AUTO 5659 de 1978

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030032003AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull5659197829/09/1978AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_5659__1978_29/09/1978300320011978

Sentencias de NulidadGustavo Salazar TapieroALBERTO MARTINEZ MENENDEZart�culos 34, 35, 36, 37 y 38 del Decreto n�mero 2815 de 1974 Identificadores10030118388true1211120original30116550Identificadores

Norma demandada: �art�culos 34, 35, 36, 37 y 38 del Decreto n�mero 2815 de 1974

Se decreta la suspensi�n provisional de los art�culos 34, 35, 36, 37 y 38 del Decreto n�mero 2815 de 1974 "por el cual se reglamentan los Decretos 1988 y 2368 de 1974"

Bogot�, veintinueve (29) de septiembre (09) de mil novecientos setenta y ocho (1978)

Por reunir los requisitos de ley, se admite la anterior demanda presentada por el doctor Alberto Mart�nez Men�ndez, en que pide la declaraci�n de nulidad de los art�culos 34, 35, 36, 37 y 38 del Decreto n�mero 2815 de 1974 (diciembre 20) "por el cual se reglamentan los Decretos 1988 y 2368 de 1974 relativos al impuesto sobre las ventas, publicado en el "Diario Oficiar' n�mero 34246.

Para resolver sobre la petici�n de suspensi�n provisional de los efectos de las normas acusadas, se considera:

Los art�culos 2�, 5� y 7� del Decreto legislativo n�mero 1988 de 1974, prescriben:

"Art�culo 2� El impuesto grava la venta de bienes corporales muebles proce�sados, la importaci�n de �stos y la prestaci�n de los servicios expresados en el presente Decreto.

"No se consideran bienes procesados los primarios en estado natural, aunque hayan sufrido un proceso elemental para su simple conservaci�n o aprovechamiento.

"Tanto la venta de bienes inmuebles como la de bienes intangibles o incorpo�rales no causa dicho impuesto, salvo en los casos determinados en el presente Decreto.

"a) En las ventas, incluidas las de mercanc�as importadas, en la fecha de emisi�n de la factura u otro documento equivalente y, a falta de �stos, en el mo�mento de la entrega aunque se haya pactado reserva de dominio o condici�n reso�lutoria; en la del retiro de los bienes propios, mencionado en el ordinal d) del art�culo 3 y a tiempo de la nacionalizaci�n, en el caso de las importaciones.

"b) En la prestaci�n de servicios, en el momento de la emisi�n de la factura u otro documento equivalente, y a falta de �stos en el de terminaci�n de los servicios.

"Par�grafo. En el caso de vinculaci�n econ�mica, tal como adelante se define, el impuesto se causa tanto al momento de la primera entrega como de toda otra entrega posterior.

"En el caso de fabricaci�n por encargo, el impuesto se causa tanto al momento de la entrega por parte del fabricante al comitente como al de la entrega que �ste hiciere luego a otro.

"Art�culo 7� El impuesto sobre las ventas se pagar� seg�n las siguientes tarifas:

"3. Hornos y estufas de gas o el�ctricos de uso dom�stico; neveras, refrige�radoras y congeladores de uso dom�stico, aparatos para calefacci�n y aparatos de aire acondicionado.

"5. Servicios internacionales de telegramas, t�lex y tel�fonos. "6. Las primas de seguros, excluyendo el seguro de vida.

"7. Los servicios de revelado y copias fotogr�ficas, incluyendo las fotocopias

"Art�culo 34. Son objeto del Impuesto sobre las Ventas las P�lizas de Seguros de da�os de que tratan las Secciones I, II, III y IV del Cap�tulo II del T�tulo 5� del Libro 4� del C�digo de Comercio, sus renovaciones y anexos que emitan las Compa��as de Seguros.

"No son objeto del Impuesto sobre las Ventas las P�lizas de Seguros de Vida en los ramos de vida individual, colectivo, grupo, accidentes personales, hospitalizaci�n y cirug�a de que trata la Secci�n II del Cap�tulo III del T�tulo 5� del Libro 4 del C�digo de Comercio.

"Tampoco lo son los contratos de reaseguro de que tratan los art�culos 1134 a 1136 del C�digo de Comercio.

