Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Guillermo Chahín Lizcano

Norma demandada:  Decreto Reglamentario No. 1869 del 12 de septiembre de 1988,

Demandante:  PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO

Demandado:  PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

POTESTAD REGLAMENTARIA / FOCINE - Facultades / IMPUESTO A CINEMATOGRAFIA

El Gobierno tenía no sólo la facultad, sino también la obligación de reglamentar la Ley 55185, con miras a su cumplida ejecución, facultad y obligación que deben desde luego ser realizadas dentro de los parámetros legislativos que la norma reglamentada haya establecido. El Gobierno no desplazó al legislador en el presente caso en la expedición de normas tributarlas. No es correcta la afirmación de que el Gobierno al expedir el decreto reglamentario acusado (1869 / 88), al disponer que Focine es la entidad encargada de administrar el tributo del 16% cuestionado, que por cierto se recuerda, así lo conceptuó la Corte, haya cambiado la destinación dada por la ley al producido de dicho impuesto, que también se recuerda, es la de utilizarse en el fomento y desarrollo de la industria cinematográfica colombiana.

NOTA DE RELATORIA: El Doctor Carmelo Martínez Conn aclaró el voto en cuanto qué comparte "el criterio expuesto tanto por la parte impugnadora como del señor Agente del Ministerio Público en el sentido de que lo procedente era dictar sentencia inhibitorio por falta del presupuesto procesal 'demanda en forma' dado los efectos de técnica jurídica de la misma que no le es dable al juzgador subsanar, mayormente cuando la demanda se presenta ante una corporación judicial como es el Consejo de Estado"

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D. C., trece (13) de julio de mil novecientos noventa y uno (1990)

Radicación número: 2328

Actor: PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

FALLO

Decide la Sala la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad con solicitud de suspensión provisional formuló ante esta Corporación el ciudadano

PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO, contra la totalidad del Decreto Reglamentario No. 1869 del 12 de septiembre de 1988, expedido por el Presidente de la República y refrendado por el Ministro de Comunicaciones.

LA NORMA ACUSADA

El decreto demandado, sobre el cual se pidió también la suspensión provisional, consta de 31 artículos y fue publicado en la edición del Diario Oficial del 13 de septiembre de 1988 número 38499, un ejemplar de la cual obra en el expediente por haber sido acompañado por el demandante. Dicho decreto, que tiene el carácter de reglamentario presenta el siguiente encabezamiento:

DECRETO 1869 DE 1988 (12 de septiembre de 1988)

Por el cual se reglamenta la Ley 55 de 1985, en relación con el recaudo y pago al Tesoro Nacional del Impuesto establecido por el art. 15 de la mencionada Ley.

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le otorga la Constitución Nacional, art. 120 numerales 3 y 11, el Decreto - Ley 129 de 1976 y la Ley 55 de 1985,"

LA DEMANDA

Se acusa al Decreto No. 1869 de 1988 de ser violatorio de los artículos 43, 76 numerales 1 y 12 por cuanto el Ejecutivo hizo uso de facultades extraordinarias que aún no le habían sido otorgadas por el Congreso y en esa medida suplantó al Legislador en su facultad del interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes y en su facultad de imponer contribuciones al autorizarle a FOCINE el recaudo, la liquidación y el control del impuesto del 16%. Además, se violó el artículo 120 numeral 3 de la Constitución Nacional ya que por una parte el Presidente de la República ejerció una potestad que no fue concedida por la Ley 55 de 1985 al destinar el 16% de impuesto a Focine cuando ésta última solo le confirió 8.5 puntos del 16% del gravamen, razón por la cual también se vulneran los artículos 120, numeral 11 y 207 de la Constitución Nacional. Por otra parte, revivió en su totalidad el Decreto Ley 2529 declarado inconstitucional por la H. Corte Suprema de Justicia, violando el artículo 158 del C.C.A.

También se encuentra violado en su totalidad el Decreto Ley 129 de 1976, por el cual se reorganiza el Ministerio de Comunicaciones, ya que, en ninguno de sus artículos se autoriza al Ministro respectivo para fijar impuestos, determinarlos, recaudarlos o liquidarlos ni tampoco para que reasigne una parte de un impuesto a una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Finalmente se violó el artículo 15 de la Ley 55 de 1985, por cuanto, ésta ley sólo destina a FOCINE 8.5 puntos del gravamen del 16% y la destinación del 7.5 restante fue declarada inexequible por la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de septiembre de 1986, y el Gobierno quiso llenar ese vacío jurídico con la expedición del Decreto 1869 de 1988.

