Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Enrique Low Murtra

Norma demandada:  Artículo 2o. del Decreto Reglamentario 3819 de diciembre 30 de 1982

Demandante:  Héctor Gallego Osorio.

RETENCION EN LA FUENTE. - La Ley sólo ha autorizado a la administración a hacer retención sobre salarios. No permite otros pagos laborales distintos de salarios. SALARIO. Definición. Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo que no constituye salario. ACTO ADMINISTRATIVO. ANULADO 0 SUSPENDIDO. PROHIBICION DE REPRODUCIRLO. (Artículo 99 Código Contencioso Administrativo). En forma expresa la Ley 167 de 1941 o Código Contencioso Administrativo, en su artículo 99 prohíbe la reproducción)n de actos administrativos suspendidos por los Tribunales o por el Consejo de Estado si conserva la esencia de las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia hayan desaparecido en sus fundamentos legales de la anulación o suspensión.

Declárase la nulidad de las siguientes frases de¡ artículo 2o. del Decreto 3819 de diciembre 30 de 1982 expedido por el Gobierno Nacional.

"I. ORDINAL 2o.

"A) 'Y pagos constitutivos de salario en exceso de las prestaciones sociales mínimas a que se refiere el Código Sustantivo del Trabajo'.

"B) Respecto de los pagos constitutivos de salario en exceso de las prestaciones legales mínimas.

“2. ORDINAL 3o. - Literal A

"Se toma la totalidad de los ingresos laborales gravabas".

CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección

Cuarta. - Bogotá, abril seis 16) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero Ponente: Doctor Enrique Low Murtra.

Referencia: Radicación: 10.192. Nulidad del artículo 2o. del Decreto Reglamentario 3819 de diciembre 30 de 1982 expedido por el Gobierno Nacional. Demandante: Héctor Gallego Osorio.

El ciudadano Héctor Gallego Osorio demandó en acción pública de nulidad el artículo 2o. del Decreto Reglamentario 3819 de Diciembre 30 de 1982 o en Subsidio las siguientes frases del mencionado artículo en sus ordinales 2o. y 3o.:

" 1. Ordinal 2o.

"A) 'Y pagos constitutivos de salario en exceso de las prestaciones sociales mínimas a que se refiere el Código Sustantivo del Trabajo'.

“B) 'Respecto de los pagos constitutivos de salario en exceso de las prestaciones legales mínimas'.

"2. Ordinal 3o. - literal A

"Se toma la totalidad de los ingresos laborales gravables".

Como argumento básico el actor alega que el Decreto 3819 de 1982, en las frases acusadas, reproduce normas que habían sido anuladas por esta misma Corporación y que corresponden al Decreto Reglamentario 2800 de 1975.

PARA DECIDIR SE CONSIDERA:

1. Cabe anotar en primer lugar que la violación alegada fue tan ostensible que el suscrito conductor del proceso suspendió las normas acusadas con el siguiente argumento:

"No sólo es flagrante la contradicción entre la norma acusada y la que se dice contrariada. Existe además un desconocimiento injustificado, por parte de la administración, de la sentencia del 27 de abril de 1978 de esta misma Sala.

"La ley sólo ha autorizado a la administración a hacer retención sobre salarios. No permite que la retención cubra otros pagos laborales distintos de salarios. Fue por eso que el Consejo dijo en la célebre sentencia a que hace referencia el actor:

" 'El señor Agente del Ministerio Público, doctor Jorge Dangond Flores, en su concepto de fondo, expresa:

" 'A juicio de la Fiscalía, no hay motivo alguno para pensar que la Ley 38 de 1969 se refiere a una definición de salario diferente a la que traen los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. La Ley 38 no hace distinción alguna pues simplemente, y en términos muy generales, habla de pagos por concepto de salarios y por otra parte, cabe anotar que la naturaleza del vocablo 'salario' no cambia el hecho de que el Decreto 2053 de 1974 considere, para efectos tributarios, los pagos hechos por tal concepto.

" 'Además, no parece que el articulo 72 del Decreto 2053 de 1974 consagre implícitamente una definición de salario diferente a la que estatuyen los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Por el contrario, si hay, tácitamente, alguna definición, no es otra que la del Código Laboral. En efecto, ‘las rentas de los trabajadores que el artículo 72 del Decreto 2053 de 1974 señala como exentas son precisamente aquellas prestaciones sociales que, según el Código Laboral, no constituyen salario, tales como las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad, los gastos de entierro, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación o invalidez, el seguro por muerte, la prima de servicios de los trabajadores particulares y la de navidad del sector público, las vacaciones, el subsidio familiar, los viáticos extraordinarios, los gastos de representación, etc.

" 'De acuerdo con lo anterior, cuando la ley autoriza la retención sobre 'salarios' no debe tomarse como base para aplicar los porcentajes correspondientes a los pagos 'no gravables pues los primeros forman parte de las prestaciones arriba indicadas y, en lo tocante a los segundos, hay algunos que si constituyen salarios y otros que no encajan dentro de aquella noción, tales como las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del patrono: en síntesis, la base para aplicar las tarifas debe formarse siempre con las que, de conformidad con el Código Laboral, constituyen salarios.

" 'Por lo expuesto, la Fiscalía conceptúa que en los artículos acusados se aprecia una extralimitación de la potestad reglamentaria y, por lo mismo, la Corporación debe declararlos nulos'.

"En cierta medida lo que ha hecho la norma acusada es reproducir normas declaradas como nulas por la sentencia referida sin que la Ley 38 de 1969 haya sido modificada en ese aspecto. Es interesante observar cómo el Decreto Legislativo 3803 de 1982 al referirse a la retención en la fuente no contempla los trabajadores dependientes. En efecto, el artículo 62 establece retención de algunas rentas de capital como intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades, etc. El artículo 63 habla de la retención en la fuente sobre los beneficiarios de UPAC, el artículo 64 habla de la retención en la fuente sobre participaciones en sociedades de responsabilidad limitada o asimiladas".

El auto de suspensión provisional dictado por el suscrito conductor no fue suplicado y quedó en firme.

2. De todo lado el Gobierno Nacional ha dictado ya varios decretos sobre el tenia. Al respecto cabe anotar que el Gobierno Nacional dictó especialmente el Decreto 1660 de 1983 en cuyo enunciado se reglamenta la Ley 38 de 1969, en cuya texto se determina la retención en la fuente sobre salarios y deroga las normas contrarias.

Sin embargo, aún cuando la nulidad solicitada produce en consecuencia muy pocos efectos por sustracción de materia cabe decretarla por cuanto hubo clara violación del artículo 99 de la Ley 167 de 1941.

Por lo expuesto en el Consejo de Estado por medio de la sección cuarta de su sala de lo contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Decrétase la nulidad de las siguientes frases del articulo 2o del Decreto 3819 de Diciembre 30 de 1982 expedido por el Gobierno Nacional:

"1. Ordinal 2o.

"A) 'Y pagos constitutivos de salario en exceso de las prestaciones sociales mínimas a que se refiere el Código Sustantivo del Trabajo'.

"B) Respecto de los pagos constitutivos de salario en exceso de las prestaciones legales mínimas".

"2. Ordinal 3o. - Literal A

"Se toma la totalidad de los ingresos laborales gravables".

Cópiese, publíquese, notifíquese, archívese el expediente y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn, Bernardo Ortiz Amaya, Gustavo Humberto Rodríguez.

Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.