Fecha Providencia | 21/09/1973 |
Fecha de notificación | 21/09/1973 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Jorge Dávila Hernández
Norma demandada: DECRETO 116 de 1973
Demandante: TARSICIO ROLDAN P.
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
INCOMPATIBILIDADES - Ejercicio de la Abogacía / EJERCICIO DE LA ABOGACIA - Se anula parcialmente el Artículo 3º del Decreto 116 de 1973; se anula el inciso final del artículo 4 ibídem / REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LOS ABOGADOS - Prohibición de intervenir ante las entidades en asuntos conocidos como servidor público / DERECHO DE PETICION - Restricción ilegal no prevista en la ley
Los artículos 3 y 4 del Decreto 116 de 1973, rezan: Art. 3o. A más del juramento previsto en el Artículo anterior, deberá probarse, mediante certificación escrita del jefe de la correspondiente dependencia de personal, el hecho de que dentro del año inmediatamente anterior no se fue empleado de la respectiva entidad o miembro de su Junta o Consejo Directivo, y en caso contrario, de que en ningún tiempo se conoció del asunto en el cual se va a intervenir. Artículo 4o. En la Secretaría General de los organismos a que se refiere el presente Decreto, o en la dependencia que haga sus veces, se mantendrá al día una lista de las personas o entidades que, por cuenta propia o en representación de terceros, intervienen en asuntos de competencia del respectivo organismo o adelantan gestiones en relación con los mismos. Para poder actuar ante dichos organismos se deberá estar inscrita en la lista de que trata el presente Artículo”. Conviene aclarar, que cuando el Artículo 4o. del Decreto 116 de 1973 alude a “entidades” ha de entenderse que se refiere exclusivamente a aquellas personas jurídicas que por intermedio de sus representantes legales pueden actuar ante la administración en nombre de la persona que representan. Y así no sean abogados titulados, todo de acuerdo con el Artículo 8o. del Decreto 2733 de 1959 y el ya citado Artículo 35 del Decreto 196 de 1971. No obstante lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que la exigencia a cargo del peticionario o apoderado de presentar el certificado a que alude el Artículo 3o. del Decreto, es ilegal por cuanto que significa una carga probatoria que las normas simplemente reglamentarias no pueden imponer, por ser materia reservada a la Ley. Esto no obsta para que la administración, de oficio, certifique los hechos que prevé el Artículo, bien al iniciarse o durante el trámite administrativo provocado por la petición del interesado. El inciso final del Artículo 4o. establece un requisito nuevo que términos generales, implica una limitación del simple derecho de petición que consagra al Artículo 45 de la Constitución y desarrolla el Decreto-Ley 2733 de 1959, disposiciones que resultan quebrantadas por las normas reglamentarias. Así mismo, en cuanto la disposición que se comenta toque con el ejercicio de las profesiones en general, resulta contraria al Artículo 39 de la Carta por ser materia reservada a la Ley. Y, en cuanto toque, específicamente, con el ejercicio de la profesión de abogado, choca igualmente, con el ordenamiento de carácter legal contenido en el Decreto -Ley 196 de 1971 que sustituyó al antiguo sistema de inscripciones por el de la presentación de la tarjeta de abogado titulado, expedida por el Ministerio de Justicia, para efecto del ejercicio profesional. Esto no obsta para que la Administración pueda fijar, de oficio, listas de las personas que pueden intervenir ante la respectiva dependencia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: JORGE DAVILA HERNANDEZ
Bogotá, D. E. veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos setenta y tres (1973)
Radicación número: 1948
Actor: TARSICIO ROLDAN P.
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Fallo
(Aprobado en sesión del día veintiuno de septiembre de mil novecientos setenta y tres.)
Se decide el juicio que en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad que establece el Artículo 66 del C. C. A. instauró el Dr. Tarsicio Roldán Palacio mediante demanda presentada ante esta Corporación, tendiente a que se declare la nulidad de-los Artículos 1o, 2o., 3o. y 4o. del Decreto número 116 del 24 de enero de 1973, cuyo texto reza:
“DECRETO 116 de 1973 (enero 24)
por el cual se dictan medidas tendientes a hacer efectivas unas incompatibilidades.
