Fecha Providencia | 12/04/1985 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Enrique Low Murtra
Norma demandada: artículos 1, 2 y 4 del Decreto 2786 de septiembre 24 de 1982
Demandante: DAVID LUNA BISBAL, C. C. Nº 17.147.894
ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO Y ENTIDADES QUE MANEJAN EL AHORRO PRIVADO – Inspección y vigilancia
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: VICTOR CORREDOR RODRIGUEZ
Bogotá, D. E., doce (12) de abril (04) de mil novecientos ochenta y cinco (1985)
Radicación número:
Actor: DAVID LUNA BISBAL, C. C. Nº 17.147.894
Demandado:
Proyecto: VICTOR MANUEL ESTUPIÑAN CALDERON
Expediente número: 10077
Nulidad y suspensión provisional de los artículos 1, 2 y 4 del Decreto 2786 de septiembre 24 de 1982, expedido por el Gobierno Nacional. (1)
El doctor DAVID LUNA BISBAL, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 17.147.894, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Consejo de Estado la nulidad y suspensión provisional de los artículos 1°, 2º y 4° del Decreto Nº 2786 de septiembre 24 de 1982 expedido por el Gobierno Nacional con la firma del Presidente de la República y del Señor Ministro de Hacienda y Crédito Público.
Los artículos demandados expresan:
"Decreto número 2786 de 1982 (septiembre 24). (1)
"Por medio del cual se adoptan medidas sobre control de entidades que manejan el ahorro privado.
"El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los ordinales 14 y 15 del artículo 120 de la Constitución Nacional,
DECRETA:
"Artículo 1° A partir del 1° de enero de 1983 todas las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, excepto las urbanizadoras y constructoras, deberán utilizar de manera permanente los servicios de firmas de auditoria externa contratadas por la Superintendencia Bancaria, para el mejor cumplimiento de las funciones de ésta, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° del presente decreto.
(1) NOTA DEL DIRECTOR: Derecho Colombiano, Tomo XLVI Nº 252 (Diciembre de 1982), pág. 536.
"Artículo 2º La auditoria externa a que se someten las entidades de que trata el artículo anterior, además de efectuarse conforme a las normas de auditoría generalmente aceptadas, estará sujeta a las reglas generales que dicte el superintendente bancario.
“……………………………………………………………………………………………….
"Artículo 4° La Superintendencia Bancaria cobrará a las entidades auditadas los gastos que demanden los servicios previstos por el artículo 3 del presente decreto. Los contratos a que el mismo se refiere se someterán a las disposiciones legales vigentes.
“……………………………………………………………………………………………….
"COMUNIQUESE Y CUMPLASE".
El actor en su demanda considera que los artículos transcritos violan las siguientes normas de orden constitucional artículo 20; artículo 76, ordinal 9 y el artículo 180, de la Carta, y para cada uno de ellos elabora un concepto de violación en los siguientes términos:
"1. PRIMER CARGO: VIOLACION DEL ARTICULO 20 DE LA CONSTITUCION NACIONAL.
"Artículo 20. Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes.
"Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas".
"Establece este precepto el principio de la competencia de los funcionarios públicos. Los particulares, pueden realizar todo aquello que expresamente no les esté prohibido, en cambio, los funcionarios públicos cuando obran en condición de tales no deben, ni pueden hacer sino aquello que expresamente se les indica. Si sobrepasan el ejercicio de sus funciones, incurren en extralimitación y si se abstienen de obrar incurren en omisión, y en ambos casos deben responder tanto administrativa como penalmente.
"Las disposiciones acusadas están asimilando los ciudadanos particulares a los funcionarios públicos y les están asignando funciones propias de estos últimos a los primeros. Es decir, que "firma de auditoría externa", ni siquiera personas naturales, están siendo revestidas de funciones propias de determinados funcionarios públicos, en el caso presente la Superintendencia Bancaria.
"Se rompe a nuestro juicio el principio de la competencia consagrado en el artículo 20 y se abre la posibilidad de encomendarle a otras "firmas", es decir a empresas con ánimo de lucro, como lo son las "firmas de auditoría externa", que dicho sea de paso en su mayoría son extranjeras, el desempeño o el ejercicio de funciones encomendadas a funcionarios públicos colombianos debidamente posesionados.
