100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030032229AUTOSala de lo Contenciosos Administrativo6010199007/03/1990AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo___6010__1990_07/03/1990300322271990POTESTAD REGLAMENTARIA - Exceso al modificar norma diferente a la invocada / HIDROCARBUROS - Distribución Las almacenadoras de gas propano (GLP) no pueden ser reglamentadas con invocación de la Ley 39 de 1987 puesto que ésta solamente hace referencia a las almacenadoras de los combustibles líquidos derivados del petróleo con expresa exclusión de las de Gas Licuado del petróleo. Si bien, pudiera resultar que el Gobierno tiene la facultad de regular el funcionamiento de dichos establecimientos, ella a primera vista no surge de la Ley 39. Se ve claramente que la facultad reglamentaria en este caso no se desprende de la citada ley, por cuanto existe contradicción entre el epígrafe del Decreto cuando dice que se reglamenta parcialmente la Ley 39, siendo así que ésta excluye precisamente lo que se pretendió reglamentar en aquél, que se refiere en su totalidad al funcionamiento de las almacenadoras de GLP.

POTESTAD REGLAMENTARIA - Exceso al modificar norma diferente a la invocada / HIDROCARBUROS - Distribución

Las almacenadoras de gas propano (GLP) no pueden ser reglamentadas con invocación de la Ley 39 de 1987 puesto que ésta solamente hace referencia a las almacenadoras de los combustibles líquidos derivados del petróleo con expresa exclusión de las de Gas Licuado del petróleo. Si bien, pudiera resultar que el Gobierno tiene la facultad de regular el funcionamiento de dichos establecimientos, ella a primera vista no surge de la Ley 39. Se ve claramente que la facultad reglamentaria en este caso no se desprende de la citada ley, por cuanto existe contradicción entre el epígrafe del Decreto cuando dice que se reglamenta parcialmente la Ley 39, siendo así que ésta excluye precisamente lo que se pretendió reglamentar en aquél, que se refiere en su totalidad al funcionamiento de las almacenadoras de GLP.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO

Bogotá, D.E., siete (07) de marzo de mil novecientos noventa (1990)

Radicación Número: 6010

Actor: JOSE MARIA DEL CASTILLO ABELLA

Demandado:

Referencia:

Por encontrarse presentada en debida forma, se admitirá la demanda de nulidad del Decreto 2613 de 14 de noviembre de 1989 presentada por JOSE MARIA DEL CASTILLO ABELLA.

El apoderado solicitó la determinación del monto a consignar para garantizar los gastos del proceso. Como en este caso se trata de una acción pública no amerita que se de aplicación a lo dispuesto por el art. 46 numeral 4º del Decreto 2304 de 1989.

De otra parte, el actor en el capítulo X del libelo demandatorio solicita la suspensión provisional en los siguientes términos:

En efecto, la ley 39 de 1987, clasificó y definió a los distribuidores de combustibles líquidos derivados del petróleo. Pero el legislador al entrar a definir los conceptos de distribuidor mayorista y Minorista excluyó de manera expresa, a quienes almacenaran, distribuyeran y expendieran el gas licuado del petróleo o gas propano G.L.P.

De tal manera que cuando los artículos 4º y 5º le entregaron al Gobierno la facultad de otorgar ... las licencias de los distribuidores de petróleo y sus derivados, de acuerdo con la clasificación y normas que dicte el Gobierno Nacional y Para determinar... las sanciones a que haya lugar para los distribuidores de combustibles líquidos derivados del petróleo, tal mandato excluía a los distribuidores del gas licuado GLP, mayoristas o minoristas, por cuanto, precisamente frente a estos distribuidores, el legislador los había excluido.

A pesar de que la excepción es clara, expresa y no admite lugar a dudas de ninguna naturaleza, el Gobierno Nacional a través del acto acusado, Y diciendo hacer uso de las facultades que le confiere el numeral 3º del artículo 120 de la Carta pretendió ... reglamentar el funcionamiento y operación de estas plantas de almacenamiento y entrega de cupos de gas propano GLP.

Y en efecto lo hace. Así, el articulo primero determina que se entiende por almacenador y de su definición se concluye que se le da el carácter de distribuidor mayorista. Y los artículos siguientes señalan las condiciones que deben cumplir las almacenadoras para que el Ministerio de Minas y Energía les conceden su licencia de funcionamiento. Finalmente anuncia las sanciones de que puede ser objeto los Almacenadores.

Por consiguiente, al haber reglamentado el Gobiemo Nacional una materia que la ley que pretendía reglamentar, Previamente había excluido de manera expresa, Constituye, más que un exceso en el uso de la potestad reglamentaria, la usurpación de una facultad que la Ley 39 de 1987 en forma concluyente no solo no se le entregó, sino que de manera categórica había excluido,si la ley excluyó del concepto de distribuidor mayorista o minorista a quienes almacenan y distribuyen el gas licuado del petróleo GLP, no es entendible, que el Gobierno Nacional pretenda reglamentar esa ley, precisamente en esa materia. Pero como así ocurrió y la violación es claramente manifiesta, deberá suspenderse el acto acusado. (Fls. 11, 12 y 13).