"Art�culo 35. El Impuesto sobre las Ventas se causa en su integridad, en el momento en que la Compa��a de Seguros emite la p�liza, el anexo correspondiente que otorga el amparo o su renovaci�n.

"Cuando se trata de los coaseguros que contempla el art�culo 1095 del C�digo de Comercio, el Impuesto sobre las Ventas se causa en su integridad con la base en la p�liza, anexo o renovaci�n que emita la Compa��a de Seguros L�der, en los cuales debe fijarse el valor total del seguro. Por tanto los documentos que expidan las dem�s compa��as de seguros sobre el mismo riesgo no est�n sujetos al Impuesto sobre las Ventas.

"En los casos de terminaci�n del contrato de seguro por mora en el pago de la prima, o por revocaci�n unilateral del contrato por cualquiera de las partes, situa�ciones reguladas por los art�culos 1068 y 1071 del C�digo de Comercio, el Impuesto sobre las Ventas se causa sobre la parte devengada de la prima, y habr� lugar a la devoluci�n del impuesto pagado sobre la parte no devengada de la prima, en la forma prevista por el inciso final del art�culo 23 del Decreto 1988 de 1974.

"En los certificados de seguro de transporte que se expidan con posterioridad a los despachos de las mercanc�as, el Impuesto sobre las Ventas se causa cuando se expide el certificado.

"En las p�lizas de seguros generales (caso aviaci�n), para los cuales la Super�intendencia Bancaria permita el fraccionamiento de las primas, el impuesto debe pagarse sobre la prima correspondiente a cada uno de los certificados mensuales o trimestrales que las compa��as emitan en aplicaci�n a la p�liza original.

"Art�culo 36. En los seguros de da�os autorizados en moneda extranjera por el Superintendente Bancario de acuerdo con los art�culos 98 a 100 del Decreto 444 de 1967, el Impuesto sobre las Ventas se pagar� en pesos colombianos al tipo de cambio vigente en la fecha de emisi�n de la p�liza, del anexo de amparo, o de su renovaci�n.

"Art�culo 37. El impuesto se liquidar� para los efectos de este art�culo sobre la totalidad de las primas netas emitidas en el per�odo gravable correspondiente.

"Art�culo 38. Para efectos de los art�culos 1� del Decreto 1988 y 20 de la Ley 105 de 1927, las Compa��as de Seguros deben aplicar estrictamente las tarifas de seguros previamente aprobadas por la Superintendencia Bancaria".

El demandante razona de la siguiente manera, para solicitar la suspensi�n provisional:

"1� Los art�culos acusados del Decreto reglamentario 2815 de 1974 violan los art�culos 2�, 5 � y 7� del Decreto legislativo 1988 de 1974, por cuanto cambian o modifican el hecho imponible o hecho gravado, al hacer recaer el Impuesto sobre las Ventas sobre las 'p�lizas de seguro', cuando lo gravado por el Decreto legislativo fueron las 'primas de seguros'.

"Como dice el profesor argentino Di�o Jarach, 'una de las caracter�sticas del presupuesto legal de la obligaci�n tributaria, es, justamente, que esta obligaci�n nace ex lege, que es el fruto de la voluntad de la ley, que atribuye, ella sola, determi�nadas consecuencias jur�dicas a alguna circunstancia de hecho que se verifica en la realidad del mundo jur�dico, tomada por su mera existencia.

"La ley es la que crea la obligaci�n y la crea cuando se verifica un hecho jur�dico. Este hecho puede ser una manifestaci�n de voluntad de determinadas partes, como puede ser un hecho meramente material, como la introducci�n de una mercader�a sin que exista contrato ni acto; o puede ser un determinado resul�tado econ�mico como ocurre, por ejemplo, en el caso del impuesto a los r�ditos, en que este fen�meno del r�dito es, m�s que nada, una expresi�n matem�tica, resultado de un conjunto de operaciones, que muchas veces se desarrollan a lo largo de todo un per�odo de tiempo y que a veces son operaciones jur�dicas; o bien, simplemente, actividades personales que no dan origen a actos jur�dicos.

"El aspecto sustancial de supuesto legal de la obligaci�n tributaria es el cono�cimiento de la naturaleza o del contenido de estos hechos o circunstancia de hecho que la ley ha elegido como supuestos legales de las obligaciones.