COADYUVANCIA

El doctor Carlos Alberto Navia Raffo presentó escrito solicitando que se tenga como parte coadyuvante en el proceso, por considerar que el Decreto viola ostensiblemente los artículos 32, 38, 55, 59, 60 y 118 - 8 de la Constitución Nacional y los Decretos 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976. Además, el Decreto acusado reproduce normas suspendidas al disponer del 7.5 del 16% restante del impuesto, ya que por una parte, el Decreto 131 de 1987 fue suspendido provisionalmente por la Sección Primera del H. Consejo de Estado y por otra, la destinación que hizo la ley fue declarada inexequible y sólo otra ley podría destinar ese 7.5 nuevamente.

Por último, se considera que el Decreto acusado reproduce normas inexequibles por cuanto todo lo relativo al período fiscal, a las declaraciones tributarios, a los registros contables, a las pruebas, al recaudo, al giro y pago del impuesto, a los procedimientos aplicables, a la responsabilidad etc., pertenecen al Decreto 2529 de 1987, el cual fue declarado inexequible por la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 28 de julio de 1988.

IMPUGNACION

El doctor Bernardo Ortiz Amaya, apoderado del Ministerio de Comunicaciones, presentó escrito oponiéndose a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

En primer lugar, de la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia se infiere que el gravamen del 7.5 no fue declarado inexequible, sino su destinación en beneficio de particulares, quedando vigente dicho gravamen para el fomento y desarrollo de la industria cinematográfica.

En segundo lugar, el Gobierno consideró que era FOCINE la entidad encargada del recaudo del impuesto, ya que todo él estaba destinado al fomento cinematográfico. Además en la sentencia de 29 de julio de 1988, la H. Corte Suprema de Justicia consideró que la única entidad autorizada para administrar el impuesto al fomento cinematográfico era FOCINE y por ese criterio se declaró inexequible el Decreto 2529 de 1987, por cuanto las facultades extraordinarias estaban concedidas únicamente para las actividades que realiza la Dirección de Impuestos Nacionales, y en este caso el impuesto había sido adscrito a otro organismo.

De otra parte, propone el demandado la excepción de inepta demanda, ya que a lo largo de ésta, el actor no relaciona las normas constitucionales que considera violadas con los artículos respectivos de Decreto acusado, como lo exige la técnica procesal en las acciones de nulidad por violación de normas constitucionales.

Con relación a las violaciones del Decreto Ley 129 de 1976, no se determinó el artículo o artículos violados, ni se señaló cuales normas del decreto acusado vulneran el Decreto que reorganizó al Ministerio de Comunicaciones.

Finalmente plantea el demandado que la H. Corte Suprema de Justicia dejó viva la totalidad del impuesto y solamente declaró inexequible la destinación de parte del mismo a favor de particulares, y el Gobierno lo que hizo fue establecer, en el Decreto reglamentario, los procedimientos necesarios para que FOCINE pudiera recaudar, determinar, administrar, discutir y cobrar el impuesto, con base en las facultades constitucionales del Presidente para vigilar la exacta recaudación y administración de las ventas y caudales públicos.

CONCEPTO FISCAL

El doctor Jaime Ossa Arbeláez, Fiscal Tercero del Consejo de Estado, profirió concepto solicitando a la Sala que se pronunciase en sentencia inhibitorio por considerar que la demanda presentada fue insuficiente y defectuosa por cuanto se dejó llevar por la acusación general indisciplinado contra todo el contexto del cuerpo legal y olvidó la naturaleza rogada del Contencioso Administrativo, fallas que trataron de ser suplidas por el escrito presentado por el coadyuvante, pero que, "no le es dable al interviniente suplicar esa deficiencia para convertirse en demandante principal, sustituir a éste y alterar la individualización de la pretensión en forma sustancial y de manera tal que se le habilite para variar la pretensión misma. Por estas razones el proceso no puede concluir con sentencia de mérito, por cuanto, la demanda misma no debió sufrir el trámite del juicio y la coadyuvancia no le puede sustituir ni remediar sus defectos, ya que, considera la fiscalía, el coadyuvante nunca puede ser parte principal ni aún en las acciones de nulidad; la pretensión del principal no puede verse variada, alterada, ampliada o restringida por el coadyuvante; el fundamento de las pretensiones tampoco puede ser reformado por el coadyuvante, dada la naturaleza intrínseca de su posición dentro del proceso como parte meramente secundaria; y la única pieza procesal que marca el ámbito de actuación del juez es el escrito inicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se demandó y se pidió la suspensión provisional de la totalidad del articulado del decreto No. 1869 de 1988 "por el cual se reglamenta la ley 55 de 1985, en relación con el recaudo y pago al Tesoro Nacional del impuesto establecido por el artículo 15 de la mencionada ley".

