Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Bernardo Ortiz Amaya

Norma demandada:  artículo 2o. literal c) del Decreto Reglamentario 2579 de 1983

Demandante:  James W. F. Raisbeck.

CAPITULO II

SUSPENSIONES PROVISIONALES DE DECRETOS DEL GOBIERNO

IMPUESTO DE REMESAS. - LIQUIDACION. - Por el pago en el exterior por diferentes conceptos. El primer inciso del literal c) del artículo lo. del Decreto 2579 de 1983, le agrego a la enumeración contenida en el literal c) del artículo 46 de la Ley 9a. de 1983 las palabras "TECNICOS Y". Suspéndese provisionalmente los efectos de las palabras "TECNICOS Y" que aparecen en el inciso lo. del literal c) del artículo 2o. del Decreto 2579 de 1983.

CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D.E., julio veintiséis(26) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Referencia: Expediente No. 0154.

Actor: James W. F. Raisbeck.

Nulidad y suspensión provisional contra las palabras "TECNICOS Y" que aparecen en el artículo 2o. literal c) del Decreto Reglamentario 2579 de 1983. del Gobierno Nacional.

AUTORIDADES NACIONALES

Por hallarse ajustada a derecho habrá que admitir la demanda formulada por el ciudadano ahogado James W. F. Raisbeck, en ejercicio de la facultad otorgada por el

artículo 84 del Código Contencioso Administrativo para obtener la nulidad de las palabras "TECNICOS Y" que aparecen en el artículo 2o. literal c) del Decreto Reglamentario No. 2579 de 1983.

Pero como simultáneamente solicita el actor la suspensión provisional de las palabras cuya nulidad se pretende, es necesario entrar a estudiar y decidir sobre esta medida cautelar solicitada por el demandante y autorizada por el artículo 152 del nuevo Código Contencioso Administrativo.

El actor considera que hay notoria y flagrante violación del literal c) del artículo 46 de la Ley 9a. de 1983 que dice reglamentar el decreto, por no aparecer en aquel las palabras cuya nulidad se pide y en consecuencia por haber incluido un factor adicional no contemplado en la norma que se dice reglamentada.

Dijo así el actor en la parte pertinente:

"En el literal c) de dicho artículo 46 se han enunciado taxativa y claramente una serie de conceptos cuyos pagos o abonos en cuenta requieren retener un impuesto de remesas del 12%.

“c - Dentro de estos conceptos taxativamente enunciados en dicho literal (c), se incluye la prestación de servicios de asistencia técnica.

"d - Al reglamentar este literal (c) del artículo 46 de la Ley 9a. de 1983, el Gobierno expidió el literal (e) del artículo 2o del Decreto Reglamentario 2579 de 1983, y una rápida lectura de este artículo demuestra a primera vista que al enunciar éste último taxativamente los conceptos que requieren la retención en la fuente a la tasa del 12%, dicho decreto reglamentario copió exactamente los mismos conceptos que aparecen en la norma superior, pero agregando uno: LA PRESTACION DE SERVICIOS TECNICOS.

"e - En efecto, el decreto reglamentario siguió exactamente el mismo orden que lleva la norma superior al ir enunciando los conceptos del literal (c) del articulo 46 de la Ley 9a. de 1983, pero al llegar a la "prestación de servicios de asistencia técnica", concepto que aparece en la norma superior, el decreto reglamentario decidió incluir no sólo a estos servicios (que está bien), sino agregar la prestaci6nde servicios técnicos como otro concepto que debe estar sujeto a una retención del 12% de impuesto de remesas.

"f - 0 sea, que la norma superior exige en su literal (c), una retención del 12% de impuesto de remesas a:

“.... prestación de servicios de asistencia técnica..."

