarla cuando la nueva División del Ministerio, comience a prestar estos servicios, como lo señala el parágrafo del Artículo 15 del mismo Estatuto. Las funciones de las Seccionales de la División de Saneamiento Básico Rural del INS, pasan a prestarlas a la División de Saneamiento Rural y Urbano Menor del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, aumentando de 2.500 a 12.000 habitantes”.

“En el Artículo 14 del mismo Estatuto se ordena que haya una integración de las seccionales con los nuevos entes que se creen o transformen para ese efecto. Integración a que, Lo principal de las Seccionales es la División de Saneamiento Básico Rural el Instituto Nacional de Salud. En el Artículo 15 se ordena que esa División sea absorbida por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Lo principal debe ser absorbido por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Lo principal entonces ¿a quién se debe integrar lo accesorio El todo se absorbe por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, ¿la parte a quién El todo es la División, debe absorberse por el Ministerio de Obras Públicas, las partes, las Seccionales ¿a quién deben integrarse Resulta pues lógico, que es al Ministerio de Obras Públicas y Transporte quien va a desarrollar la misma actividad, en las mismas partes, para las mismas finalidades, con las mismas herramientas. Cuando se habla en la Ley de Seccionales, se refiere a las Seccionales de la División de Saneamiento Básico Rural, y no a las entidades descentralizadas territoriales, como se ha querido interpretar el Artículo primero del Decreto 1.723 de 1987. La Ley habla de Seccionales de la División de Saneamiento Básico Rural del INS. Y resultamos hablando de Seccionales Departamentales, Intendencias y Comisarías, o de Empos, Acuas, o de Compañías de Servicios Públicos. (sic)

“La Ley - Decreto 77 de 1987 - señala una integración. El Decreto reglamentario una absorción por parte de la Empos, Acuas o compañías de Servicios Públicos o por Entes nuevos en los Departamentos, Intendencias, Comisarías. En desarrollo de una filosofía de la Ley 12 de 1986, se ordenó por el legislador una integración, luego viene un Decreto reglamentario y saca todo un Programa nuevo de descentralización por fuera de la Ley de facultades y de los Decretos Extraordinarios que desarrollaron esas facultades. Es el caso del Artículo primero del Decreto 1723 de 1987.

“La filosofía de la Ley 12 de 1986, señala que debe suprimirse, fusionarse funciones de entidades descentralizadas nacionales, de Ministerios, de Departamentos Administrativos, para asignarlas libremente a otros Ministerios, Departamentos Administrativos, o Entidades descentralizadas del orden Nacional, sin límite alguno. O tomar funciones de las suprimidas a entes nacionales, Ministeriales, Departamentales Administrativos, o Entidades Descentralizadas, para asignarlas solamente a entidades beneficiarias de la cesión del impuesto a las Ventas. Luego viene nuestro Decreto Reglamentario 1.723 de 1987 y en su artículo primero señala que esas funciones pueden tomarse por Entidades no beneficiarias de la cesión del IVA. Señala luego, la Ley - Decreto 77 de 1987 - que esas funciones pasen a los municipios en cuanto tienen que ver con Agua Potable, saneamiento básico, basuras urbanas, plazas de mercado, mataderos públicos, sólo en concurrencia con los Departamentos, Intendencias o comisarías, y, viene el Decreto Reglamentario 1.723 de 1987 y señala que pueden solos los Departamentos, Intendencias o Comisarías, prestar esos servicios, y, que si no se puede, que sean las Empos, Acuas o Compañías de Servicios Públicos.

“Respecto al Artículo 10º del Decreto 1.723 de 1987, que contiene normas de responsabilidad de los funcionarios y formas de hacerlas efectivas, siendo un Decreto Reglamentario, manifiesto que la violación al contenido del Artículo 62 de la Constitución Nacional el cual señala que es función de la Ley señalar los casos de responsabilidad de los funcionarios y la manera de hacerla efectiva; es clara y no necesita de mucha presentación para apreciarla. En consecuencia, no puede el reglamento sustituir a la LEY, ni reemplazarla, ni invadirle órbitas de su competencia”.