Como se dejó descrito al narrar los antecedentes del caso, la demanda invoca como normas violadas las siguientes: "a) Artículo 43. Constitución Nacional". "b) Artículo 76 Numeral 1o." (Constitución Nacional, supone la Sala). "c) Art. 76 numeral 12". (de la Constitución Nacional, supone la Sala). "Art. 120 Numeral 3o. Constitución Nacional". "e) Art. 207 Constitución Nacional" y además: La totalidad del decreto ley 129 de 1976, el artículo 158 del decreto 01 de 1984 y el artículo 15 de la ley 55 de 1985.

La suspensión provisional no fue decretada y esta decisión del Consejero Ponente se confirmó por la Sala de Decisión ya que fue suplicada tanto por el actor, como por el coadyuvante doctor Carlos Alberto Navia.

La norma acusada, cuyo fin es como se dijo en su epígrafe, reglamentar el recaudo de un impuesto creado por el artículo 15 de la ley 55 de 1985, consta de 31 artículos, todos los cuales son objeto de la censura y constituyen la materia anulable en cuanto según el petitum de la demanda agravian las disposiciones superiores que se invocan como tales.

Inicialmente quiere destacar la Sala que existe grande dificultad para avocar el estudio de esta demanda, generada en la forma como se plantearon las pretensiones en el libelo, ya que ellas dicen relación con la globalidad de un decreto reglamentario cuyo texto alcanza los 31 artículos. Ello determina que no se puede establecer qué normas de las acusadas violan cuáles de las que se invocan como transgredidas o si todas aquellas vulneran a todas éstas. Esta imperfección de la demanda aparentemente trata de ser remediada por el coadyuvante, cuando al interponer el recurso de súplica contra el auto que denegó la suspensión provisional de las normas demandadas, señala en concreto algunos artículos del decreto como violatorios de normas legales y constitucionales que también se mencionan específicamente como agredidas por aquellos, a la vez que introduce como normas objeto del agravio otras no mencionadas en el libelo de demanda.

En relación con estos aspectos, que son glosados tanto por el opositor en sus diferentes alegatos, como por la fiscalía en su documentada vista de fondo, el primero para solicitar sentencia inhibitorio por la ineptitud de la demanda (en lo que concuerda con la fiscalía), y el segundo para conceptuar que no debe ser tomado en cuenta el escrito del coadyuvante, particularmente en cuanto introduce en el debate razones de anulación no planteadas por el demandante, la Sala los comparte parcialmente y por ello, aunque anotando, como queda hecho, los defectos de la demanda, estima que no obstante ellos, deberá pronunciarse emitiendo fallo de fondo por cuanto existen elementos de acusación que así lo ameritan. En cambio, fijará para su análisis los términos de la contienda dentro de los parámetros señalados por el actor en su demanda y hará caso omiso de las nuevas razones de anulación que plantea el coadyuvante en el memorial introducido para suplicar el auto que denegó la suspensión provisional.

También es pertinente precisar, inicialmente, que la sentencia de la Corte, que anuló los incisos 3o. y 4o. del artículo 15 de la ley 55 de 1985, para nada afectó la existencia del impuesto del 16% sobre el valor neto de la boleta de ingreso a las salas de exhibición de películas, el cual se creó mediante el inciso lo. de la norma citada, la que por cierto también señaló la destinación del referido tributo, establecido "para el fomento de la industria cinematográfica colombiana". Los incisos anulados por la Corte se ocupaban en señalar una distribución específica de una parte de dicho impuesto (7.5 puntos) en favor de productores, distribuidores y exhibidores de cortometrajes nacionales y de productores de largometrajes nacionales. Fue precisamente ello, el hecho de que se distribuyera esa parte del impuesto directamente a personas particulares, la causa que determinó la sentencia de inexequibilidad.