“g - Mientras que la norma reglamentaria exige en su literal (c), una retención del 12% de impuestos de remesas a:

“... prestación de servicios técnicos y de asistencia técnica...... Es decir, esta norma inferior exige retención del 12% de impuesto de remesas tanto a:

“ - - prestación de servicios de asistencia técnica, como a

“ - - prestación de servicios técnicos"

Y más adelante dijo:

"Si lo anterior no fuere suficiente para dejar demostrado de bulto la flagrante violación en que ha incurrido el decreto reglamentario, estoy adjuntando a esta demanda una copia autenticada del concepto No. 7285 del Subdirector Jurídico de la Dirección General de Impuestos de fecha 2 de abril de 1984 (favor ver anexo No. l). Ruego al Honorable Consejero referirse a la penúltima página (página 7) del concepto en donde aparece el acápite "Asistencia Técnica y Servicios Técnicos". Específicamente ruego referirse a los apartes bajo ese acápite que dicen:

"Es de común aceptación que la asistencia técnica implica la transmisión de conocimientos".

“El servicio técnico es aquel en el cual la tecnología se aplica directamente por el técnico u operario SIN comunicación o transferencia de conocimientos"

“Además, estoy adjuntando como anexo No. 2, una copia autenticada de la Circular General No. 1 de julio 28 de 1982 del Director General de Impuestos. Le ruego al Honorable Consejo referirse a la mencionada circular adjunta.

"b - Favor ver el numeral 4) que se inicia en la página 7 de dicha circular, en donde se hace un análisis de los servicios de asistencia técnica (que son los servicios que la Ley 9a. de 1983, artículo 46, literal e, ordena quedar sujetos a una retención del 12%. Y precisamente bajo ese numeral 4 de la Dirección General de Impuestos dijo (favor ver página 8, tercer renglón) lo siguiente:

“.... la definición que de asistencia técnica hace la norma reglamentaria está indicando que NO TODO SERVICIO TECNICO SIGNIFICA QUE HAYA SERVICIO DE ASISTENCIA TECNICA".

Es evidente que el primer inciso del literal c) del artículo lo. del Decreto 2579 de 1983 que reglamenta la liquidación del impuesto de remesas por el pago en el exterior por diferentes conceptos, le agrego a la enumeración contenida en el literal e) del artículo 46 de la Ley 9a. de 1983 las palabras "TECNICOS Y".

No es tan obvia, como lo afirma el demandante, la diferencia entre la noción de "servicios técnicos "y" servicios de asistencia técnica "pero el actor tuvo buen cuidado de aportar con su demanda documentos en los que las autoridades administrativas competentes y técnicamente preparadas establecen diferencias. De esos documentos resulta palmario que para los efectos fiscales no es lo mismo la "asistencia técnica', que los servicios técnicos" pues la primera se supone que se caracteriza por la transmisión de conocimientos a terceros y la segunda comprende tan solo la aplicación directa de la técnica por un operario sin transmisión de conocimientos.

Ahora bien, como de acuerdo con el inciso 2o.del articulo 152 del nuevo Código Contencioso Administrativo es procedente la suspensión provisional de los actos acusados si la violación de norma superior es manifiesta mediante una sencilla verificación de las normas "O de las pruebas aportadas"; en este caso la dudosa diferencia alegada por el demandante queda aclarada y confirmada con la presentación de los documentos expedidos por autoridad competente que as¡ la establecen y la determinan.

En esas condiciones, es evidente que el decreto reglamentario desbordó los alcances de la norma reglamentada incluyendo una noción diferente y adicional a las establecidas por la Ley; excediendo por lo tanto el ejecutivo su facultad reglamentaria, con violación del numeral 3o. del artículo 120 de la Constitución Nacional.

Por las anteriores consideraciones deben suspenderse provisionalmente los efectos de las dos palabras cuya nulidad se pretende.

En consecuencia se dispone:

1. - Admítese la demanda de nulidad instaurada por el doctor James W. F. Raisbeck en su propio nombre, contra las palabras "TECNICOS Y" que aparecen en el artículo 2o. del literal e) del Decreto Reglamentario No. 2579 de 1983 expedido por el Gobierno Nacional.

2. - Notifíquese personalmente al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público;

3. - Notifiquese personalmente al señor Agente del Ministerio Público;

4. - Fíjese en lista por el término de diez (10) días, para que los demandados o los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones o solicitar la práctica de pruebas.

5. - Suspéndese provisionalmente los efectos de las palabras "TECNICOS Y" que aparecen en el inciso lo., literal c) del artículo 2o. del Decreto 2579 de 1983.

Notifíquese y cúmplase.

Bernardo Ortiz Amaya.

Jorge A. Torrado, Secretario.