IV. CONTESTACION DE LA DEMANDA

El Ministerio de Obras Públicas, por intermedio de apoderado debidamente constituido contestó la demanda advirtiendo que los hechos llamados así por el actor son una serie de apreciaciones de carácter personal e interpretaciones de carácter también muy subjetivo, sobre algunas normas que sirven de fundamento al decreto parcialmente demandado... en un recuento de 13 acápites, ninguno de los cuales contiene la enumeración de hecho alguno ni hacen alusión a situaciones fácticas, sino que se limita el actor, en todos ellos, a mencionar algunos artículos de las normas anteriormente citadas, dándoles a cada uno de esos artículos su personal apreciación para acomodarlos a intenciones de su propia demanda, limitando o señalando el alcance que, a su criterio, tienen dichas normas” (folio 50).

Ante esta situación la parte demandada se limita a señalar su total inconformidad con lo expuesto. En definitiva, propone la excepción de inepta demanda por carencia de los requisitos que determina el artículo 137 del C.C.A., por no haber señalado la parte demandada ni indicar cuáles eran las partes que conforman la relación jurídica - procesal, ni precisar la localización de las personas demandadas y olvidar señalar su propia dirección para efectos de notificación.

Por su parte, el Ministerio de Gobierno procedió a contestar la demanda de acuerdo con el siguiente orden:

Al Punto Primero: Efectivamente la Ley 12 de 1986 cedió el impuesto sobre las ventas y reformó el Decreto 232 de 1983. El actor concluye que la transferencia de funciones se puede hacer sólo a entidades beneficiarias de la cesión, conclusión que impediría aplicar el literal a. del artículo 13 de la Ley 12.

Al Punto Segundo: El actor relaciona las entidades beneficiarias, descarta los departamentos, pero desconoce el hecho de que los departamentos que atienden directamente el pago de prestaciones sociales reciben la participación en el impuesto que ingresa directamente a su presupuesto. De este tenor el artículo 2º literal D, de la Ley 12 de 1986.

Al Punto Tercero: No es cierto que los departamentos no puedan ser beneficiarios de la cesión del impuesto; pueden por otra parte, concurrir con los municipios en la prestación de servicios públicos, para lo cual resulta explicable que se establezca la forma como debe concurrir.

Al Punto Cuarto: La norma demandada debía señalar la forma como participan los departamentos en la prestación de los servicios a cargo de los municipios o del Distrito Especial de Bogotá.

Al Punto Quinto: La cesión de funciones se hace no sólo a entidades descentralizadas del orden nacional sino también a los departamentos como entidades beneficiarias.

Al Punto Sexto: Por el Decreto Ley 77 de 1987 se suprime el Instituto Nacional de Fomento Municipal y se redistribuyen las funciones del ente suprimido.

Al Punto Séptimo: No es cierto que a los departamentos se les presten los servicios en concurrencia con los municipios, sino viceversa. Las intendencias y comisarías pueden concurrir con los municipios en la prestación de los servicios públicos.

Al Punto Octavo: No es cierto que el Presidente no pueda señalas causales de mala conducta.

Al Punto Noveno: No se quebranta la Constitución Política al solicitarles a los departamentos, a través de sus asambleas, la reforma de su estructura administrativa.

Al Punto Décimo: Es legal la atribución de funciones a los departamentos y demás entes seccionales.

Al Punto Décimo Primero: en lo que se refiere a los consejos intendenciales y comisariales estos siguen gozando de facultades legales para llevar a cabo su reestructuración administrativa.

Al Punto Décimo Segundo: Es facultad presidencial señalar la responsabilidad en que incurren los funcionarios.

Al Punto Décimo Tercero: La conducta presidencial se ajustó a los términos legales, tanto al expedir el Decreto Ley 77 de 1986 como al expedir la norma reglamentada acusada.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contesto la demanda pero se limitó a decir si encontraba ciertos o falsos los hechos invocados, por lo que no hay sobre qué referirse.