El motivo fundamental de la acusación radica en la violación de los artículos 43; 76, numerales 1o. y 12; 120, ordinales 3o y 11; y 207, todos de la Constitución Política y el argumento central de la demanda se desenvuelve sobre el supuesto de que, producida la sentencia de la Corte antes comentada, el Gobierno carecía de atribuciones para reglamentar lo concerniente al recaudo y demás pormenores relativos a los 7.5 puntos cuya distribución regulaban los incisos anulados, asumiéndose por el demandante que la sentencia aludida, en la práctica había dejado sin vigencia en dicha proporción el impuesto creado por el inciso lo. del artículo 15 de la ley 55 de 1985. Se apoya el demandante en argumentaciones tales como la de afirmar que se creó un vacío legislativo en dicho aspecto y que llenarlo era función de la ley, por lo que hacerlo mediante decreto reglamentario implicaba que el Gobierno usurpara la función legislativa.

No comparte la Sala la apreciación del demandante ya que como se precisó antes, la ley reglamentada contiene en su texto, aún después de la anulación parcial decretada por la Corte, suficiente materia legislativa reglamentable relacionada con el tributo del 16% cuestionado, como para que sobre ella se desarrolle el mandato que la Constitución le otorga al Presidente de la República de reglamentar y de ejecutar la ley, amén de que en el campo de los impuestos, en particular, el Presidente tiene la facultad constitucional de "velar por su exacta y oportuna recaudación" (Numeral 11, art. 120 Constitución Política). Ya se dijo que la sentencia de la Corte dejó subsistentes todos los elementos esenciales del tributo a que se refiere el artículo 15 de la ley 55 de 1985, a saber: a) su creación o establecimiento por medio de la ley (...créase un gravamen ... ) b) su tarifa (" ... del 16%..."); c) su finalidad o destino ("...el fomento y desarrollo de la industria cinematográfica..."); d) su objeto gravado ("... el valor neto de la boleta de ingreso a las salas de exhibición cinematográfica...") y e) la fecha de iniciación de la causación ("... se cobrará a partir de la vigencia de la presente ley..."). Así mismo se deduce claramente de la redacción de la norma legal comentada que los sujetos pasivos del referido impuesto son los espectadores, esto es, las personas que adquieren las boletas de entrada para asistir a las exhibiciones cinematográficas, los cuales deben pagar la tarifa fijada en la ley (16%), como también se advierte que fue la intención del legislador designar a Focine como entidad responsable de la administración del tributo. Por lo demás , en relación con este último aspecto es conveniente destacar que la Corte Suprema de Justicia, al fallar la demanda que se entabló contra el decreto ley 2529 de 1987 "por el cual se dictan normas para el efectivo control, recaudo, cobro, determinación y discusión del impuesto de que trata el artículo 15 de la ley 55 de 1985", conceptuó que este decreto había excedido las facultades de la ley 75 de 1986, ya que ellas se otorgaron con relación a los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos Nacionales, al paso que este impuesto era administrado por Focine. Por tanto el argumento de que Focine no tiene atribución legal para la administración del impuesto en relación con todo su producido, a la tarifa del 16%, carece de asidero.

En definitiva, pues, estima la Sala que el Gobierno tenía no solo la facultad, sino también la obligación de reglamentar la ley con miras a su cumplida ejecución, facultad y obligación que deben desde luego ser realizadas dentro de los parámetros legislativos que la norma reglamentada haya establecido. Como desde este punto de vista, la norma acusada encuentra respaldo en la norma legal que se dice reglamentada, no es de recibo la acusación de la demanda en el sentido de que el gobierno haya desplazado al legislador y expedido normas con fuerza de ley en materia tributaria, con violación de lo previsto en el artículo 43 de la Carta Política.

Para una mejor comprensión de las apreciaciones en tomo a que el gobierno si tenía, en el artículo 15 de la ley 55 de 1985 materia reglamentable, y que el reglamento contenido en el decreto acusado no desborda los linderos legales, aún después de producida la sentencia de inexequibilidad de la Corte que eliminó dos de sus incisos, procede la Sala a copiarlo, tal como hoy rige:

"Para el fomento y desarrollo de la industria cinematográfica colombiana, créase un gravamen del dieciséis por ciento (16%) del valor neto de la boleta de ingreso a las salas de exhibición cinematográfica, el cual se cobrará a partir de la vigencia de la presente ley".

"Ocho y medio puntos (8.5) de estos dieciséis (16) ingresarán a una cuenta especial denominada Fondo de Fomento Cinematográfico, la cual será administrada por la Compañía de Fomento Cinematográfico, FOCINE, en los términos que señale el Gobierno. La porción que se reasigna de los ingresos del Fondo se utilizará exclusivamente para el financiamiento de programas culturales y artísticos."

"PARAGRAFO. - Al Fondo que por esta ley se crea ingresarán los recursos del actual Fondo de Fomento Cinematográfico que administra la Compañía de Fomento Cinematográfico, "FOCINE".

