Fecha Providencia | 01/03/1983 |
Fecha de notificación | 01/03/1983 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Bernardo Ortiz Amaya
Norma demandada: Decreto 2786 de 1982
Demandante: DAVID LUNA BISBAL
SUSPENSION PROVISIONAL – Procedencia / SUPERINTENDENCIA BANCARIA – Reglamentación de auditaje forzoso a las entidades sujetas a su vigilancia
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejo ponente: BERNARDO ORTIZ AMAYA
Bogotá, D.E. primero (01) de marzo (03) de mil novecientos ochenta y tres (1983)
Radicación numero:
Actor: DAVID LUNA BISBAL
Demandado :
Referencia: Expediente N° 10.077
Por hallarse ajustada a la Ley habrá de admitirse la demanda instaurada ante esta Corporación, en ejercicio de la acción pública de nulidad, por el ciudadano abogado David Luna Bisbal para obtener la nulidad de los artículos l°, 2° y 4° del Decreto 2786 de septiembre 24 de 1982.
Pero como el demandante solicita simultáneamente la suspensión provisional de las normas acusadas es necesario entrar a considerar y resolver sobre lo pedido, lo que se procede a hacer en la siguiente forma:
El texto de las normas acusadas es el siguiente;
"Artículo 1o. A partir del 1° de enero de 1983, todas las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, excepto las urbanizadoras y constructoras, deberán utilizar de manera permanente los servicios de firmas de auditoría externa contratadas por la Superintendencia Bancaria, para el mejor cumplimiento de las funciones de ésta, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del presente decreto.
"Artículo 2° La auditoría externa a que se someten las entidades de que trata el artículo anterior, además de efectuarse conforme a las normas de auditoría generalmente aceptadas, estará sujeta a las reglas generales que dicte el Superintendente Bancario.
"Artículo 3° La Superintendencia Bancaria cobrará a las entidades auditadas los gastos que demanden los servicios previstos por el artículo 3 del presente decreto. Los contrarios a que el mismo se refiere se someterán a las disposiciones legales vigentes".
El actor en su demanda considera que los artículos transcritos violan en forma ostensible los artículos 20, 63, 76 ordinal 9°. y 120 ordinal 15 de la Constitución Nacional, para cada uno de los cuales elabora un concepto de violación en la siguiente forma:
El actor en su demanda considera que los artículos transcritos violan en forma ostensible los artículos 20, 63, 76 ordinal 9°. y 120 ordinal 15 de la Constitución Nacional, para cada uno de los cuales elabora un concepto de violación en la siguiente forma:
"PRIMER CARGO: VIOLACION DEL ARTICULO 20 DE LA CONSTITUCION NACIONAL
"Establece este precepto el principio de la competencia de los funcionarios públicos. Los particulares, pueden realizar todo aquello que expresamente no les está prohibido, en cambio, los funcionarios públicos cuando obran en condición de tales no deben, ni pueden hacer sino aquello que expresamente se les indica. Si sobrepasan el ejercicio de sus funciones, incurren en extralimitación y si se abstienen de obrar incurren en omisión, y en ambos casos deben responder tanto administrativa como penalmente.
"Las disposiciones acusadas están asimilando los ciudadanos particulares a los funcionarios públicos y les están asignando funciones propias de estos últimos a los primeros. Es decir, que "firmas de auditoría externa", ni siquiera personas naturales, están siendo revestidas de funciones propias de determinados funcionarios públicos, en el caso presente la Superintendencia Bancaria".
"Se rompe a nuestro juicio el principio de la competencia consagrado en el artículo 20 y se abre la posibilidad de encomendarle a otras "firmas", es decir a empresas con ánimo de lucro, como lo son las "firmas de auditoría externa", que dicho sea de paso en su mayoría son extranjeras, el desempeño o el ejercicio de funciones encomendadas a funcionarios públicos colombianos debidamente posesionados.
"¿A quién haría responsables desde el punto de vista penal y administrativo, la extralimitación o la omisión de estas firmas en sus labores de inspección y vigilancia a las entidades financieras ¿A la Nación o a las sociedades contratadas ".