V. ALEGATOS DE CONCLUSION

El Actor reitera que la asignación de funciones debía hacerse en entidades beneficiarias con la cesión del impuesto sobre las ventas, entre las cuales, según éste, no están los departamentos, “como taxativamente (sic) la señala la Ley 12 de 1986” (folio 76).

A su turno el Ministerio de Obras Públicas y Transporte alegó que el tenor del artículo 1º se halla incorporado en el numeral 5 del artículo 187 de la Constitución Política. La primera disposición acusada no esta creando una facultad que no tienen los departamentos; porque los entes territoriales gozan de facultades constitucionales para determinar la estructura administrativa por la asamblea y la junta intendencial.

Concluye en la petición que se dé curso a la excepción de inepta demanda, por deficiencias formales.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se refiere a que el artículo 2º de la Ley 12 de 1986 distribuye, los recaudos en el literal d) para los presupuestos de departamentos intendencias o comisarías que atiendan directamente el pago de prestaciones sociales, de donde observa la viabilidad legal de participar los departamentos en el impuesto sobre las ventas. A su vez, insiste en la excepción de inepta demanda propuesta ya por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Casi literalmente, el alegato del apoderado del Ministerio de Gobierno coincide con el del Ministerio de Hacienda, por lo que la Sala no encuentra necesario referirse a su examen.

Discurrido el traslado por el Departamento Administrativo de Planeación Nacional, éste alega que la norma demandada es de clara estirpe reglamentaria, para “la cumplida ejecución de las leyes”; el mandato del artículo 1º del texto reglamentario demandado se limita a señalar posibilidades por parte de los departamentos pero sin que ello implique desconocimiento de las normas constitucionales que les atribuye competencia privativa a las asambleas departamentales para determinar la estructura de los entes territoriales.

Por otra parte, el artículo 10º no señala un régimen disciplinario nuevo sino que se refiere a los efectos que produce una conducta omisiva de acuerdo con las determinaciones del artículo 20 de la Constitución Política.

VI. VISTA FISCAL

Para el colaborador fiscal la descentralización por servicios constituye el fundamento del régimen estatal democrático. Ello supone la coexistencia de órganos administrativos entre los que se distribuyen la función y los recaudos tributarios, dentro de un criterio armónico que evite la duplicación de funciones.

Para el señor Agente del Ministerio Público, la redistribución de funciones implica necesariamente la revisión de la competencia de los entes administrativos. La norma, según la apreciación del actor, que presuntamente fue violada, “sitúa la participación de los departamentos en el impuesto a las ventas, con destino a las cajas seccionales de previsión o para los presupuestos de éstos cuando atiendan directamente el pago de las prestaciones sociales”. (subraya la Fiscalía) (folio 110).

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es preciso en primer lugar decir que por ésta se ha hecho un esfuerzo de interpretación de la demanda, en vista de la forma un poco difusa como a menudo se presentan los hechos y la expresión y explicación de las normas consideradas como infringidas, repitiéndose argumentaciones que contrariamente a lo expresado, no conducen a veces a la claridad de la exposición del pensamiento.

I

No se presenta inepta demanda cual se alega por la parte opositora, pues si bien podría presentarse dificultad en el entendimiento de los cargos, a la Sala le fue posible comprender debidamente de todo el contexto del escrito de demanda los planteamientos que en torno de ellos se hacen.

De otro lado, es entendido que la entidad demandada es la Nación porque se notificó el auto admisorio de la demanda a quien la representan judicialmente (artículo 149 inciso 2 del C.C.A.) por haber suscrito junto con el señor Presidente de la República el Decreto 1723 de 1987 acusado, a saber: Los Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Gobierno, de Obras Públicas y Transporte, de Trabajo y Seguridad Social y a la Directora del Departamento Nacional de Planeación (folios 28 a 41), con lo cual quedó vinculada procesalmente la Nación como parte demandada.

