100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030032083SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull196904/07/1969SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null___1969_04/07/1969300320811969SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / SERVICIO DE FARMACIAS Y DROGUERIAS – Actividad privada pero que participa de la calidad de servicio público / FARMACIAS Y DROGUERIAS – Prestan un servicio de carácter continuo
Sentencias de NulidadEnrique Acero PimentelMINISTERIO DE SALUDCESAR CASTRO PERDOMOartículos 1º, 2º, y 3º del Decreto 2169 de 1949Identificadores10030118809true1211541original30116971Identificadores

Fecha Providencia

04/07/1969

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Enrique Acero Pimentel

Norma demandada:  artículos 1º, 2º, y 3º del Decreto 2169 de 1949

Demandante:  CESAR CASTRO PERDOMO

Demandado:  MINISTERIO DE SALUD


SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / SERVICIO DE FARMACIAS Y DROGUERIAS – Actividad privada pero que participa de la calidad de servicio público / FARMACIAS Y DROGUERIAS – Prestan un servicio de carácter continuo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente:ENRIQUE ACERO PIMENTEL

Bogotá, D. E., cuatro (04) de julio de mil novecientos sesenta y nueve (1969)

Radicación número:

Actor: CESAR CASTRO PERDOMO

Demandado:

Se admite la anterior demanda de nulidad de los artículos 1º, 2º, y 3º del Decreto 2169 de 1949 por el cual se establece en todo el territorio de la República el servicio de farmacias y droguerías durante la noche y en domingos y días feriados, que en su propio nombre propone el doctor César Castro Perdomo y que viene en su forma con arreglo a la ley.

Notifíquese personalmente al señor Fiscal de la corporación.

Comuníquese la admisión de la demanda al señor Ministro de Salud Pública.

Fíjese el negocio en lista por el término legal.

Reconócele al doctor César Castro Perdomo personería para actuar en su propio nombre.

Suspensión provisional

En escrito que obra a los folios 26 y siguientes se solicita decretar la suspensión provisional de las disposiciones acusadas por los motivos de inconstitucionalidad e ilegalidad alegados concretamente en el libelo y, además, por los que en el precitado memorial se puntualiza.

De los ordenamientos sub judice se predica que violan ostensible y manifiestamente el artículo 17 de la Carta al consagrar la obligatoriedad de trabajar loé domingos, festivos y feriados y durante las noches de todos los días del año, sin contraprestación estatal, tratándose de un servicio en beneficio de la asistencia pública, porque la norma constitucional garantiza el trabajo remunerado y no puede obligarse a nadie distinto del Estado a que reemplace las funciones constitucionales del mismo sin contraprestación alguna.

Que el legislador en los artículos 168 a 170 del Código Sustantivo del Trabajo fijó a los trabajadores un sobrecargo de su remuneración por trabajo nocturno y feriado y en consecuencia éste no debe ser obligatorio gratuito.

Que entre las normas demandadas y el artículo 19 de la Carta existe choque manifiesto, pues mientras aquéllas ponen bajo el cuidado de los particulares una actividad que es propia del Estado, éste la coloca bajo el de la administración.

Que tales normas violan el artículo 1248 del Código de Derecho Canónico que ordena abstenerse de trabajos serviles en los días festivos de precepto.

Que el artículo 177 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que todos los trabajadores tienen derecho al descanso remunerado en los días de fiesta de carácter civil o religioso que allí se enumeran.

Se sostiene, además, que el artículo 3º demandado da competencia a la Secretaría de Salud Pública del Distrito y a las Direcciones Departamentales de Higiene para reglamentar ese servicio nocturno, y en cambio el ordinal 1º del artículo 197 de la Carta confiere esa competencia al Cabildo Distrital que es quien la tiene para reglamentar los detalles del servicio nocturno aludido por tratarse de cuestiones de policía local. Y ese artículo 3º choca igualmente con el numeral 16 del artículo 13 del Decreto extraordinario 3133 de 1968 que da esa competencia al Cabildo. La competencia que por el artículo demandado se confiere al Secretario de Salud Pública de Bogotá está en pugna con la obligatoriedad del acuerdo número 35 de 1919 del Concejo de Bogotá que reglamenta ese servicio nocturno y mientras el acuerdo 35 esté vigente debe ser acatado por las autoridades del Distrito. Además, mientras la norma acusada da competencia al Secretario de Salud Pública para reglamentar el servicio nocturno de farmacias y droguerías, en cambio la norma superior (decreto reorgánico del Ministerio de Salud Pública) da esa competencia a partir de 1968 al Ministerio indicado, entidad que no esta autorizada para subdelegar.

Tales son, resumidamente, las tachas en que la demanda de suspensión provisional se apoya; y para resolver sobre la prosperidad de la medida provisoria, la sala Unitaria considera:

Como no lo ignora el distinguido actor en esta contención administrativa, el Consejo ha venido mostrándose de tiempo atrás particularmente exigente y riguroso en cuanto al lleno de los requisitos previstos en la ley para decretar la suspensión provisional, inspirado en el propósito de que los fines de esta medida no sean desvirtuados y a ella se le de el alcance que está llamada a tener ajustándola a lo que es de su propia esencia. No será posible, pues, adentrarse, al estudiar la medida impetrada, en análisis de fondo reservado a la sentencia en cuanto a las violaciones que prima facie no aparezca con indubitable certidumbre.