"¿A quién haría responsable desde el punto de vista penal y administrativo, la extralimitación o la omisión de estas firmas en sus labores de inspección y vigilancia a las entidades financieras ¿ a la Nación o a las sociedades contratadas ".
"2. SEGUNDO CARGO: VIOLACION DEL ARTICULO 63 DE LA CONSTITUCION NACIONAL.
"Artículo 63. No habrá en Colombia ningún empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento".
"Complementa este artículo lo preceptuado sobre competencia en el artículo 20 de la misma Carta. No hay empleos públicos ad hoc y es terminante la norma al exigir "FUNCIONES DETALLADAS". ¿Cuáles son las funciones públicas detalladas en la ley que deben cumplir "las firmas de auditoria externa" que obran frente a las entidades financieras en la misma forma en que lo hacen ante una firma comercial cualquiera, incurriendo posiblemente en situaciones de incompatibilidad e intereses encontrados A nuestro juicio, las disposiciones acusadas violan ostensiblemente este precepto de orden superior.
"3. TERCER CARGO: VIOLACION DEL ARTICULO 76, ORDINAL 9°.
"Artículo 76. Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:
9° Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales".
"La competencia para determinar la estructura administrativa NACIONAL mediante la "creación de Ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos" corresponde al Congreso.
"Las superintendencias, son organismos adscritos a un ministerio o unidades administrativas que cumplen funciones que corresponden al Presidente de la República y es a ellas a quienes se le ha asignado la inspección y vigilancia, por tanto mal puede darse mediante contrato o firma a empresas particulares, cuyo costo deben asumir los administrados o sujetos pasivos de la vigilancia.
"4. CUARTO CARGO: VIOLACION DEL ARTICULO 120, ORDINAL 15".
"Artículo 120. Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa:
"15. Ejercer la inspección necesaria sobre los demás establecimientos de crédito y las leyes".
"Tal como quedó en el punto anterior, la "Inspección Necesaria" y la vigilancia sobre los establecimientos de crédito y sobre las entidades que manejan el ahorro, corresponde al Presidente de la República y por mandato de la Ley 45 de 1923, se creó la Superintendencia Bancaria para que en forma directa prestara ese servicio o cumpliera esa función a través de sus funcionarios, que son funcionarios públicos y no mediante contratos pagados por los propios sujetos pasivos de la vigilancia con empresas comerciales, en las cuales posiblemente algunas de esas entidades tengan intereses económicos o en otros casos se trate simplemente de firmas multinacionales de auditorias.
"Las razones brevemente expuestas nos indican que los artículos 1°, 2º y 4° del referido Decreto Nº 2866 del 24 de septiembre pasado, contrarían lo preceptuado en los artículos indicados de nuestra Constitución Política y por lo tanto deben ser declarados nulos" (fls. 3, 4, 5 y 6 Cd. 1).
Por Auto del 1° de marzo de 1983, se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de los artículos 1, 2 y 4 del Decreto 2786 del 24 de septiembre de 1982.
Por medio de representante legal, la Superintendencia Bancaria, se hizo parte en el proceso e impugnó las pretensiones de la demanda, con base en el siguiente análisis:
"En los términos de la Ley 45 de 1923, el Superintendente Bancario tiene a su cargo "la supervigilancia de todos aquellos establecimientos bancarios", para ello cuenta con numerosas facultades de inspección entre las que se encuentran las visitas ordinarias que realiza personalmente o por medio de sus delegados o inspectores y la posibilidad de "hacer revisiones especiales o parciales cuando, a su juicio, lo requiera el interés público" (A. 39).
"En desarrollo de esta atribución propia del Superintendente Bancario, el Gobierno Nacional por medio del Decreto 2786 de 1982 haciendo uso de las facultades dadas a él por los ordinales 14 y 15 del artículo 120 de la Carta, de inspeccionar tanto a las entidades que se dediquen al manejo, inversión y aprovechamiento del ahorro privado, como a los demás establecimientos de crédito y las sociedades mercantiles, facultó al mencionado funcionario para que en cuanto se refiere a la vigilancia de las entidades cuyo control compete, excepción hecha de las urbanizadoras y constructoras, celebre contratos con firmas de auditoria externa (A 3) que reúnan las condiciones de profesionalidad que ella misma determina, para procurar información adicional en beneficio de la mencionada labor.