II

Se entrará en primer lugar a examinar las disposiciones de orden constitucional estimadas como quebrantadas, y luego, las de índole legal.

I. Violaciones constitucionales

En relación con el quebranto del artículo 1º del Decreto 1723 de 1987, del artículo 187 numeral 5º de la Carta Política, porque según el entender del actor se le otorga a las Asambleas Departamentales atribuciones cuyo ejercicio se confía por la ley a organismos nacionales, nota la Sala que ella no se presenta, por las siguientes razones:

El artículo 1º bajo ningún respecto radica en las Asambleas Departamentales la clase de organismo que ha de llevar a cabo la reforma de la estructura administrativa departamental.

Que por mandato de la Constitución en el artículo mencionado, corresponda a tales entes administrativos la realización de esas reformas, es asunto que se queda en el campo de la lucubración teórica y de las expectativas. En su oportunidad y cuando los Departamentos lleven a cabo tales reformas, habría oportunidad por quienes no estuviesen de acuerdo con ello ejercer en su caso las acciones contencioso administrativas pertinentes contra el acto administrativo que en ese sentido proveyese.

Tampoco se dan las otras violaciones constitucionales alegadas de los Art. 120 - 3, 20 y 2º, que se hace depender de la del artículo 187 - 5 atrás analizado.

II. Violaciones Legales

a) Se alega que el artículo 1º del Decreto 1723 de 1987 quebrantó el artículo 13 de la Ley 12 de 1986 porque la asignación de funciones autorizadas al Gobierno Nacional mediante dicho texto no incluyen a la entidad territorial: Departamento, por no ser éstos beneficiarios de la cesión del impuesto a las ventas.

Nota la Sala que le asiste razón al demandante, por las siguientes razones:

1. Mediante dicha Ley 12 de 1986 “se dictan normas sobre la cesión de Impuesto a las Ventas o Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.)”, disponiéndose sobre el particular en síntesis lo siguiente: a partir del 1o. de julio de la vigencia fiscal de 1986 la participación en la cesión del Impuesto a las Ventas de que tratan las Leyes 33 de 1968, 46 de 1971, 22 de 1973, 43 de 1975 y el Decreto 232 de 1983 se incrementa proporcionalmente hasta representar el 50% del producto del impuesto, y en los siguientes porcentajes: a partir del 1o. de julio de 1986, el 30.5% del producto anual del Impuesto a las Ventas; en 1987 de 1986, el 30.5% del producto anual del Impuesto a las Ventas; en 1987, el 32.0%; en 1988, el 34.5% en 1989 el 37.5%; en 1990 el 41%; en 1991 el 45% y en 1992 y en adelante el 50%.

Las entidades destinatarias son así: un porcentaje que crecerá progresivamente hasta 1992 para distribuir entre el Distrito Especial de Bogotá y todos los municipios de los Departamentos, Intendencias y Comisarías (artículo 2º, literal a); un porcentaje adicional al anterior, para distribuir entre los mencionados municipios con población menor de 100.000 habitantes (literal b, del artículo 2º); un porcentaje para las intendencias y comisarías (literal c, ibídem); un porcentaje para los Departamentos, Intendencias y comisarías destinados a las Cajas Seccionales de Previsión o para los presupuestos de éstos cuando atiendan directamente el pago de las prestaciones sociales (literal d, ibídem); el 1% a la Escuela Superior de Administración Pública con destino a programas de asesoría técnica administrativa y otros a nivel departamental, intendencial, comisarial y municipal (literal e, ibídem); y el 1% con destino al Instituto Geográfico Agustín Codazzi para atender gastos suplementarios relacionados con la actualización de avalúos catastrales de los municipios con población inferior a 100.000 habitantes (literal f, ibídem).

