100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030032168SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo10192198312/02/1983SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo____10192_1983_12/02/1983300321661983SUSPENSION PROVISIONAL – Procedencia / RETENCION EN LA FUENTE - Retención sobre salarios / SALARIO – Definición / ACTO ADMINISTRATIVO ANULADO O SUSPENDIDO – Prohibición de reproducirlo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero Ponente: ENRIQUE LOW MURTRA Bogotá, doce (12) de febrero (02) de mil novecientos ochenta y tres (1983) Radicación número: Actor: HECTOR GALLEGO OSORIO Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Sentencias de NulidadEnrique Low MurtraGOBIERNO NACIONALHECTOR GALLEGO OSORIO12/02/1983Decreto 3819 de 1982 Identificadores10030119375true1212120original30117536Identificadores

Fecha Providencia

12/02/1983

Fecha de notificación

12/02/1983

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Enrique Low Murtra

Norma demandada:  Decreto 3819 de 1982

Demandante:  HECTOR GALLEGO OSORIO

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL


SUSPENSION PROVISIONAL – Procedencia / RETENCION EN LA FUENTE - Retención sobre salarios / SALARIO – Definición / ACTO ADMINISTRATIVO ANULADO O SUSPENDIDO – Prohibición de reproducirlo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: ENRIQUE LOW MURTRA

Bogotá, doce (12) de febrero (02) de mil novecientos ochenta y tres (1983)

Radicación número:

Actor: HECTOR GALLEGO OSORIO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: Radicación No. 10.192. Nulidad y suspensión provisional del artículo 2o. del Decreto reglamentario 3819 de diciembre 30 de 1982 expedido por el Gobierno Nacional.

El ciudadano Héctor Gallego Osorio demanda la nulidad de algunas frases incorporadas en el artículo 2o. del Decreto reglamentario 3819 de diciembre 30 de 1982. Solicita igualmente la suspensión provisional de las normas acusadas.

Como la demanda reúne los requisitos de ley deberá admitirse como en efecto se hace en la parte resolutoria de esta providencia.

En relación con la suspensión provisional cabe, en primer término, transcribir los apartes más importantes de la demanda. Dice así el actor:

"... respetuosamente solicito de esa Honorable Corporación se declare la nulidad del Art. 2o. del Decreto Reglamentario 3819 de diciembre 30 de 1982, o en subsidio las siguientes frases del mencionado artículo en sus ordinales 2o. y 3o.

"1. ORDINAL 2°.

"A) 'Y pagos constitutivos de salario en exceso de las prestaciones sociales mínimas a que se refiere el Código Sustantivo del Trabajo'.

"B) 'Respecto de los pagos constitutivos de salario en exceso de las prestaciones legales mínimas'.

"2. ORDINAL 3°. - Literal A

"Se toma la totalidad de los ingresos laborales gravables".

"1. Hechos

"Son hechos de la presente demanda los siguientes:

"1. La Ley 38 de 1969 en sus Artículos 1°. Y 2°. Dice textualmente:

"Artículo 1°.

"Las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas que efectúen pagos o abonos en cuenta, en dinero o en especie, por concepto de salarios o dividendos, estarán obligadas a deducir y retener en dinero, a título de impuesto sobre la renta y complementarios, los porcentajes de dichos pagos o abonos que se señalen de acuerdo con el artículo siguiente". (Subraya el actor).

"Artículo 2°.

El Gobierno determinará mediante Decreto los porcentajes de retención para el año gravable de 1970 y siguientes, tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigente, así como los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tarifas, con el objeto de conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause". (Subraya el actor).

"2. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por los Arts. 120 de la Constitución Nacional y 2o. de la Ley 38/69, expidió en diciembre 18/75 el Decreto reglamentario 2800.

"3. Con fecha 27 de abril de 1978 la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4a., de esa Honorable Corporación, con ponencia del consejero Dr. Jorge Dávila Hernández, expediente No. 3712, declaró la nulidad de las siguientes frases contenidas en los Arts. lo. y 2o. del Decreto reglamentario 2800/75:

"a. Todos los pagos gravables' del Art. lo.

"b. Todas las cantidades gravables y no gravables' del Art. 2o., numeral lo., literal B, párrafo 2°.

"c. Todas las cantidades gravables' del Art. 2°., numeral lo., Literal B, Párrafo 3°

"d. Todas las cantidades gravables y no gravables', Art. 2o., Numeral 2o., Literal A.

"e. Todas las cantidades gravables', Art. 2o., Literal A, Numeral 2o., Párrafo 2°.

"4. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades que le confieren los Arts. 120 de la Constitución Nacional y 2°. de la Ley 38/69, expidió el día 30 de diciembre de 1982 el Decreto reglamentario No. 3819, que en su Art. 2o. establece lo siguiente:

"Artículo 2°.