El servicio continuo de farmacias y droguerías que estableció el acusado Decreto 2169 de 1949 y que lleva justamente veinte años de vigencia constituye, es verdad, una actividad privada pero que participa y en forma protuberante de la calidad de servicio público. Quienes en tales actividades se comprometen, adquieren por ese solo hecho obligaciones inherentes a la prestación del servicio público que en este caso comparten con la administración, puesto que se trata de servicios que, adscritos al Estado, pueden prestarse con la colaboración de los particulares; tal el de la asistencia pública. Ciertamente, imposible sería considerar la salud como una mercancía, ni equiparar las farmacias y droguerías a expendios de telas o calzado desprovistos del hondo sentido social y humanitario que conlleva el servicio público de la salud. Despojándolo, empero de esa calidad especialísima, hipotéticamente, también cabría considerar que tiendas en donde se expenden víveres o carnes, por ejemplo, deben llenar requerimientos indispensables de higiene, asepsia y conservación cuyos costos y expensas corren necesariamente por cuenta de los particulares a pesar de que la higiene, como la asistencia pública, es función del Estado.

El correspondiente capítulo del libelo inicia el concepto de violación invocando el artículo 17 de la Carta que se estima quebrantado porque mientras esta norma "garantiza el trabajo humano en cualquier actividad, por ser una obligación social, dándole la protección de que siempre sea remunerado, en cambio por los artículos 1º y 2º acusados se impone la obligación del servicio nocturno todos los días de la semana y además el diurno en la actividad de las farmacias y droguerías en los días festivos, sin que el decreto acusado en ninguna parte disponga una compensación o retribución del Estado en favor de los propietarios de aquellos establecimientos quienes son los responsables de que se abran de noche y en los días festivos sus respectivos establecimientos".

No alcanza la Sala a comprender que exista relación laboral en este caso, ni entre quiénes, ni que se trate de obligaciones entre patronos y trabajadores, ni vea la pertinencia de la innovación de esta norma constitucional. En efecto, la obligación de prestar el servicio se ha impuesto para aquellos que ataracen la profesión u oficio de empresarios de droguerías y farmacias; obligación de antemano conocida por ellos y de consiguiente ineludible. Luego planear el negocio e iniciarlo conlleva ya la carga de cumplir con ese deber social, prestar ese servicio público a sus propias expensas; y si para ello requieren el concurso de empleados o trabajado-res serán esos mismos empresarios quienes los contraten y quienes mantengan con ellos la relación laboral consiguiente.

Estas solas razones desechan ya la consideración de las causales de quebrantamiento de los ordenamientos citados pertenecientes al Código Sustantivo del Trabajo, para efectos de la suspensión provisional.

Se predica del decreto en juicio que viola el artículo 19 de la Constitución porque mientras allí se consagra la asistencia pública como función del Estado y se le impone la obligación de prestarlo, el decreto la traslada a los particulares sin compensación alguna y sin remuneración pecuniaria, uno estando obligados los particulares sino al servicio público de atender el suministro de drogas medicinales en farmacias y droguerías voluntariamente y con el horario que a ellos les convenga implantar, por tratarse de una actividad privada". Fluyen a primera vista las fundamentales equivocaciones del concepto, primeramente, porque la norma constitucional se refiere a la prestación de la asistencia a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitados para trabajar. Es la asistencia gratuita (hospitales, médicos, asilos, etc.) no el negocio de abrir para vender con utilidades. Pero, además, la norma transfiere a la ley determinar cómo se presta la asistencia y los casos en que debe darla directamente el Estado; lo que implica que se han contemplado los casos en que deba darla en colaboración con los particulares.

Atender al expendio de drogas, negocio productivo, no entraña noción de servicio público; tal vez de servicio para el público, como cualquier otro negocio; pero atender al suministro igualmente productivo de drogas en días y horas fuera del horario laboral, sí hace parte del servicio público de salud y quienes se comprometen en empresas de farmacias y droguerías, adquieren la obligación de prestarlo en la forma y condiciones que los respectivos estatutos legales lo dispongan, porque el ejercicio de la profesión médica y farmacéutica por virtud de la Ley 67 de 1935 constituye una función social.

Sentado lo anterior, que incide en mucho sobre los demás conceptos de violación de las disposiciones acusadas, restaría por considerar lo pertinente a la competencia de asambleas y concejos para adoptar las medidas que regulan la policía local y para expedir normas sobre funcionamiento nocturno de farmacias y droguerías. Debe para ello considerarse que el decreto acusado se expidió hace veinte años y que disposiciones departamentales o municipales posteriores no han podido modificarlo ni desconocerlo que las violaciones predicadas no lo son directamente y que por ello no aparecen ostensibles, lo que impide juzgarlas en el auto de suspensión provisional. Anotase de paso que el artículo 3º del decreto demandado manda establecer y reglamentar debidamente los turnos, lo que no contraría el precepto del artículo 197 de la Carta que señala como atribución de los cabildos la de ordenar por medio de acuerdos lo conveniente para la administración del Distrito que ejercerán conforme a la ley.

Se concluye, en consecuencia,

Que no es el caso de acceder a suspender provisionalmente los ordenamientos acusados.

Cópiese y notifíquese.

Enrique Acero Pimentel.

JORGE RESTREPO OCHOA, SECRETARIO