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, y
CONSIDERANDO,
Que la Ley señala que quien hubiere sido empleado público o miembro de las Juntas o Consejos Directivos de la Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado no podrá, ni directa ni indirectamente, ni en ningún tiempo, ni a título personal ni en representación de terceros, adelantar gestiones relacionadas con asuntos de que conoció o que estuvieron a su cargo mientras desempeñó funciones públicas;
Que la Ley dispone que durante el año siguiente a su retiro tampoco podrán esas mismas personas adelantar gestiones directa o indirectamente, ni a título personal ni en representación de terceros, ante los organismos a los cuales prestaron sus servicios;
Que la Ley prohíbe igualmente a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos y a los Gerentes, Directores o Presidentes de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, celebrar convenios de prestación de servicios profesionales al respectivo organismo ni hacer por sí o por interpuesta persona contrato de otra naturaleza con el mismo;
Que el Código de Régimen Político y Municipal faculta al Gobierno para definir los casos de impedimento, a fin de asegurar la imparcialidad de los empleados, y para disponer lo relativo al reemplazo de los impedidos:
Que es necesario dictar las medidas que hagan efectivas las disposiciones antes citadas,
DECRETA:
Artículo 1º. En adelante toda gestión o intervención que, a título personal o en representación de terceros, adelanten los particulares ante los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales o Comerciales del Estado, deberá hacerse por escrito.
Artículo 2o. En el escrito en que se comience a actuar, el memorialista deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no se encuentran, ni él ni la persona por cuenta de la cual hace la gestión, dentro las causales de incompatibilidad que consagra la Ley, especialmente las contenidas en los Decretos 2400, artículo 9o. y 3130 de 1968, Artículo 28.
Artículo 3o. A más del juramento previsto en el Artículo anterior, deberá probarse, mediante certificación escrita del jefe de la correspondiente dependencia de personal, el hecho de que dentro del año inmediatamente anterior no se fue empleado de la respectiva entidad o miembro de su Junta o Consejo Directivo, y en caso contrario, de que en ningún tiempo se conoció del asunto en el cual se va a intervenir.
Artículo 4o. En la Secretaría General de los organismos a que se refiere el presente Decreto, o en la dependencia que haga sus veces, se mantendrá al día una lista de las personas o entidades que, por cuenta propia o en representación de terceros, intervienen en asuntos de competencia del respectivo organismo o adelantan gestiones en relación con los mismos.
Para poder actuar ante dichos organismos se deberá estar inscrita en la lista de que trata el presente Artículo”.
HECHOS.
Como hechos sustentatorios de la demanda, el actor, después de transcribir los considerandos del Decreto, así como el texto de las normas acusadas, señala que, de acuerdo con el Decreto-Ley 196 de 1971, conocido como el “ESTATUTO DEL EJERCICIO DE LA ABOGACIA”, la inscripción de los abogados se hace en el Registro Nacional que lleva el Ministerio de Justicia, entidad que expide la correspondiente tarjeta profesional que lo habilita para ejercer la profesión de abogado “sin otras incompatibilidades diferentes de las que el mismo Estatuto establece”.
Agrega el demandante que desde 1936 el Constituyente atribuyó a la Ley no “al Gobierno” La competencia para reglamentar el ejercicio de las profesiones (Artículo 39 de la actual codificación constitucional) y desde 1945 (Artículo 40, ibídem) “solo los abogados inscritos, personas naturales habilitadas profesionalmente, nunca las entidades, pueden litigar, es decir, ejercer actos de autogestión y de procuración, siendo privativo de la Ley el señalamiento de excepciones”.
Disposiciones violadas y concepto de violación.
El demandante cita varias disposiciones como quebrantadas por las normas acusadas, pero en el concepto de violación solo se refiere a alguna de ellas en términos que pueden sintetizarse así:
1. Las disposiciones demandadas implican reglamentar el ejercicio de la profesión de abogado, facultad que, conforme a los Artículos 39 y 40 de la Carta, es privativa del legislador. En consecuencia el Gobierno “usurpó una de las pocas competencias exclusivas a la Ley (sic)”, con violación de las citadas normas constitucionales y del numeral 3o. del Artículo 120 de la Constitución.
2. Los Artículos 2o., 3o. y 4o. “tocan a los abogados” y “resultan violatorios juntamente con los Artículos que las contienen del 39 de la Carta”.
3. Hay violación del Artículo 40 de la Carta cuando el Artículo 1o y 4o. del Decreto autorizan a los “particulares” y aún a las “entidades’ para intervenir o gestionar a título personal o en representación de terceros, ante diferentes entidades públicas, al paso que la citada disposición constitucional señala que solo los abogados titulados e inscritos, como personas naturales, pueden litigar en causa propia y ajena, siendo las excepciones de orden “legal” y nunca “reglamentaria”.