Por el artículo 3º de la Ley 12 se señalan discriminadamente los porcentajes de que trata el artículo 2º de la misma, a partir del 1o. de julio de 1986, en 1987, 1988, 1990, 1991, 1992 y en adelante. Por el artículo 4º ibídem se previene que la distribución del porcentaje adicional para las poblaciones de que trata el literal b) del artículo 2º se hará entre los municipios en proporción a la población y al esfuerzo fiscal de cada uno de ellos y se establece el procedimiento al efecto. El artículo 5º da reglas sobre la participación del impuesto a las ventas en el caso de los literales a), b) y d) del artículo 2º de la Ley 12. En el artículo 6o. ibídem se establece que los municipios y el Distrito Especial de Bogotá podrán continuar destinando hasta el 25.8% de los porcentajes señalados en el artículo 3º inciso 1º ibídem para atender gastos de funcionamiento y de inversión. Con todo, la diferencia entre ese valor y el tope de la asignación de la participación del impuesto a las ventas prevista para cada año, deberá utilizarse exclusivamente en gastos de inversión. Señala el artículo 7º ibídem las distintas obras en que se pueden emplear dichos gastos de inversión, entre las cuales se mencionan “la construcción, ampliación y mantenimiento de acueductos y alcantarillados, jagüeyes, pozos, letrinas, plantas de tratamiento y redes (literal a) contempla el artículo 10 ibídem las retenciones para los Fondos Educativos Regionales que debe hacer la Nación de las transferencias a título de las participaciones en cuestión al Distrito Especial de Bogotá y municipios del país.

Por el artículo 13 ibídem se reviste al Gobierno Nacional para proveer, por el término de un año, sobre lo siguiente:

“a) Reformar, fusionar o liquidar entidades descentralizadas y suprimir sus funciones, o asignarlas a las entidades que se beneficien con la cesión de que trata esta Ley.

b) Asignar funciones de los Ministerios y Departamentos Administrativos a las entidades que se beneficien con la cesión de que trata esta ley, o suprimirlas y modificar la estructura de tales Ministerios y Departamentos Administrativos en lo que sea necesario para cumplir la función, por la entidad territorial a la cual se traslada.

c) Dictar normas especiales sobre contratación, régimen laboral, régimen de entidades descentralizadas y presupuesto de las entidades beneficiarias de la cesión de que trata esta Ley, con el fin exclusivo de que no se desvíen los nuevos recursos cedidos por ella.

El proceso de ejecución de las normas que se dicten en ejercicio de estas facultades y redistribución del gasto que resulte, tendrán que ser equivalente a los incrementos de la participación en los Impuestos a las Ventas que resulte de esta Ley y concluya en 1992”.

2. Fue así entonces que con base en el artículo 13 de la Ley 12 de 1986 se dictó el Decreto Ley 77 de 1987, que entre otros considerandos, expuso los siguientes: Por dicha Ley se incrementa progresivamente la participación de las entidades territoriales en el impuesto a las vetas, con el fin de fortalecer el progreso municipal y el de los entes territoriales, en miras de una mayor autonomía en la administración de los recursos fiscales. Que ello define “un proceso de descentralización administrativa en virtud del cual se estimula el acercamiento del ciudadano a los servicios del estado y su vigilancia y control sobre la potestad de los mismos”. Con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios a cargo de las entidades públicas, se ha dispuesto el traslado progresivo y armónico de funciones a los municipios y entidades territoriales, de tal modo que “en un plazo prudente las respectivas funciones sean asumidas por los beneficiarios de la cesión del impuesto a las ventas”. En consecuencia con el traslado de funciones a los municipios deben adoptarse armónicamente las previsiones administrativas necesarias dentro del reordenamiento dispuesto por las medidas que se dicten en desarrollo de las facultades extraordinarias que le confirieron al Gobierno Nacional. La eficiente prestación de los servicios públicos a cargo de las entidades públicas en todos los órdenes exige la eliminación de duplicación de funciones mediante la asignación expresa al organismo correspondiente.