"En el Derecho Penal tambi�n las consecuencias penales nacen de la verifi�caci�n de un supuesto abstracto definido por la ley. La ley define el delito, que es la definici�n de unas circunstancias de hecho que tienen determinados caracteres de contenido; no se trata de un hecho cualquiera que hace surgir la consecuencia de la sanci�n penal; cuando decimos 'hecho punible', agregamos una calificaci�n que indica un contenido particular de este hecho y no simplemente la consecuencia de la sanci�n penal.

"En materia tributaria, asimismo, los supuestos legales de las obligaciones no son hechos cualesquiera, sino hechos elegidos por el legislador en virtud de un determinado concepto, de una determinada selecci�n o criterio pol�tico (Di�o Jarach. Curso Superior de Derecho Tributario, Tomo 1, p�gs. 177 y 178).

"El Decreto legislativo 1988 de 1974 escogi� como supuesto legal del Impuesto sobre las Ventas 'las primas de seguros' y los art�culos 34, 35 y 36 del Decreto reglamentario 1815 de 1974 lo cambian por las 'p�lizas de seguros'.

"Entre la 'prima de seguros' y 'las p�lizas de seguros' hay una diferencia sustancial y el cambio de hecho gravado tambi�n tiene consecuencias de extraor�dinaria trascendencia.

"La prima, dice Halperin 'es el precio del seguro, la remuneraci�n del asegu�rador por las obligaciones que asume, es decir, la contraprestaci�n del asegurado'.

"El art�culo 1046 del C�digo de Comercio define la p�liza como el 'documento por medio del cual se perfecciona y prueba el contrato de seguro'.

"La prima es uno de los elementos del contrato, pero no es el contrato de seguro. El Decreto legislativo 1988 de 1974 no tom� como hecho gravado el con�trato de seguro, sino el resultado econ�mico del contrato, o sea la prima.

"El cambio es tan trascendental como el que podr�a darse en el impuesto sobre la renta si el reglamento resolviera que la retenci�n en la fuente se haga no sobre el sueldo sino sobre el contrato de trabajo.

"El contrato de seguro y la p�liza tambi�n son cosas distintas, la p�liza es la instrumentaci�n del contrato. As� resalta todav�a m�s, cuan diferente es gravar la prima de seguros, a gravar la p�liza de seguros.

"El art�culo 35 del Decreto reglamentario 2815 de 1974 dice que el 'Impuesto sobre las Ventas se causa en su integridad, en el momento en que la compa��a de seguros emite la p�liza, el anexo correspondiente que otorga el amparo o su renovaci�n'.

"La anterior disposici�n es el resultado de considerar como hecho generador o hecho gravado la p�liza y no la prima. El Decreto legislativo escogi� como hecho gravado la prima y no la p�liza. Puede ser que tal como qued� redactado el Decreto 1988 de 1974, no sea del completo agrado de los funcionarios encargados de redactar los decretos reglamentarios. Se observa que el art�culo 7� viene enumerando los objetos y servicios materia de gravamen, tales como goma de mascar, aceite de oliva, hornos y estufas, servicio de parqueaderos, servicios de telegramas y 'las primas de seguros' Por tanto, el Decreto 1988 toma las primas de seguros, como un objeto, no como un servicio. Pero esto no fue del agrado de los funcionarios, y en el Decreto reglamentario resolvieron enmendar lo hecho por el legislador. De ah� el cambio de hecho gravado de la prima de seguros a las p�lizas. Su intenci�n tal vez fue gravar el contrato de seguros, como servicio de seguros, pero confun�dieron el contrato con el instrumento.

"Si el Decreto legislativo 1988 de 1974 se equivoc� al gravar 'las primas de seguro', lo mismo que grav� las gomas de mascar, el aceite de oliva, los hornos y las estufas, es decir, como un objeto, hay que dejarlo as�, porque bien o mal fue el hecho escogido1 por el legislador, es el fruto de su voluntad. No compete al Eje�cutivo enmendar los errores, so pretexto de reglamentar las leyes.