4. Las disposiciones acusadas son violatorias del Artículo 4o. en relación con el 24, 28 a 38 del Decreto-Ley 196 de 1971, así como de los Artículos 1o a 12, 14, 16 a 23, 25, 26, 39 y 40, ibídem, los cuales contienen, principalmente, las exigencias y requisitos para ejercer la profesión de abogado, por exigir condiciones que no contemplan tales disposiciones, “...fuera de que las incompatibilidades para los abogados ya fueron señaladas en su Estatuto y mediante reglamento no pueden añadirse otras”.
Durante el juicio el demandante no solicitó pruebas ni alegó de conclusión.
Concepto fiscal. En su vista de fondo el señor Agente del Ministerio Público conceptúa que debe accederse a declarar la nulidad de los Artículos 3o. y 4º del Decreto 116 de 1973 en cuanto introducen requisitos que deben establecerse por Ley no por el Gobierno de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 39 de la Constitución.
CONSIDERACIONES DE A SALA:
Tramitado el juicio en legal forma, sin que se adviertan causales de nulidad que invaliden lo actuado, procede el Consejo a decidirlo, previas las consideraciones siguientes:
1. En primer lugar, debe precisarse que, contrariamente a lo aseverado por el actor, es la propia Ley la que señala, dentro de las excepciones que el Artículo 40 de la Carta le permite establecer, que no se requiere ser abogado para actuar ante las autoridades administrativas, salvo que se constituya mandatario, en cuyo caso el mandato debe otorgarse a un abogado inscrito. Así lo establece expresa y claramente el Artículo 35 del Decreto-Ley 196 de 1971.
El Artículo 9o. del Decreto-Ley 2400 y el Artículo 28 del Decreto-Ley 3130, de 1968, disponen:
“Artículo 9o. En defensa de la economía del Estado, les está prohibido a los empleados: solicitar o recibir, directamente o por interpuesta persona, gratificaciones, dadivas o recompensas como retribución por actos inherentes a su cargo; solicitar o aceptar comisiones en dinero o en especie por concepto de adquisición de bienes y servicios para el estado; prestar, a título particular, servicios de asesoría o de asistencia en trabajos relacionados con las funciones propias de su empleo; percibir más de una asignación del Tesoro Público, de acuerdo con lo establecido por el Artículo 64 de la Constitución Nacional y el Artículo 9o. del Decreto 2285 de 1968; obtener préstamos y contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tenga relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña; intervenir directa o indirectamente en la suscripción de contratos con el estado y en la obtención de concesiones o de cualquier beneficio que implique privilegios a su favor; contraer habitualmente obligaciones de carácter económico superiores a sus posibilidades o que den lugar a embargos o reclamaciones justificados.
Parágrafo. El empleado público d hacer dejación de su cargo no podrá por el término de un año gestionar directa o indirectamente a título personal ni en representación de terceros, asuntos que tengan relación con negocios de que haya conocido en razón del desempeño de las funciones de su empleo…
La infracción a lo aquí dispuesto produce la nulidad de lo actuado e inhabilita a la persona para reingresar a la administración pública”.
“Artículo 28. De las incompatibilidades de los miembros de las Juntas y de los Gerentes o Directores. Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos y los Gerentes, Directores o Presidentes de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado no podrán, durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su retiro, prestar sus servicios profesionales al respectivo organismo, ni hacer por sí ni por interpuesta persona contrato alguno con el mismo, ni gestionar ante él negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por la entidad a la cual sirven o han servido o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, o a su cónyugue <sic> o a sus hijos menores.
Tampoco podrán intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones y por razón de su cargo.
Parágrafo 1. No quedan cobijados por las incompatibilidades de que trata el presente Artículo el uso que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten.
Parágrafo 2. Quienes como funcionarios o miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las incompatibilidades que en él se consagren, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la Ley.”
Cabe anotar que con el mismo criterio la Ley 8a. de 1958 establece en su Artículo 3º.:
“Ningún ex-empleado de entidades oficiales o semioficiales de todo orden podrá intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hayan sido conocidos o adelantados por él durante el desempeño de sus funciones y por razón de su cargo.”