3. De las previsiones de la Ley 12 de 1986 y el Decreto Ley 77 de 1987, se establece claramente lo siguiente: a nivel de entidades territoriales, se fortalece primera, prioritaria y fundamentalmente el municipio con la cesión que en gran cuantía del impuesto sobre las ventas se le traslada a ellos gradualmente (25.8% en 1986 y 1992 y en adelante un 50%), más un porcentaje adicional para los municipios con menos de 100.000 habitantes; y en medida bien menor se refuerza los fiscos de las intendencias y comisarías (de 0.70% en 1986 a 0.5% en 1992 y en adelante).

La participación que se contempla para los Departamentos (y también Intendencias y Comisarías) es específica pues está destinada a sus Cajas de Previsión, o para sus presupuestos propios cuando asuman directamente el pago de prestaciones sociales.

Luego, estando previsto que las reformas administrativas del artículo 13 de la Ley 12 de 1986 permiten hacer asignación de funciones sólo a las entidades territoriales favorecidas con la cesión del Impuesto a las Ventas y no siendo los Departamentos beneficiarios de tal cesión salvo en el aspecto laboral mencionado, no le es dable entonces que se entre en el Decreto 1723 de 1987 artículo 1º, a trasladárseles funciones a ellos o a empresas descentralizadas, relativas al saneamiento básico rural que cumplía la División con este nombre del extinguido Instituto Nacional de Salud. Los traslados, según el recuento y análisis legislativo procedente de funciones de entidades nacionales a entidades territoriales debían hacerse dentro del objeto de las facultades extraordinarias del susodicho artículo 13.

Consecuente con lo explicado, el Decreto Ley 77 de 1987 previó cabalmente en su artículo 1º que tales servicios de agua potable, saneamiento básico, matadero público, aseo público y plazas de mercado, corresponde prestarlos a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá. Este aspecto se desarrollará a renglón seguido.

Prospera el cargo.

b) Se plantea el quebranto por el artículo 1º del Decreto 1723 de 1987 del artículo 1º del Decreto Ley 77 de 1987, en armonía con los artículos 8º, 9º, 10, 11, 13, 14 y 15 de este último estatuto.

Halla la Sala que en verdad la transgresión alegada se presenta, por las siguientes razones:

Por medio del Decreto Ley 77 de 1987 el señor Presidente de la República expidió el Estatuto de Descentralización en beneficio de los municipios y ello en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 13 de la Ley 12 de 1986 y de las atribuciones previstas en el artículo 120 ordinal 3º de la Constitución Política. Su artículo 1º ubicado en el Capítulo I que trata sobre “Sector Agua Potable y Saneamiento Ambiental”, dispone lo siguiente:

“Corresponde a los municipios y el Distrito Especial de Bogotá, la prestación de los servicios de agua potable, saneamiento básico, matadero público, aseo público y plazas de mercado. Los departamentos, intendencias y comisarías podrían concurrir a la prestación de estos servicios” (se subraya).

De su lado el artículo 1º del Decreto 1723 contempla lo siguiente: los departamentos, intendencias y comisarías reformarán con fecha límite de 30 de octubre de 1987 su estructura administrativa con el fin de asumir las funciones de oficinas seccionales de la División de Saneamiento Básico Rural del Instituto Nacional de Salud - INS - . De no haberse introducido dicha reforma en esa fecha, los siguientes organismos: la empresa de obras públicas sanitarias, la sociedad de acueducto y alcantarillado o la compañía de servicios públicos que conforme a sus actos de creación y organización tenga como área de operación el territorio del respectivo departamento, adoptaría en su lugar y antes del 30 de noviembre de 1987 las enmiendas estatutarias indispensables para hacerse cargo de las mencionadas funciones, incluyéndose las modificaciones a su planta de personal.