Las razones anteriormente dichas sirven para refutar el cargo de violación del artículo 76, numeral 12 de la Constitución Política, que con evidente carencia de técnica formula la demanda, por cuanto dicha norma solo puede ser violada por el Presidente de la República, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en infinidad de sentencias, en unidad con el numeral 8o. del artículo 118 de la Constitución, cuando el Presidente, revestido por el Congreso de la República de facultades extraordinarias para legislar en determinada materia, expide los decretos con fuerza de ley por fuera del límite temporal señalado para el ejercicio de dichas facultades o excede la materia sobre la cual versa la correspondiente autorización. Como se ve, no es este el caso y si lo fuera, por no ser reglamentario el decreto acusado, sino legislativo, la competencia para el juzgamiento de su constitucionalidad por las violaciones endilgadas sería de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia.

Al resolver sobre la petición de suspensión provisional fue necesario emitir pronunciamiento sobre la supuesta violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, que prohíbe a las autoridades administrativas reproducir en su esencia los actos administrativos que hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La violación alegada se hace consistir en el hecho de que al ser declarado inexequible por la Corte del decreto ley 2529 de 1987, que se refería a temas relacionados con el tributo creado por la ley 55 de 1985, el Gobierno no podía entrar a reglamentar dicha materia por cuanto ello significaba caer en la reproducción vitanda a que se refiere la norma legal que se predica violada. Busca ahora, para rebatir el argumento que se analiza rememorar lo dicho por la Sala Unitaria en el auto de 10 de marzo de 1989 visible a folio 71 y siguientes del expediente, para reafirmar que en este caso, así el decreto acusado fuera reproducción material del declarado inexequible por la Corte, no se dan los supuestos normativos de hecho y de derecho que la norma que se dice agraviada, exige para considerar que existe reproducción ¡legal de acto administrativo anulado o suspendido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El cargo no tiene, pues, prosperidad.

En cuanto a la alegada violación del artículo 120, ordinal 3o., que se hace consistir por el demandante en que se hizo uso por el Presidente de unas facultades que el legislador no le había concedido, se tiene que ella no puede prosperar tampoco, ya que como se dijo anteriormente, el Presidente al expedir el decreto acusado no estaba haciendo uso de facultades extraordinarias sino de las constitucionales propias de reglamentación y ejecución de la ley, las cuales facultades fueron ejercidas, ya que no existe demostración en contrario en el expediente, dentro de los parámetros legislativos establecidos por el artículo 15 de la ley 55 de 1985, disposición objeto de la reglamentación.

Se dijo también atrás, que de conformidad con el artículo 120 numeral 11, de la Constitución Política, es función del Presidente cuidar de la exacta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos, y que desde luego, dicha función constitucional también sirve de soporte jurídico al decreto demandado, por lo que, en consecuencia, habrá la Sala de desestimar el cargo propuesto por la demanda sobre violación de la citada norma constitucional. No es correcta por lo demás, la afirmación de que el gobierno al expedir el decreto reglamentario citado, al disponer que Focine es la entidad encargada de administrar el tributo del 16% cuestionado, que por cierto se recuerda, así lo conceptuó la Corte, haya cambiado la destinación dada por la ley al producido de dicho impuesto, que también se recuerda, es la de utilizarse en el fomento y desarrollo de la industria cinematográfica colombiana.

Tampoco estima la Sala correcta la apreciación del demandante en el sentido de que se viola el artículo 207 de la Carta Política, toda vez que como ya se expresó, el decreto demandado no está decretando ningún gasto ni modificando partidas presupuestases, sino apenas, reglamentando el recaudo de un impuesto que fue creado por la ley.

Y por último, en relación con la violación del decreto 129 de 1976, orgánico del Ministerio de Comunicaciones, estima la Sala que no hay lugar a declararla no solo por los defectos de técnica anotados a la demanda sino porque dicha norma no es objeto de la reglamentación acusada, puesto que lo es tan solo el artículo 15 de la ley 55 de 1985, y porque la norma acusada no contradice ninguno de los ordenamientos de tal decreto.

Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a concluir que no aparece demostrado que las normas constitucionales y legales que se invocan como quebrantadas por el decreto acusado, lo hayan sido, por lo que habrá de declarar infundados los cargos.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

No prosperan las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente.

Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTINEZ CONN JAIME ABELLA ZARATE

ACLARACION DE VOTO

JORGE A. TORRADO TORRADO

SECRETARIO