"La idea fundamental del gobierno en la realización de este tipo de contratos es únicamente crear un sistema auxiliar de control en apoyo de las instituciones de vigilancia propias de la Superintendencia Bancaria y buscando con ello, no un procedimiento administrativo especial ni menos aún una delegación de funciones, sino solamente procurar al mencionado funcionario medios para obtener una información adicional, emitida por firmas especializadas en dicha actividad, sobre el estado y las operaciones, financieras que realizan las entidades a las cuales compete vigilar.
"Como se observa, es un mecanismo de apoyo para buscar la adecuada vigilancia sobre las entidades financieras en razón a que por su tipo de actividad, el control a ejercerse debe ser lo más completo, técnico y oportuno que sea posible, acudiendo por tanto a quienes pueden brindar a la entidad gubernamental una información especializada sobre los datos tomados principalmente de los estados financieros.
"Como corolario lógico del establecimiento del mencionado sistema, es obvio que el decreto establezca que además de las normas generales sobre auditoria, este deba sujetarse a las "reglas generales que dicte el Superintendente Bancario" esto no significa una supuesta delegación de funciones, pues además de ser un simple contrato cuyo fin es una auditoria externa a las entidades vigiladas, que solo apoya y no suple el control normal que el Superintendente debe continua1º ejerciendo, la firma de auditores no tiene una relación de dependencia del mencionado funcionario, pues este no contrata con un empleado suyo, simplemente, como es lógico, la labor a desarrollarse, por ir en beneficio de la función que le es propia, se nutre de los principios generales que el Superintendente Bancario determine. Tampoco es misión de la firma de auditores tomar decisiones sobre los procedimientos encontrados o sancionar a las entidades auditadas, ya que ella en sí misma no es un mecanismo de control, sino que su función se limita a informar al Superintendente Bancario la situación financiera de las diferentes entidades, funcionario éste que en el ejercicio de su atribución de control, tomará las medidas que considere pertinente.
"La noción de no corresponder la firma de auditores a empleados o dependientes del Superintendente, es ratificada en el artículo 4° del mencionado Decreto 2786 de 1982 al estipular que los gastos correspondientes a estos contratos serán cobrados por el Superintendente Bancario a las entidades auditadas" (fls. 32, 33 y 34 C. núm. 1).
Surtido el traslado al Ministerio Público, el Fiscal Tercero de esta Corporación solicitó la nulidad total del Decreto 2786 del 24 de septiembre de 1982, porque:
"Las normas acusadas son violatorias de la Carta así ellas tengan la más sana intención por cuanto la competencia de la Superintendencia Bancaria está determinada mediante leyes expedidas por el Congreso y es lógico que la forma como ejerce su control no puede ser variada por un reglamento del ejecutivo. Asignar las funciones de control a una Auditoria externa en forma permanente contraría el orden normal de competencia atribuida por la ley a este organismo. La Ley 45 de 1923 creó la Superintendencia Bancaria y le asignó las funciones de Control en forma directa sobre los establecimientos de crédito. No puede por lo tanto un decreto reglamentario crear un organismo paralelo o asignarle a una sociedad o a un grupo distinto las funciones asignadas por el Congreso a la Superintendencia Bancaria.
"Como así lo hizo violó el orden normal de competencia previsto en la Constitución y la ley. Para el Ministerio Público no solo los artículos acusados son nulos sino todo el contexto del decreto puesto que al amparo de este estatuto se subvertiría la competencia normal que le corresponde a la Superintendencia Bancaria para entregarla de pronto a través no de un servicio público sino de un acto de origen contractual a auditores, grupos o compañías ajenas a la prestación del servicio público.
"El Ministerio Público considera que las pretensiones del actor están llamadas a prosperar y que todo el contexto del decreto es nulo porque de quedar supérstite el artículo 3°, por ejemplo, la Superintendencia podría contratar auditares externos no previstos en las leyes que le dieron la competencia para efectuar el control a través de funcionarios cuyos cargos, funciones y remuneraciones son creados por ley y no mediante contratos de prestación de servicios de control o de auditare. Como la acción de nulidad es apenas impulsora del control jurisdiccional, una vez que éste se ejerce no puede quedar limitado, como en la acción de plena jurisdicción, por las pretensiones del actor Lino que él se extiende a todo el contexto del estatuto acusado en guarda de la legalidad total. Es por ello que el Ministerio Público solicita la nulidad total del estatuto acusado" (fls. 38, 39 C. núm.1)
SE CONSIDERA:
El numeral 15 del artículo 120 de la Carta, dispone:
"Artículo 120. Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa:
“……………………………………………………………………………………………….