Dentro de las finalidades y determinaciones del artículo 13 de la Ley 12 de 1986 antes transcrito, el Decreto 77 de 1987 suprimió el Instituto Nacional de Fomento Municipal (INSFOPAL) y el Instituto Nacional de Salud - INS - . Eliminó también la División de Saneamiento Básico de la Dirección de Saneamiento Ambiental del Ministerio de Salud y creó en el ministerio de Obras Públicas y Transporte la Dirección de Agua Potable y Saneamiento Básico, que cuenta con cuatro (4) Divisiones entre las cuales esta la de Saneamiento Básico Rural y Urbano Menor. También previó que dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que se cumpla el primer año de vigencia del Decreto 77, la División de Saneamiento Básico Rural del Instituto Nacional de Salud será absorbida por la División de Saneamiento Básico Rural y Urbano de la Dirección antes mencionada del Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Realizada la absorción, esta última División cumplirá las funciones que la de Saneamiento Básico Rural cumplía en el Instituto Nacional de Salud. el programa de Saneamiento Básico Rural y Urbano Menor tendrá como objetivo principal la dotación de agua potable y saneamiento básico de las áreas rurales y en las zonas urbanas hasta de doce mil (12.000) habitantes (artículos 8º, 9º, 10, 11, 13 y 15 del Decreto 77).

Previo así mismo el artículo 14 del Decreto Ley 77 de 1987 que dentro del año siguiente a su vigencia, las oficinas nacionales de la División de Saneamiento Básico Rural del Instituto Nacional de Salud se integrarán a las entidades seccionales que se creen o transformen para la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico. Cumplido dicho plazo, el Gobierno suprimirá las oficinas que no se hubieren integrado a nivel seccional o local.

De la armonización de las normas anteriores surge de manera inequívoca lo siguiente:

a) Que no es acertada la interpretación que hace el demandante en el sentido de que las entidades seccionales de la División de Saneamiento Básico Rural del INS de que trata el artículo 14 del Decreto Ley 77 de 1987 deban integrarse de manera horizontal a las correspondientes Seccionales del Ministerio de Obras Públicas y Transporte al cual se trasladó dicha división y no a entidades territoriales, cual se prevé en el artículo 1º del Decreto 1723 de 1987, por las siguientes razones: dicho artículo 14 prevé que si no se hace la absorción que se cometa se suprimirán las oficinas que “... no hayan sido integradas a los niveles seccional o local”, lo cual pone de manifiesto, dentro del espíritu de descentralización de servicios en beneficio de los municipios, que los entes seccionales en cuestión son éstos y que habrán de prestar aquellos directamente, aspecto este que se desarrollara en el punto b) siguiente.

Todo ello conservándose, como es apenas obvio, en el Ministerio de Obras la División en cuestión a nivel nacional con las funciones que le asigna del Decreto 77.

b) De otro lado es evidente que el Gobierno Nacional so pretexto de reglamentar el artículo 1º del Decreto Ley 77 de 1987 desbordó el mandato contenido en el artículo 1º de este último estatuto, por las siguientes razones:

La descentralización que en materia de agua potable y saneamiento ambiental y otros sectores se contempla y desarrollo en el Decreto Ley 77 se hace en beneficio de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá, (salud, artículo 18; educación, artículo 23; asistencia técnica agropecuaria, artículo 35; desarrollo rural integrado, artículo 43; obras públicas, artículo 68) y no de los departamentos u otras entidades territoriales como las intendencias y comisarías.

Luego asignarles a estos tres entes territoriales en el caso que ocupa la atención de la Sala la función de atender los servicios de Saneamiento Básico Rural a cargo del extinguido Instituto Nacional de Salud, cual se hace en el artículo 1º del Decreto 1723, es desconocer la competencia expresa que el artículo 1º del Decreto Ley 77 radica en los municipios en relación con esos mismos servicios y al cual hay que recurrir en primer lugar porque representa y concreta el empleo de las facultades extraordinarias de la Ley 12 de 1986, por el Gobierno Nacional.

Entonces si se persiguió dar aplicación al artículo 14 del Decreto Ley 77, ello debió hacerse teniendo como destinatarios a los municipios y no a reparticiones territoriales distintas.