"SEGUNDO CARGO: VIOLACION DEL ARTICULO 63 DE LA CONSTITUCION NACIONAL
"Complementa este artículo lo preceptuado sobre competencia en el artículo 20 de la misma Carta. No hay empleos públicos ad-hoc y es terminante la norma al exigir "Funciones Detalladas". ¿Cuáles son las funciones públicas detalladas en la ley que deben cumplir "las firmas de auditoría externa" que obran frente a las entidades financieras en la misma forma en que lo hacen ante una firma comercial cualquiera, incurriendo posiblemente en situaciones de incompatibilidad e intereses encontrados A nuestro juicio, las disposiciones acusadas violan ostensiblemente este precepto de orden superior".
"TERCER CARGO: VIOLACION DEL ARTICULO 76. ORDINAL 9°
"La competencia para determinar la estructura administrativa nacional mediante la "creación de Ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos" corresponde al Congreso.
"Las Superintendencias, son organismos adscritos a un ministerio o unidades administrativas que cumplen funciones que corresponden al Presidente de la República y es a ellas a quienes se le ha asignado la inspección y vigilancia, por tanto mal puede darse mediante contrato a firmas o empresas particulares, cuyo costo deben asumir los administrados o sujetos pasivos de la vigilancia".
"CUARTO CARGO: VIOLACION DEL ARTICULO 120, ORDINAL 15
"Tal como quedó anotado en el punto anterior, la "Inspección Necesaria" y la vigilancia sobre los establecimientos de crédito y sobre las entidades que manejan el ahorro privado, corresponde al Presidente de la República y por mandato de la Ley 45 de 1923, se creó la Superintendencia Bancaria para que en forma directa prestara ese servicio o cumpliera esa función a través de sus funcionarios, que son funcionarios públicos y no mediante contratos pagados por los propios sujetos pasivos de la vigilancia con empresas comerciales, en las cuales posiblemente algunas de esas entidades tengan intereses económicos o en otros casos se trate simplemente de firmas multinacionales de auditorias.
"Las razones brevemente expuestas nos indican que los artículos 1, 2 y 4 del referido Decreto No. 2786 del 24 de septiembre pasado, contrarían lo preceptuado en los artículos indicados de nuestra Constitución Política y por lo tanto deben ser declarados nulos".
Para el primero, segundo y tercer cargos es necesario aplicar un proceso deductivo y de interpretación para concluir como lo hace el demandante, que se ha incurrido en la violación alegada, lo que no da base para que se pueda aplicar la medida cautelar de la suspensión provisional, que no tolera procesos mentales deductivos o de interpretación sino que exige una aparente y clara violación objetiva de la norma que se dice desconocida.
Pero en cambio con relación al artículo 120 numeral 15 de la Constitución Nacional es claro el hecho de que someter a las entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria a un auditaje forzoso por parte de empresas comerciales diferentes al Estado cuando es éste a través de sus funcionarios y de su propia organización administrativa, quien debe ejercer las funciones de inspección correspondientes, contraría abiertamente el sentido y el texto de la norma constitucional y por lo tanto lo previsto en los artículos acusados da lugar a estimar en forma objetiva que se viola flagrantemente el numeral 15 del artículo 120 de la Carta.
En consecuencia se resuelve:
1. Admítese la demanda de nulidad instaurada por el doctor David Luna Bisbal, contra los artículos l°, 2° y 4° del Decreto 2786 de septiembre 24 de 1982.
Notifíquese al señor Agente del Ministerio Público.
Comuníquese al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público.
Fíjese en lista por el término de cinco (5) días, para que el Ministerio Público, el demandante o las personas que quieran coadyuvar o impugnar la acción puedan solicitar la práctica de pruebas y hacer valer los demás derechos que la Ley les otorga.
Decrétase la suspensión provisional de los artículos l°, 2° y 4° del Decreto 2786 de septiembre 24 de 1982.
Cópiese y notifíquese.
BERNARDO ORTIZ AMAYA
JORGE A. TORRADO. SECRETARIO