Las tablas de Retención en la Fuente previstas en el artículo anterior se aplicarán así:

"1. Para trabajadores con salario fijo y prestaciones sociales mínimas a que se refiere el Código Sustantivo del Trabajo, el "valor a retener" mensual-mente, es el indicado frente al intervalo al cual corresponde su salario mensual.

"2. Para trabajadores con salario fijo y pagos constitutivos de salario en exceso de las prestaciones sociales mínimas a que se refiere el Código Sustantivo del Trabajo, el "valor a retener" mensualmente, es el indicado frente al intervalo al cual corresponde su salario mensual. Respecto de los pagos constitutivos de salario en exceso de las prestaciones legales mínimas, el valor a retener es el que resulte de aplicar al respectivo pago, el porcentaje de retención que aparece al frente del intervalo al cual corresponde su salario mensual.

"3. Para trabajadores con salario variable el "valor a retener" se obtendrá así:

"a) Se toma la totalidad de los ingresos laborales gravables recibidos del retenedor en los doce (12) meses inmediatamente anteriores a la fecha del cálculo o en los meses que corresponda si el trabajador laboró para el retenedor menos de doce (12) meses y se divide por doce (12), o por el número de meses laborados según el caso.

"Este cálculo se efectuará en los meses de enero y julio de cada año.

"b) El "valor a retener" mensualmente es el que resulte de aplicar al salario mensual recibido por el trabajador, el porcentaje de retención que corresponde al intervalo que incluya el valor resultante del cálculo descrito en el literal anterior.

"Cuando el trabajador no hubiere laborado para el retenedor en el año inmediatamente anterior, la base para el cálculo a que se refiere el literal a) se hará por analogía con otros trabajadores que cumplan labores semejantes, hasta tanto pueda efectuarse el cálculo previsto en dicho literal. (Subraya el libelista).

II DISPOSICIONES VIOLADAS

"Señalo como violadas las siguientes normas de Derecho:

"1. Arts. 1°. y 2° de la Ley 38/69, citados textualmente en el punto lo. del capítulo

"I" - Hechos.

"2. Art. 99 del CCA, que dice textualmente:

"Artículo 99

"Ningún acto administrativo anulado o suspendido por los tribunales o por el Consejo de Estado podrá ser reproducido por la corporación o el funcionario que lo dictó si conserva la esencia de las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión".

III CONCEPTO DE LA VIOLACION

"1. Es claro y evidente que el Legislador estableció en la Ley 38/69, en sus Arts. lo. y 2o. lo siguiente:

"1. Para las personas naturales y jurídicas las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, la obligación de retener a título de impuesto sobre la renta y complementarios, los porcentajes de retención señalados en el Art. 2o. de la misma Ley, sobre los pagos por concepto de "salarios" o "dividendos".

"2. En forma expresa el legislador autorizó al ejecutivo, para que mediante decreto: "Determinara los porcentajes de retención para el año gravable de 1970 y siguientes".

"Es decir, sin esfuerzo alguno se infiere que la competencia del Gobierno en desarrollo de la autorización concedida por el Art. 2o. de la Ley 38/69, se circunscribe única y exclusivamente a determinar los porcentajes de retención, teniendo en cuenta los siguientes factores:

"1. La cuantía de los pagos o abonos

"2. Las tarifas del impuesto vigente

"3. Los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tarifas.

"Extender la retención en la fuente a otros pagos, o ingresos laborales gravables, so pretexto de reglamentar la, norma, constituye un exceso en la potestad reglamentaria que viola no solamente el ordinal 3o. del Art. 120, sino también el Art. 20 de la Constitución Nacional, por extralimitación de funciones.

"2. El numeral 3 del Art. 120 de la Constitución señala al presidente de la República con facultad constitucional propia en su carácter de suprema autoridad administrativa la de "ejercer la potestad reglamentaria", que en ningún caso lo faculta para exceder el sentido o alcance de la Ley que se trata de reglamentar.

"3. En forma expresa, la Ley 167/41, o CCA, en su Art. 99 prohibe la reproducción de actos administrativos suspendidos por los tribunales o por el Consejo de Estado si conserva la esencia de las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia haya desaparecido en sus fundamentos legales de la anulación o suspensión.

"Así las cosas, si esa Honorable Corporación, mediante sentencia de fecha 27 de abril de 1978, expediente 3712, con ponencia del consejero Dr. Jorge Dávila Hernández, decretó la nulidad de las frases contenidas en el Dec. Reg. 2800/75, se viola en forma ostensible el precepto contenido en el Art. 99 CCA al reproducir textos que conserven la esencia de las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, sin que posteriormente a la sentencia hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.

"De lo anteriormente expuesto, se infiere la ostensible violación de los preceptos legales y constitucionales por parte del reglamento, tanto al pretender extender la retención en la fuente o pagos diferentes a "salarios", extendiéndolo a otros "ingresos laborales gravables"; como por el hecho de reproducir disposiciones anuladas con anterioridad por esa Honorable Corporación.

IV. SUSPENSION PROVISIONAL

"En razón a cumplirse los presupuestos establecidos en el Art. 94 del CCA, y ser manifiesta la violación de la norma superior de derecho por parte del reglamento, respetuosamente solicito que antes de dictarse el auto admisorio de la demanda se decrete la suspensión provisional de la norma acusada".

Consideraciones:

No solo es flagrante la contradicción entre la norma acusada y la que se dice contrariada. Existe además un desconocimiento injustificado, por parte de la administración, de la sentencia del 27 de abril de 1978 de esta misma Sala.

La ley solo ha autorizado a la administración a hacer retención sobre salarios. No permite que la retención cubra otros pagos laborales distintos de salarios. Fue por eso que el Consejo dijo en la célebre sentencia a que hace referencia el actor:

"el señor Agente del Ministerio Público, doctor Jorge Dangond Flores, en su concepto de fondo, expresa:

"A juicio de la Fiscalía, no hay motivo alguno para pensar que la Ley 38 de 1969 se refiere a una definición de salario diferente a la que traen los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. La Ley 38 no hace distinción alguna pues simplemente, y en términos muy generales, habla de pagos por concepto de salarios y por otra parte, cabe anotar que la naturaleza del vocablo "salario" no cambia el hecho de que el Decreto 2053 de 1974 considere, para efectos tributarios, los pagos hechos por tal concepto.

"Además, no parece que el artículo 72 del Decreto 2053 de 1974 consagre implícitamente una definición de salario diferente a la que estatuyen los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Por el contrario, si hay, tácitamente, alguna definición, no es otra que la del Código Laboral. En efecto, "las rentas de los trabajadores" que el artículo 72 del Decreto 2053 de 1974 señala como exentas son precisamente aquellas prestaciones sociales que, según el Código Laboral, no constituyen salario, tales como las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad, los gastos de entierro, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación o invalidez, el seguro por muerte, la prima de servicios de los trabajadores particulares y la de navidad del sector público, las vacaciones, el subsidio familiar, los viáticos extraordinarios, los gastos de representación, etc.

"De acuerdo con lo anterior, cuando la ley autoriza la retención sobre "salarios" no debe tomarse como base para aplicar los porcentajes correspondientes a los pagos "no gravables" pues los primeros forman parte de las prestaciones arriba indicadas y, en lo tocante a los segundos, hay algunos que sí constituyan salarios y otros que no encajan dentro de aquella noción, tales como las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del patrono: en síntesis, la base para aplicar las tarifas debe formarse siempre con las que, de conformidad con el Código Laboral, constituyen salarios.

"Por lo expuesto, la Fiscalía conceptúa que en los artículos acusados se aprecia una extralimitación de la potestad reglamentaria y, por lo mismo, la Corporación debe declararlos nulos".

En cierta medida lo que ha hecho la norma acusada es reproducir normas declaradas como nulas por la sentencia referida sin que la Ley 38 de 1969 haya sido modificada en ese aspecto. Es interesante observar cómo el Decreto Legislativo 3803 de 1982 al referirse a la retención en la fuente no contempla los trabajadores dependientes. En efecto, el artículo 62 establece retención de algunas rentas de capital como intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades etc. El artículo 63 habla de la retención en la fuente sobre los beneficiarios de UPAC, el artículo 64 habla de la retención en la fuente sobre participaciones en sociedades de responsabilidad limitada o asimiladas.

Por lo tanto es claro que la suspensión provisional impetrada por el actor está llamada a prosperar.

Por lo expuesto el suscrito conductor del proceso resuelve:

Admítese la demanda.

Notifíquese al fiscal.

Comuníquese al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público.

Fíjese en lista por el término legal.

5. Suspéndanse provisionalmente las siguientes frases del artículo 2o. del Decreto 3819 de 1982.

Ordinal 2°.

"Y pagos constitutivos de salario en exceso de las prestaciones sociales mínimas a que se refiere el Código Sustantivo del Trabajo".

"Respecto de los pagos constitutivos de salario en exceso de las prestaciones sociales.

Ordinal 3°.

"Se toma la totalidad de los ingresos laborales gravables".

Reconócese personería al doctor Héctor Gallego para que actúe como parte actora en este proceso.

Notifíquese y cúmplase.

ENRIQUE LOW MURTRA

JORGE A. TORRADO TORRADO. SECRETARIO