Es cierto que el artículo 1º del Decreto 77 de 1987 habla de que los departamentos, intendencias y comisarías, “podrán concurrir a la prestación de los servicios” que se comentan. Más esta concurrencia ha de entenderse en el sentido de colaboración mancomunada, dejando eso sí la iniciativa, organización y prestación de los servicios a los mismos municipios y de ninguna manera desplazar a éstos para ocupar su lugar los departamentos, intendencias y comisarías, u otras empresas de servicios públicos cual se dispone en el artículo 1º del Decreto 1723 de 1987.

Si lo que se quiere es reglamentar “la concurrencia” de las susodichas entidades territoriales, en los términos del artículo primero del Decreto 77 de 1987, ello puede hacerse en ejercicio de la potestad constitucional del artículo 120 ordinal 3º dentro de los lineamientos expuestos. Mas no pretender que esto es lo que se ha hecho en el presente caso litigioso, como se alega en la impugnación, siendo que como se ha explicado, lo que ha habido es una extralimitación de la potestad de reglamentación del ejecutivo.

Resumen de lo precedentemente dicho es el siguiente: el reordenamiento administrativo para el cual se confirieron facultades al Gobierno Nacional en el artículo 13 de la Ley 12 de 1986 se hace entre Ministerios y Departamentos Administrativos, con posibilidades de reformar, fusionar o liquidar entidades descentralizadas y suprimir sus funciones o asignarlas a las entidades que se beneficien con la cesión de la participación en el impuesto a las ventas, o asignar funciones de tales Ministerios y Departamentos Administrativos a estas últimas entidades. Las entidades cesionarias en cuestión son los municipios en el mayor grado, las intendencias, comisarías, la Escuela Superior de Administración Pública y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

El anterior es el marco teórico y jurídico de la reorganización administrativa que habrá de concretarse con la expedición de los decretos leyes que se dicten con base en las mencionadas facultades extraordinarias y fue así entonces como el Gobierno Nacional expidió el Decreto 77 de 1987 que al desarrollar el referido artículo 13 de la Ley 12 de 1986 sólo contempló a los municipios como prestadores de los servicios de agua potable y saneamiento ambiental, luego un Decreto Reglamentario como el 1723 de 1987 demandado no podía jurídicamente trasladar a entes distintos como a los Departamentos ni a otras compañías de servicios públicos (no cesionarios, además, como ya se dijo, del gravamen a las ventas) ni a intendencias y comisarías, las funciones que sobre tales servicios cumplía el suprimido Instituto Nacional de Salud.

Se anulará por lo dicho el artículo 1º del Decreto 1723 de 1987.

Prospera el cargo.

Finalmente en relación con el quebrando que se endilga el artículo 10 del Decreto 1723 de 1987 del artículo 62 de la Carta Política, considera la Sala que el cargo está llamado a prosperar.

En efecto, en dicho artículo 10 se contempla como causal de mala conducto la omisión en el cumplimiento de los plazos señalados en el Decreto 1723; más ello es tarea que el antes mencionado texto constitucional defiere de la ley, pues se trata de determinar responsabilidades de funcionarios. Entonces le será vedado al Ejecutivo Nacional, cual se hizo en la disposición cuestionada, consagrar reglamentariamente tal inconducta disciplinaria. Para ello existe el régimen disciplinario de los empleados públicos, al cual habría de recurrirse cuando éstos incumplan sus deberes en el ejercicio del cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del H. Agente del Ministerio Público y en desacuerdo con él.

FALLA:

Declárase la nulidad de los artículos primero (1º) y décimo (10º) del Decreto 1723 del 4 de septiembre de 1987, por el cual el señor Presidente de la República “Reglamenta el Decreto Extraordinario No. 77 de 1987, en cuanto a la organización del sector administrativo relativo al agua potable y al saneamiento básico.”

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada en sesión del 31 de mayo de mil novecientos noventa (1990).

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ, PABLO J. CACERES CORRALES, PRESIDENTE DE LA SALA, LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, RODRIGO VIEIRA PUERTA, AUSENTE CON EXCUSA LEGAL, VICTOR M. VILLAQUIRAN, SECRETARIO.