Fecha Providencia | 24/02/1976 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Miguel Lleras Pizarra
Norma demandada: artículo 4° del Decreto reglamentario número 2803 de 21 de diciembre de 1975
Demandante: GUILLERMO GÓMEZ TÉLLEZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
SUSPENSION PROVISIONAL – Procedencia. Requisitos
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero del ponente: MIGUEL LLERAS PIZARRO
Bogotá, D. E., veinticuatro (24) de febrero (02) de mil novecientos setenta y seis (1976)
Radicación número: 3620
Actor: GUILLERMO GÓMEZ TÉLLEZ
Demandado:
Ref.: Admisión de demanda y suspensión provisional.
Don Guillermo Gómez Téllez en ejercicio de la acción popular de nulidad demanda que se anule el artículo 4° del Decreto reglamentario número 2803 de 21 de diciembre de 1975 por medio del cual se reglamentan los Decretos 1988, 2104 y 2868 de 1974 relativos al impuesto sobre las ventas.
Formalmente, la demanda es admisible.
Suspensión provisional
Se señalan como violados los artículos 5° y 11 del Decreto legislativo 1988 de 1974 e, indirectamente, el ordinal 3º del artículo 120 de la Constitución.
La norma acusada es del siguiente tenor:
"En el caso contemplado por el inciso 1º del parágrafo del artículo 59 del Decreto 1988 de 1974 y por el inciso 2º del literal b) del artículo 4° del Decreto 2815 de 1974, se considera que subsiste vinculación económica cuando quiera que la enajenación se produce entre vinculados económicos, a través de terceros no vinculados".
El actor estima que el busilis consiste en la frase: "a través de terceros no vinculados".
El artículo 5° del Decreto legislativo 1988 de 1974 es así:
"El impuesto se causa:
"a) En las ventas, incluidas las de mercancías importadas, en la fecha de emisión de la factura u otro documento equivalente y, a falta de éstos, en el momento de la entrega; aunque se haya pactado reserva de dominio o condición resolutoria; en la del retiro de los bienes propios, mencionado en el ordinal b), del artículo 3º; y a tiempo de la nacionalización, en el caso de las importaciones;
"b) En la prestación de servicios, en el momento de la emisión de la factura u otro documento equivalente y, a falta de éstos, en el de terminación de los servicios.
"Parágrafo. En el caso de vinculación económica, tal como adelante se define, el impuesto se causa tanto al momento de la primera entrega como en toda entrega posterior.
En el caso de fabricación por encargo, el impuesto se causa tanto al momento de la entrega por parte del fabricante al comitente como al de la entrega que éste hiciere luego a otro".
El literal b) del artículo 4º del Decreto reglamentario 2815 de 1974 es así:
"El impuesto sobre las ventas se causará:
"b) En el momento de la entrega real o simbólica de la mercancía a cualquier título traslaticio de dominio y en general en los pagos de cualquier obligación, hechos en especie por parte del productor o importador o por parte de un vinculado económico de éstos, al intermediario, al consumidor o a otro responsable, aunque se convenga reserva de dominio, pacto de retroventa o condición resolutoria.
"En el caso de vinculación económica, el impuesto se causa no sólo en la entrega del productor o importador al vinculado, sino en la entrega de éste a sus propios vinculados y así sucesivamente, inclusive hasta cuando la enajenación se produzca en favor de un tercero no vinculado.
El artículo 11 del Decreto legislativo 1988 de 1974 reza así:
"Para efectos de dicho impuesto (el de las ventas) se entiende que existe vinculación económica, en los casos contemplados en el capítulo XI del título primero del libro segundo del Código de Comercio. También existe vinculación económica:
"1. Entre las empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en un cincuenta por ciento (50%) o más a la misma persona.
"2. Entre las empresas cuyo capital pertenezca en un (50%) o más a personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad o primero civil.
"3. Entre la empresa y el socio, accionista o comunero que posea el cincuenta por ciento (50%) o más del capital social y entre aquélla y los socios que tengan derecho a administrarla.
Los artículos pertinentes del Código de Comercio rezan así:
"Artículo 260. Las sociedades subordinadas pueden ser filiales o subsidiarias. Se considerará filial la sociedad que esté dirigida o controlada económica, financiera o administrativamente por otra, que será la matriz. Será subsidiaria la compañía cuyo control o dirección lo ejerza la matriz por intermedio o con el concurso de una o varias filiales suyas, o de sociedades vinculadas a la matriz o a las filiales de ésta.
"Artículo 261. Se considerará subordinada la sociedad que se encuentre, entre otros, en los siguientes casos:
"1º Cuando el cincuenta por ciento o más del capital pertenezca a la matriz, directamente, o por intermedio o en concurrencia con sus subordinadas, o con las filiales o subsidiarias de éstas.
"2° Cuando las sociedades mencionadas en el ordinal anterior tengan, conjunta o separadamente, el derecho de emitir los votos constitutivos del quorum mínimo decisorio en la junta directiva, si la hubiere; y
“3° Cuando las sociedades vinculadas entre sí participen en el cincuenta por ciento o más de las utilidades de la compañía, así sea por prerrogativas o pactos especiales. Se entenderá que hay vinculación de dos o más sociedades cuando existan intereses económicos, financieros o administrativos entre ellas, comunes o recíprocos, así como cualquier situación de control o dependencia.
Aunque el Decreto 2815 en su artículo 3° reglamentó minuciosamente lo que tiene que ver con la vinculación económica prevista en el Decreto legislativo 1988 de 1974, en el momento de examinar sobre la suspensión provisional no es pertinente transcribir aquellas reglas, porque el acto impugnado es de igual jerarquía, reglamentario.
Qué se entiende por vinculado económico, está ampliamente explicado en el decreto legislativo original y en el Código de Comercio al que se remite el primero. La reglamentación siguiente contenida en el citado Decreto 2815 de 1974, aunque superflua, es bien explícita en cuanto llama la atención acerca de la circunstancia según la cual la cadena de excepciones en cuanto hace a la causación del impuesto, por vinculación económica, cesa en el primer momento en que un comprador del bien gravado no sea vinculado económico con su vendedor. La regla según la cual esa desvinculación que se produce por precepto de jerarquía legal, reaparece en cuanto más tarde aparezca algún comprador económicamente vinculado con el primer vendedor, es complicada filigrana de orden reglamentario que a primera vista contradice todo el sistema de jerarquía legal, como puede concluirse de la mera comparación de los textos que ya se transcribieron. El renacimiento de la excepción no puede producirse por la vía reglamentaria, sería necesaria una ley que modificara las descripciones minuciosas del Decreto legislativo 1988 de 1974.
El examen de otros aspectos de este asunto deberá dejarse para la sentencia.
En consecuencia,
Se resuelve
1º Admítese la demanda.
2° Notifíquese al Fiscal.
3° Fíjese en lista por el término legal.
4° Comuniqúese al Ministro de Hacienda y Crédito Público.
5° Suspéndese provisionalmente la vigencia del artículo 4º del Decreto reglamentario número 2803 de 21 de diciembre de 1975.
Este negocio no necesita papel sellado según el artículo 13 de la Ley 2ª de 1976
Cópiese, publíquese, notifíquese y cúmplase.
MIGUEL LLERAS PIZARRO. ALVARO ESCOBAR HENRIQUEZ, SECRETARIO