LA SALA CONSIDERA:

El artículo 152 C. C.A., dispone respecto de la procedencia de la suspensión Provisional:

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Se observa que la ley que se dice violada, por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución del petróleo y sus derivados, en el artículo 2º define a través de quienes se hace esa distribución así: Gran Distribuidor mayorista: La Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol).

Distribuidor mayorista: Toda persona natural o jurídica que a través de una planta de abastecimiento construida con el lleno de los requisitos legales, almacene y distribuya al por mayor combustibles líquidos derivados del petróleo, con excepción del gas licuado del mismo GLP. (Subrayas fuera del texto).

Distribuidor minorista: toda persona natural o jurídica que expenda directamente, al consumidor combustibles líquidos derivados del petróleo, con excepción del gas licuado del mismo (GLP), por intermedio de estaciones de servicio propias o arrendadas.

Ahora bien, el Decreto Reglamentario en su encabezamiento dice expresamente por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones relacionadas con las almacenadoras de Gas Propano (GLP).

Como se observa, en el Decreto demandado se utiliza el término Almacenadoras que en realidad corresponde en la ley al de Distribuidor Mayorista ya que por definición éste almacena los productos, pero con la expresa excepción legal del GLP, razón por la cual es evidente que en la expedición del decreto acusado, que se refiere íntegramente al funcionamiento de las almacenadoras, el ejecutivo rebasó la facultad reglamentaria de que goza según el artículo 120 numeral 3º de la carta.

Las Almacenadoras de GLP no pueden ser reglamentadas con invocación de la Ley 39 de 1987 puesto que ésta solamente hace referencia a las almacenadoras de los combustibles líquidos derivados del petróleo con expresa exclusión de las de Gas Licuado del Petróleo.

Si bien, en gracia de discusión, pudiera resultar que el Gobierno tiene la facultad de regular el funcionamiento de dichos establecimientos, ella a primera vista no surge de la Ley 39. Se ve claramente que la facultad reglamentaria en este caso no se desprende de la citada ley, por cuanto existe contradicción entre el epígrafe del Decreto cuando dice que se reglamenta parcialmente la Ley 39, siendo así que ésta excluye precisamente lo que se pretendió reglamentar en aquél, que se refiere en su totalidad al funcionamiento de las almacenadoras de GLP.

Otra cosa, es que quizá existan normas que le den la facultad de reglamentar el almacenamiento de GLP; sin embargo, como la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es rogada y no de oficio, procede la suspensión provisional, por cuanto en la expedición del Decreto, el ejecutivo no solo se excedió sino que contrarió lo dispuesto en la ley invocada.

Ahora bien, el epígrafe adiciona y se dictan otras disposiciones, lo que constituye una impropiedad por cuanto, según se puede observar, el texto del acto demandado no incluye disposición alguna diferente a las relativas a las almacenadoras de gas propano. Pudo ser que el Ejecutivo hubiera tratado de asegurar la legalidad del Decreto Reglamentario jugando dos cartas al tiempo, y, al efecto, se fundó para la expedición del Decreto en una ley que si bien está vigente, no era la acertada por la excepción expresamente contenida en ella, y de otro lado recurrió a la fórmula general y se dictan otras disposiciones, que no tiene nada que ver con su contenido, porque éste no trata de nada distinto a la materia a que se refiere la Ley 39 de 1987, precisamente, se repite, excluyendo a las almacenadoras de gas licuado del petróleo GLP.

En consecuencia el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE

Por reunir los requisitos de ley se admite la demanda de nulidad presentada por JOSE MARIA DEL CASTILLO ABELLA.

En consecuencia, dispone:

1. Notifíquese la admisión de esta demanda al Ministerio de Minas y Energía y al Ministerio Público.

2. Fíjese el presente negocio en lista por el término de cinco (5) días para los efectos del art. 207 C.C.A.

3. Ofíciese por la Secretaría al Ministerio de Minas y Energía con el objeto de que se alleguen los antecedentes administrativos dentro de un término de quince (15) días hábiles (art. 46 Decreto 2304 de 1989).

4. Suspéndese provisionalmente el Decreto 2613 de 1989.

Notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha dos (2) de marzo de mil novecientos noventa (1990).

CARLOS BETANCUR JARAMILLO, PRESIDENTE DE LA SALA, GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO, ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO, JULIO CESAR URIBE ACOSTA, AUSENTE, FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO

SALVAMENTO DE VOTO

POTESTAD REGLAMENTARIA / HIDRODROCARBUROS - Distribución

Si bien el Gobierno no podía dictar el Decreto 2613 con apoyo en la Ley 39, sí podía hacerlo con bases en otras leyes, en especial la 1 de 1984, la cual le dio a la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Minas la facultad de estudiar y preparar Ios reglamentos y normas técnicas que regulan las diferentes actividades de la industria de los hidrocarburos; y a la División de Combustibles una competencia similar para regular el comercio de dichos combustibles.