"15. Ejercer la inspección necesaria sobre los demás establecimientos de crédito y las sociedades mercantiles, conforme a las leyes".
Del texto de la norma transcrita se infiere que la inspección y vigilancia sobre los establecimientos de crédito y sobre las entidades que manejan el ahorro privado, corresponde al Presidente de la República; y la Superintendencia Bancaria de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 45 de 1923, tiene a su cargo la supervigilancia de todos aquellos establecimientos bancarios. Someter a las entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria a un auditare forzoso por parte de empresas comerciales diferentes al Estado cuando éste a través de sus funcionarios y de su propia organización administrativa, es quien debe ejercer las funciones de auditare correspondientes, se subvertiría la competencia normal que le corresponde a la Superintendencia Bancaria.
Así quedó expuesto en el Auto del 1° de marzo de 1983 en el cual se decretó la suspensión provisional, cuando se manifestó:
"Para el primero, segundo y tercer cargo es necesario aplicar un proceso deductivo y de interpretación para concluir como lo hace el demandante, que se ha incurrido en la violación alegada, lo que no da base para que se pueda aplicar la medida cautelar de la suspensión provisional, que no tolera procesos mentales deductivos o de interpretación sino que exige una aparente y clara violación objetiva de la norma que se dice desconocida.
"Pero en cambio con relación al artículo 120 numeral 15 de la Constitución Nacional es claro el hecho de que someter a las entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria a un auditare forzoso por parte de empresas comerciales diferentes al Estado cuando es éste a través de sus funcionarios y de su propia organización administrativa, quien debe ejercer las funciones de inspección correspondientes, contraría abiertamente el sentido y el texto de la norma constitucional y por lo tanto lo previsto en los artículos acusados da lugar a estimar en forma objetiva que se viola flagrante-mente el numeral 15 del artículo 120 de la Carta" (fls. 25 y 26 Cd. núm. 1).
Como se observa, lo expuesto en la citada providencia es más que suficiente para que sin necesidad de ningún argumento adicional se acceda a lo pretendido en la demanda, pues la violación es manifiesta, tal como lo exige el artículo 94 del Código Contencioso Administrativo (antiguo) y además en la fecha no se han presentado nuevas circunstancias que puedan modificar la decisión adoptada.
El Decreto Nº 2786 del 24 de septiembre de 1982 dictado por el Gobierno en uso de las facultades conferidas por los numerales 14 y 15 del artículo 120 de la Constitución Nacional, es del orden ejecutivo, en el cual establece las funciones que deben cumplir a partir del 1° de enero de 1983, las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, excepto las urbanizadoras y constructoras; por tanto no puede denominarse reglamentario, por cuanto está señalando las funciones que deben cumplir las entidades citadas en el artículo 1° del decreto mencionado.
Por decreto reglamentario se entiende aquel dictado por el Gobierno con el fin de establecer el desarrollo de una norma de carácter sustantivo, situación que no se contempla en el caso sub. judice, en razón de que en él se estatuye una orden ejecutiva.
Por último, en relación con la solicitud de nulidad total del decreto citado formulada por la Fiscalía Tercera en su concepto, la Sala se abstiene de acceder a la pretensión hecha por la Fiscalía por cuanto ello conlleva conocer más allá de lo pedido por la parte actora en su demanda, es decir, fallar extra petita.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA:
DECLARASE la nulidad de los artículos 1, 2, y 4 del Decreto 2786 del 24 de septiembre de 1982, dictado por el Gobierno Nacional. (1)
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y ARCHIVESE.
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Carmelo Martínez Conn, Víctor Corredor Rodríguez, Enrique Low Murtra, Gustavo Humberto Rodríguez, Jorge A. Torrado Torrado - Secretario.
(1) NOTA DEL DIRECTOR: Derecho Colombiano, Tomo XLVI Nº 252 (Diciembre de 1982), pág. 536.