2. Las disposiciones demandadas están enderezadas, en parte, a darle cumplida ejecución a las normas sobre incompatibilidades que establecen los textos legales transcritos con total prescindencia de la profesión que ejerzan las personas que estén colocadas en las condiciones que configuran una cualquiera de las causales de incompatibilidad prevista en la Ley, y, por lo mismo, no puede afirmarse que sean, exclusivamente reglamentarias de la profesión de abogado, pues su aplicación será por igual ya se trate de economistas, ingenieros, médicos, abogados, etc. El demandante parte de la base de que las normas acusadas están dirigidas al ejercicio de la profesión de abogado, cuando, en realidad, su finalidad es la de no hacer nugatorias las incompatibilidades que en forma genérica establece la Ley. Cuestión bien distinta es que el abogado que actúe en causa propia o por mandato que se le hubiese conferido, quede sometido al cumplimiento de lo previsto en las disposiciones acusadas, pero este sometimiento no obedece a un reglamento del ejercicio de su profesión en particular, sino a la necesidad de que actúe ante la Administración como ciudadano y no como profesional del derecho, si se encuentra impedido para hacerlo, ya directamente, ora en representación de un tercero que pueda estar afectado por alguno de los impedimentos previstos.
De otra parte y si se aceptara por vía de hipótesis que las disposiciones demandadas son reglamentarias, exclusivamente, de la profesión de abogado, se tendría que su constitucionalidad derivaría de la prohibición que la Ley consagra explícitamente para los abogados cuando el Artículo 40 del “estatuto del ejercicio de la abogacía” establece:
“Artículo 40. En ningún caso podrá el abogado actuar en relación con asuntos de que hubiere conocido en desempeño de un cargo público, o en los cuales hubiere intervenido en ejercicio de funciones oficiales; tampoco podrá hacerlo ante la dependencia administrativa en la cual haya trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo.”
Frente a la prohibición que establece la norma transcrita, la cual, en esencia es aplicación, para el caso particular de los abogados de los mismos criterios que informan las incompatibilidades genéricas, por llamarlas así, que establecen los Decretos 2400 y 3130 de 1968, se tendría que las normas acusadas, reglamentan tal prohibición dentro de los límites y para los fines que a la potestad reglamentaria le señala el Artículo 120-3 de la Carta.
Conviene aclarar, que cuando el Artículo 4o. del Decreto 116 de 1973 alude a “entidades” ha de entenderse que se refiere exclusivamente a aquellas personas jurídicas que por intermedio de sus representantes legales pueden actuar ante la administración en nombre de la persona que representan. Y así no sean abogados titulados, todo de acuerdo con el Artículo 8o. del Decreto 2733 de 1959 y el ya citado Artículo 35 del Decreto 196 de 1971.
No obstante lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que la exigencia a cargo del peticionario o apoderado de presentar el certificado a que alude el Artículo 3o. del Decreto, es ilegal por cuanto que significa una carga probatoria que las normas simplemente reglamentarias no pueden imponer, por ser materia reservada a la Ley. Esto no obsta para que la administración, de oficio, certifique los hechos que prevé el Artículo, bien al iniciarse o durante el trámite administrativo provocado por la petición del interesado.
El inciso final del Artículo 4o. establece un requisito nuevo que términos generales, implica una limitación del simple derecho de petición que consagra al Artículo 45 de la Constitución y desarrolla el Decreto-Ley 2733 de 1959, disposiciones que resultan quebrantadas por las normas reglamentarias. Así mismo, en cuanto la disposición que se comenta toque con el ejercicio de las profesiones en general, resulta contraria al Artículo 39 de la Carta por ser materia reservada a la Ley. Y, en cuanto toque, específicamente, con el ejercicio de la profesión de abogado, choca igualmente, con el ordenamiento de carácter legal contenido en el Decreto -Ley 196 de 1971 que sustituyó al antiguo sistema de inscripciones por el de la presentación de la tarjeta de abogado titulado, expedida por el Ministerio de Justicia, para efecto del ejercicio profesional. Esto no obsta para que la Administración pueda fijar, de oficio, listas de las personas que pueden intervenir ante la respectiva dependencia.
Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO. Declarase parcialmente nulo el Artículo 3o. del Decreto 116 de 1973 en cuanto impone la obligación al interesado de presentar el certificado a que alude tal disposición. Esta declaración no cobija a la citada norma en cuanto se aplique en la forma consignada en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO. Declarase la nulidad del inciso final del Artículo 4o. del mismo Decreto, cuyo tenor es el siguiente: “Para poder actuar ante dichos organismos se deberá estar inscrito en la lista de que trata el presente Artículo”.
TERCERO. No se accede a las demás peticiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese y archívese el expediente.
HUMBERTO MORA OSEJO - ALFONSO ARANGO HENAO - CARLOS GALINDO PINILLA - JORGE DÁVILA HERNÁNDEZ
JORGE A. TORRADO, SECRETARIO