La cita en el enunciado de un Decreto Reglamentario de la ley que dice reglamentar no es forma sustancial sino meramente accidental, carente por sí sola de efectos invalidantes, si por el contenido mismo del decreto se puede determinar cuál es la ley reglamentada.

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D.E., marzo catorce (14) de mil novecientos noventa (1990)

Radicación Número: 6010

Actor: JOSE MARIA DEL CASTILLO ABELLA

Con todo respeto me separo de la decisión mayoritaria adoptada en el auto de 7 de marzo del presente año, mediante el cual se suspendió provisionalmente el Decreto 2613 de 1989 dictado por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones relacionadas con las almacenadoras de gas propano (GLP).

Como motivo fundamental la Sala sostuvo:

Las Almacenadoras de GLP no pueden ser reglamentadas con invocación de la Ley 39 de 1987 puesto que ésta solamente hace referencia a las almacenadoras de los combustibles líquidos derivados del petróleo con expresa exclusión de las de Gas Licuado del petróleo.

Si bien, en gracia de discusión, pudiera resultar que el Gobierno tiene la facultad de regular el funcionamiento de dichos establecimientos, ella a primera vista no surge de la ley 39. Se ve claramente que la facultad reglamentaria en este caso no se desprende de la citada ley, por cuanto existe contradicción entre el epígrafe del Decreto cuando dice que se reglamenta parcialmente la Ley 39, siendo así que ésta excluye precisamente lo que se pretendió reglamentar en aquél, que se refiere en su totalidad al funcionamiento de las almacenadoras de GLP.

Otra cosa, es que quizá existan normas que le den la facultad de reglamentar el almacenamiento de GLP; sin embargo, como la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es rogada y no de oficio, procede la suspensión provisional, por cuanto en la expedición del Decreto, el ejecutivo no sólo se excedió sino que contrarió lo dispuesto en la ley invocada.

Ahora bien, el epígrafe adiciona y se dictan otras disposiciones, lo que constituye una impropiedad por cuanto, según se puede observar, el texto del acto demandado no incluye disposición alguna diferente a las relativas a las almacenadoras de gas propano. Pudo ser que el Ejecutivo hubiera tratado de asegurar la legalidad del Decreto reglamentario jugando dos cartas al tiempo, y, al efecto, se fundó para la expedición del Decreto en una ley que si bien está vigente, no era la acertada por la excepción expresamente contenida en ella, y de otro lado recurrió a la fórmula general y se dictan otras disposiciones, que no tiene nada que ver con su contenido, porque éste no trata de nada distinto a la materia a que se refiere la Ley 39 de 1987, precisamente, se repite, excluyendo a las almacenadoras de gas licuado del petróleo GLP.

1. Para el suscrito el asunto no es tan claro como lo ve la Sala y menos con el argumento central que la ley que dice reglamentar el Decreto 2613 no contempla el GLP, o gas licuado del petróleo. Pues sí lo contempla y, precisamente al excepcionarlo de la reglamentación contenida en la misma ley, dio a entender que debía dictarse un reglamento especial, propio para ese tipo de combustible que venía sometido a un régimen diferente.

2. En gracia de discusión puede aceptarse que si bien el Gobierno no podía dictar el Decreto 2613 con apoyo en la Ley 39, sí podía hacerlo con bases en otras leyes, en especial la 1a. de 1984, la cual le dio a la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Minas la facultad de estudiar y preparar los reglamentos y normas técnicas que regulan las diferentes actividades de la industria de los hidrocarburos (artículo 23, literal e); y a la División de Combustibles una competencia similar para regular el comercio de dichos combustibles (24, literal c).

3. Para el suscrito la cita en el enunciado del Decreto 2613 de la Ley 39 que dice reglamentar, aunque fuera errada, no sería motivo suficiente para declarar su nulidad y menos con el argumento de que esta jurisdicción es rogada y no de oficio. Esto se entendería si la suspensión se hubiera decretado con fundamento en causal no alegada o por motivo legal diferente. Pero tal cosa no sucedió aquí. La Sala suspendió con sujeción a lo alegado. Si no lo hubiera hecho, por considerar que la causal no era suficiente para suspender, se le habría dado acatamiento, precisamente, al principio de Injusticia rogada.

4. La cita en el enunciado de un decreto reglamentario de la ley que dice reglamentar no es forma sustancial sino meramente accidental, carente por sí sola de efectos invalidantes, si por el contenido mismo del decreto se puede determinar cuál es la ley reglamentada. En materia de suspensión provisional tampoco se puede rendir un culto exagerado a las formas de ley.

Para que el juez decrete la suspensión provisional de una norma debe aceptar que ésta viola en forma flagrante u ostensible el ordenamiento superior. violación que debe deducirse de la confrontación entre los textos y no gracias a complicados ejercicios de argumentación.

Si esa infracción no es directa, como sucede aquí, debió dejarse la calificación para la sentencia, luego de oídas las partes y el Ministerio Público. En eventos similares esa definición prematura puede implicar un prejuzgamiento sobre el fondo mismo de la controversia.

Con todo respeto.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO