Fecha Providencia | 31/10/1969 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Hernando Gómez Mejía
Norma demandada: artículos 1°, 2°, 3° y 4° del Decreto número 307 de 15 de febrero de 1940
Demandante: ALBERTO ARIAS GUTIERREZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
IMPUESTO DE LOTERIA – Es exigible con posterioridad al sorteo
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente:HERNANDO GOMEZ MEJIA
Bogotá, D. E., octubre treinta y uno (31) de mil novecientos sesenta y nueve (1969)
Radicación número:
Actor: ALBERTO ARIAS GUTIERREZ
Demandado:
El doctor Alberto Arias Gutiérrez, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en los artículos 62 a 66 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante el Consejo de Estado la nulidad de las siguientes disposiciones:
1° Que se declare la nulidad total o parcial de los artículos 1°, 2°, 3° y 4° del Decreto número 307 de 15 de febrero de 1940, por el cual el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 143 de 1938, decreto publicado en el Diario Oficial número 24298 que se acompañó al libelo.
2° Que se declare la nulidad total o parcial del literal a) artículo 2° del Decreto 057 de 27 de enero de 1969 en cuanto dispone que los departamentos, intendencias y comisarías que se beneficien con el impuesto del 2% sobre premios de loterías que les fueron cedidos por la Ley 33 de 1938 (sic), organizarán su administración y recaudo en tal forma que "los procedimientos para percibirlos se ciñan a las leyes y decretos que los crearon y reglamentaron" y en cuanto dispone que "el impuesto del 2% sobre los premios de loterías, creados por el artículo 2° de la Ley 143 de 1938, seguirá descontándose a los favorecidos con tales premios por las gerencias o administraciones de todas las loterías establecidas o que se establezcan en el país las cuales lo consignarán antes de cada sorteo en las beneficencias respectivas, conforme al Decreto 307 de 1940". Este decreto acusado es reglamentario de la Ley 33 de 1968 y aparece publicado en el Diario Oficial número 32713.
El actor considera que el Decreto reglamentario 307 de 15 de febrero de 1940 en los artículos enjuiciados viola el artículo 2° de la Ley 143 de 1938 porque obliga a las gerencias y administraciones de las loterías a consignar el impuesto antes de la verificación del sorteo cuando según la ley tal impuesto deben pagarlo los favorecidos con los premios. Al efecto razona así:
"Se tiene que en razón de los ordenamientos legales, el impuesto del 2% fue establecido a cargo de las personas favorecidas con premios de cien pesos ($ 100.00) o más, en las loterías establecidas o que se establezcan en el país. Y según la reglamentación contenida en los decretos cuya nulidad parcial estoy solicitando, ese impuesto del 2% se está haciendo efectivo sobre los planes de premios, en cuanto éstos resulten superiores a $ 100.00 y se está haciendo recaer sobre todos los premios, inclusive sobre aquellos que no quedan en poder del público, El impuesto del 2%, además, según los reglamentos que estoy acusando, se cobra y percibe de las loterías, antes de efectuado el respectivo sorteo, contra lo preceptuado por la Ley 143 de 1938, que ordena descontar la participación a los favorecidos, al momento de pagar los premios, en las oficinas de las loterías. Esta es la síntesis de la cuestión de hecho".
En el segundo aspecto presenta así los hechos y fundamentos de derecho para la declaratoria de nulidad:
La Ley 33 de 1968 cedió a favor de los departamentos, intendencias y comisarías algunos impuestos, entre ellos, el 2% establecido por el artículo 2° de la Ley 143 de 1938, agregándose que la cesión se hacía en las condiciones señaladas en los artículos 2° y 3° de la Ley 1ª de 1961.
Pero ocurre que el decreto reglamentario de la misma, marcado con el número 057 de 1969, en su artículo 2°, vuelve a hacer recaer ese 2% en los planes de premios y dispone que las loterías deben consignarlos antes de cada sorteo en las beneficencias respectivas, es decir, se establece una continuidad con el sistema del Decreto 307 de 1940, que también es ilegal.
Al extralimitarse en la forma de reglamentar este decreto viola la Ley 143 de 1938, artículo 2°, la 1ª de 1961 artículos 2° y 3° y la 33 de 1968, artículo 1° literal a).
Por causa de la extralimitación el Gobierno Nacional en las disposiciones reglamentarias, violó también el ordinal 3° del artículo 120 de la Constitución Nacional y el 12 de la Ley 153 de 1887, según el cual las órdenes y actos del Gobierno expedidos en el ejercicio de la potestad reglamentaria son obligatorios mientras no sean contrarios a la Constitución o a las leyes.
Comunicada la demanda al Gobierno por conducto de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Salud y del Trabajo dichas entidades guardaron silencio.
El actor alegó de conclusión; el señor Fiscal 3° del Consejo doctor Eduardo Aguilar Vélez conceptuó favorablemente a las súplicas de la demanda. Como se ha agotado el trámite ritual procede el Consejo a tomar una determinación, previas las consideraciones que se expresan en seguida:
Es tan abundante, tan continua, tan reiterada, la doctrina del Consejo de Estado sobre la forma como debe ejercerse la potestad reglamentaria por el poder ejecutivo que repetirla en cada una de las numerosas providencias que vienen dictándose como consecuencia del alud de demandas que están cayendo sobre esta corporación, no haría más que alargar innecesariamente las providencias; y es que no resulta exagerado afirmar que es tanto lo que se ha dicho sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria que ya la doctrina es conocida hasta en los círculos ajenos a las faenas jurídicas. En consecuencia, la Sala se limita ahora a hacer un cotejo entre las disposiciones sustantivas y las reglamentarias acusadas para ver si su pensamiento coincide con el del actor respecto a su injuridicidad.
El artículo 2° de la Ley 143 de 1938 preceptúa:
"Artículo 2° Las personas favorecidas con premios de cien pesos ($ 100.00) o más, en las loterías establecidas o que se establezcan en el país, pagarán con destino exclusivo a las escuelas de ciegos o de ciegos y sordomudos, un dos por ciento (2 %) en cada sorteo sobre el valor correspondiente a sus premios. Esta participación será descontada a los favorecidos en las oficinas de las loterías, y recaudada por las Administraciones de Hacienda Nacional de cada departamento. La suma recaudada será distribuida por el Ministerio de Hacienda, descontando previamente la participación de la Federación Nacional de Ciegos y Sordomudos de que habla más adelante, entre las instituciones de ciegos y sordomudos que funcionan en el país, en proporción al personal que atienda cada una de ellas".
La indicada ley fue reglamentada por el Decreto 307 de 15 de febrero de 1940, los artículos 1° a 4°, que son materia de la demanda, dicen textualmente:
"Artículo 1° Las gerencias o administraciones de todas las loterías establecidas o que se establezcan en el país, quedan obligadas a consignar en las Administraciones de Hacienda Nacional, al mismo tiempo con el impuesto creado por la Ley 12 de 1932, antes de la verificación de cada sorteo, el dos por ciento (2%) del valor de todos y cada uno de los premios de cien o más pesos que se vayan a rifar en el respectivo sorteo.
Artículo 2° Las autoridades encargadas de conceder permiso para la verificación de los sorteos de loterías, no lo podrán dar mientras no se les presente el comprobante de haber consignado en la Administración de Hacienda Nacional, tanto el impuesto establecido por la Ley 12 de 1932 como el dos por ciento (2%) del valor de cada premio de cien o más pesos de los que se vayan a rifar en el respectivo sorteo.
Parágrafo. El funcionario que concediere el permiso sin que se hubieren llenado los requisitos establecidos en el presente artículo, incurrirá en una multa de cincuenta a mil pesos, que le será impuesta por el Administrador de Hacienda ante quien debió verificarse el pago.
Artículo 3° Los empleados de Hacienda Nacional, al expedir el recibo correspondiente al dos por ciento (2%) de cada premio de cien o más pesos que se vaya a rifar, harán constar el número y valor de cada uno de estos premios; el número y serie de billetes emitidos para el sorteo, el número de éste, la fecha y lugar donde deba verificarse.
Artículo 4° Las gerencias o administraciones de las loterías quedan en la obligación de enviar por duplicado, a la Jefatura de Rentas e Impuestos Nacionales, los planes de sorteos en vigencia y los de los sorteos extraordinarios que se proyecte verificar, y darán aviso oportuno a la misma entidad de cualquier cambio que se haga en tales planes. Los duplicados de los planes y avisos que envían las gerencias o administraciones de las loterías a la Jefatura de Rentas e Impuestos Nacionales, serán enviados por ésta a la Contraloría General de la República, para efecto de la fiscalización de los recaudos hechos por los Administradores de Hacienda".
Es muy clara la norma reglamentada al establecer que el 2% del impuesto debe cobrarse sobre el correspondiente valor de los premios y agrega: "Esta participación será, descontada a los favorecidos en las oficinas de las loterías, y recaudada por las Administraciones de Hacienda Nacional de cada departamento". (Se subraya). Se crea así una, obligación para las oficinas de las loterías que bien puede tomarse como retención en la fuente, de descontar el impuesto a quienes resulten beneficiados con la suerte, lo que obviamente supone que tal retención debe realizarse con posterioridad al sorteo y en el momento de realizar el pago.
En cambio, los tres primeros artículos del decreto reglamentario transforman el sistema imponiendo a las gerencias o administraciones de todas las loterías establecidas o que se establezcan en el país, una oblación no prevista por la ley cual es la de consignar el impuesto aludido antes del sorteo, vale decir, antes de que el impuesto se ha va causado porque éste se hace exigible sólo con posterioridad a la verificación de aquél.
Tenemos entonces que los tres primeros artículos del Decreto 307 violan la ley reglamentada por estos aspectos: a) Al exigirse en el artículo 1° que las gerencias o administraciones de las loterías consignen el impuesto del 2%, lo mismo que el de la Ley 12 del 32 "antes de la verificación de cada sorteo": b) Al disponerse en el artículo 2° que las autoridades que deben otorgar el permiso para los sorteos "no lo podrán dar mientras no se les presente el comprobante de haber consignado en la Administración Nacional" el valor de los dos impuestos aludidos. Resulta aquí un nexo indudable y claro entre el artículo 1° que exige la consignación y el 2° que prohíbe otorgar el permiso sin el comprobante de la misma; c) Como consecuencia de lo anterior el artículo 39 viola la ley en cuanto da una pauta a seguir por los empleados de Hacienda Nacional para la expedición de los recibos. El aspecto aquí es más adjetivo pero hay que aceptar indudablemente que si los dos primeros artículos violan la ley, el 3° por lo menos indirectamente también lo hace puesto que es consecuencia natural de los anteriores.
Es de advertir que el impuesto creado por el artículo 79 ordinal 2° de la Ley 12 de 1932, fue subrogado por la Ley 1ª de 1961, luego quedó sin efecto respecto al mismo lo establecido en los artículos 1° y 2° del Decreto 307 de 1940.
Resulta muy atinado y jurídico lo que anota el actor en su alegato de conclusión para realzar la ilegalidad del decreto en los artículos señalados. Dice así el doctor Arias Gutiérrez:
"Los sujetos pasivos del impuesto en cuestión vienen a ser, de acuerdo con la ley que lo creó (Ley 143 de 1938) "las personas favorecidas con premios de $ 100.00 o más en las loterías establecidas o que se establezcan en el país", y esto resulta más evidente cuando la ley habla de "participación". Vale decir que se produce un descuento a los respectivos premios, si se quiere un "destare", o en términos de juego una "maquila", que deben soportar los favorecidos con premios de la dicha cuantía. Hay, pues, un contribuyente designado por la ley para realizar el pago; existe lo que los economistas llaman percusión del impuesto: el contribuyente percutido equivale a contribuyente legal o sea el que adeuda el impuesto al erario.
El momento de causación del impuesto viene a ser, a no dudarlo, según los términos de la ley, el del sorteo de los premios. Sin sorteo no puede hablarse de "personas favorecidas con premios." Es la premiación la que indica el momento en que el Fisco resulta con derecho a percibir el tributo. Antes del sorteo no podrá hablarse sino de expectativa, que es una simple esperanza.
La base del impuesto, o sea el objeto gravado, lo constituyen los premios ganados por el público en los respectivos sorteos. El legislador supone, en este caso, que el hecho de que una persona reciba una ganancia ocasional, que le llega por un motivo de azar o de golpe de suerte, es circunstancia propicia para gravar un capital, sea éste pequeño o grande. El Fisco aprovecha un momento psicológico del contribuyente potencial, porque quien recibe a título gratuito una suma de dinero, paga sin esfuerzo una parte, y también sin protesta, máxime cuando sabe que esa participación tendrá una aplicación noble y altruista. El caso es similar al del impuesto a las sucesiones.
Estos tres factores, sujeto pasivo, momento de causación y base del impuesto resultan fundamentales y no pueden ser desconocidos, variados o tergiversados con motivo del recaudo y menos cuando el modus operandi de dicho recaudo quedó para ser detallado o previsto por la norma reglamentaria. Pero si dicha norma altera tales factores, ello significa que se sale de los límites trazados por la ley que pretende reglamentar. Y aquí ha ocurrido sencillamente eso".
No hay duda entonces que hubo desvío en la facultad reglamentaria en relación con los tres artículos comentados; el ejecutivo excedió los términos de la ley y exigió a las gerencias o administraciones de las loterías el cumplimiento de obligaciones que no señaló el legislador.
Más no se encuentra ilegalidad alguna respecto del artículo 4°. En efecto:
La ley establece que el impuesto del 2% debe ser descontado a los favorecidos en las oficinas de las loterías y recaudado por las Administraciones de Hacienda Nacional de cada departamento; era natural, entonces, crear un control que permitiese saber si efectivamente se estaban haciendo los descuentos y la forma como las Administraciones de Hacienda estaban cumpliendo la misión recaudadora impuesta por la ley. Por ello se dispuso en el artículo 4° la obligación a las gerencias y administraciones de las loterías de enviar a la Jefatura de Rentas de Impuestos Nacionales los planes de sorteos ordinarios y extraordinarios; con ello se podrá saber la cuantía exacta de los premios y el valor que deben descontar las loterías a los beneficiados, valores que deben pasar a las Administraciones de Hacienda Nacional de los respectivos departamentos. Quiere decir entonces que no se observa aquí choque entre la norma sustantiva y la reglamentaria.
Se ocupa en seguida la Sala de la acusación contra el artículo 2° del Decreto 057 de 27 de enero de 1969.
La Ley 33 de 1968, por medio de la cual se provee al fortalecimiento de los fiscos seccionales y municipales, cedió a los departamentos, intendencias y comisarías el impuesto del 2% sobre premios de loterías establecido por el artículo 2° de la Ley 143 de 1938 en las condiciones señaladas en los artículos 2° y 3° de la Ley 1ª de 1961, condiciones que son:
a) El 10% sobre premios de loterías a que se refiere el artículo 13 de la Lev 69 de 1946, "únicamente podrá ser percibido en caso de que tales premios queden en poder del publico". Y agrega en parte el ordinal 2°: "En tal evento el valor de dicho impuesto será retenido directamente por las loterías y entregado a las entidades competentes departamentales, después de efectuado el pago de los premios";
b) Cuando las loterías no sean administradas directamente por las beneficencias los impuestos establecidos para ellas se cobrarán "aun cuando los premios no hayan quedado en el público".
El Decreto 057 de 1969. Por medio del cual se reglamentó la anotada ley dice en su artículo 2° que es el impugnado:
"Artículo 2° Los departamentos, intendencias y comisarías que se beneficiarán con la cesión de los impuestos aludidos organizarán su administración y recaudo en tal forma que las tarifas sean las mismas actuales y que los procedimientos para percibirlos se ciñan a las leyes y decretos que los crearon y reglamentaron.
En consecuencia, al efectuar los recaudos por conducto de las Administraciones Departamentales de Rentas o de las entidades que en cada departamento, intendencia o comisaría desempeñen esa función, deberán observarse los sistemas restablecidos, así:
a) El impuesto del 2% sobre los premios de loterías, creado por el artículo 2° de la Lev 143 de 1938, seguirá descontándose a los favorecidos con tales premios por las gerencias o administraciones de todas las loterías establecidas o que se establezcan en el país, las cuales lo consignarán antes de cada sorteo en las beneficencias respectivas, conforme al Decreto 307 de 1940" (se subraya).
Puede observarse, sin mayor esfuerzo, cómo el literal transcrito no hace otra cosa que adoptar el mismo procedimiento vedado del Decreto 307 de 1940, sólo que aquí la violación aparece más visible, más clara y protuberante dados los términos de la ley reglamentada por lo menos en lo que se refiere a las loterías que son administradas por las beneficencias y ello por la sencilla razón de que la Ley 33 remite a las condiciones de los artículos 2° y 3° de la Ley 1ª de 1961, como ya se anotó, y el ordinal 2° de esta ley es muy enfático al determinar que el impuesto debe ser retenido por las loterías y entregado después de efectuado el pago de los premios y además que sólo podrá ser percibido en caso de que tales premios queden en poder del público. Consecuencia lógica:
El 2% del impuesto a que se refiere el artículo 2° de la Ley 143 del 38 será retenido por las loterías y entregado a las entidades competentes, después de efectuado el pago de los premios. En otras palabras: las gerencias o administraciones de las loterías, según la ley sustantiva no están en la obligación de consignar el valor de tal impuesto antes de los sorteos.
Es importante aclarar que aunque en el ordinal 2° de la parte petitoria de la demanda se solicita que se decrete la nulidad del artículo 2° en cuanto a la expresión que dice que "los procedimientos para percibirlos se ciñan a las leyes y decretos que los crearon y reglamentaron", como la Ley 33 cedió varios impuestos cuyos reglamentos no han sido impugnados, sólo se accederá a decretar la nulidad de la parte que dice "y reglamentaron" en cuanto ella abarca el reglamento relativo al impuesto del 2% creado por la Ley 143 de 1938.
Las consideraciones anteriores llevan al Consejo a la conclusión de que debe accederse a las súplicas de la demanda, con excepción del pedimento relativo al artículo 4° del Decreto 307 de 1940.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de acuerdo con su Fiscal colaborador y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
1° Son nulos los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto número 307 de 15 de febrero de 1940, por el cual el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 143 de 1938.
2° Es nulo el artículo 2° del Decreto 057 de 27 de enero de 1969 por el cual se reglamenta la Ley 33 de 1968 en la parte que dice "y reglamentaron" en cuanto dicha expresión se refiere al 2% sobre los premios de loterías, establecido por el artículo 2° de la Ley 143 de 1938.
3° Es igualmente nulo el literal a) del indicado artículo 2° del Decreto reglamentario 057 de 27 de enero de 1969.
4° No se accede a las demás súplicas de la demanda.
Cópiese, publíquese, notifíquese y archívese el expediente.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión del 30 de octubre de 1969.
HERNANDO GOMEZ MEJIA, JUAN HERNANDEZ SAENZ, MIGUEL LLERAS PIZARRO, GUSTAVO SALAZAR TAPIERO, ANGEL M. CAMACHO RAMIREZ, SECRETARIO