"2� El art�culo 37 del Decreto reglamentario 2815 de 1974, dice que el impuesto se liquida sobre la totalidad de las primas netas emitidas en el per�odo gravable correspondiente. Si, como hemos visto, el Decreto legislativo grav� las primas como un objeto, conforme al art�culo quinto, del mismo Decreto 1988 de 1974, el impuesto se causa en las ventas, en la fecha de emisi�n de la factura u otro documento equi�valente. En la prestaci�n de servicios, lo mismo, en el momento de emisi�n de la factura u otro documento equivalente.

"La p�liza de seguro no es factura ni documento equivalente a factura, para que el impuesto se cause en el momento de su emisi�n. Factura, seg�n la definici�n que de este t�rmino da el Diccionario de la Lengua, es 'cuenta que los factores dan del costo y costas de las mercader�as que compran y remiten a sus corresponsales. Relaci�n de los objetos o art�culos comprendidos en una venta, remesa u otra ope�raci�n de comercio'. Como ninguna de estas cosas es la p�liza, ni el asegurador pasa factura, en el sentido que esa palabra tiene en el lenguaje, para saber cu�ndo se causa el impuesto, en el caso de las primas de seguros, el art�culo 5� del Decreto legislativo 1988 de 1974, dice que a falta de factura, 'en el momento de la entrega', o sea que el impuesto a las ventas sobre las primas de seguros, se causa cuando el asegurado la entrega al asegurador. El Decreto reglamentario 2815 de 1974 en lugar de establecer que el impuesto se liquida sobre la totalidad de las primas recaudadas, dice que el impuesto se liquida sobre la totalidad de las primas netas emitidas, obligando as� al asegurador a pagar sobre lo que no ha recaudado. Esta es la con�secuencia del cambio del objeto gravado. Pero como el objeto gravado es la prima, al asegurador no se le puede gravar sino sobre lo que reciba efectivamente no sobre lo que emita o sea sobre la p�liza, porque todav�a no se ha producido el hecho gene�rador del impuesto que es la prima. Gravarlo sobre la emisi�n es anticipar el hecho generador, con las consiguientes complicaciones sobre cancelaciones por falta de pago.

"3� El art�culo 38 del Decreto Reglamentario 2815 de 1974, dice que 'para efectos de los art�culos 1� del Decreto 1988 y 20 de la Ley 105 de 1927, las Com�pa��as de Seguros deben aplicar estrictamente las tarifas de seguros previamente aprobadas por la Superintendencia Bancaria'.

"En este art�culo tambi�n extralimita el Ejecutivo la potestad reglamentaria, porque la Superintendencia Bancaria tiene facultad para aprobar las tarifas, de conformidad con el art�culo 20 de la Ley 105 de 1927, pero el art�culo 21 de la misma ley autoriza a las compa��as para hacer rebajas de car�cter general e imper�sonal y �stas no requieren de nueva aprobaci�n de la Superintendencia Bancaria.

"El honorable Consejo de Estado en sentencia de 27 de marzo de 1962, hizo sobre este particular, las siguientes consideraciones:

"1� El art�culo 20 de la Ley 105 de 1927 concede a la Superintendencia Ban�caria los poderes jur�dicos necesarios para aprobar las tarifas de seguros. Esa fun�ci�n se debe cumplir teniendo en cuenta que las finalidades de la ley son las de tutelar principalmente los intereses p�blicos vinculados al negocio y los intereses y derechos de los asegurados.

"2� La legislaci�n vigente no elimina la competencia entre las empresas y, de consiguiente, no autoriza la unificaci�n de tarifas. Por lo tanto, la Superinten�dencia tiene que actuar necesariamente de acuerdo con ese criterio legal.

"3� Los art�culos 21 de la Ley 105 de 1927 y 11, inciso final, de la Ley 66 de 1947, proh�ben a las compa��as de seguros y a las sociedades de capitalizaci�n hacer concesiones individuales y concretas, pero las autoriza para hacer rebajas de car�cter general e impersonal. Estas �ltimas no requieren de una nueva aprobaci�n de la Superintendencia Bancada'.

"No puede, pues, el Decreto reglamentario 2815 de 1974 sujetar a todas las compa��as a aplicar estrictamente las mismas tarifas, es decir, eliminar la compe�tencia entre las compa��as, porque viola el art�culo 21 de la Ley 105 de 1927".

La Sala Unitaria comparte el razonamiento anterior y estima que es suficiente para acceder a la suspensi�n solicitada.

1� Comuniq�ese al Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico la admisi�n de la demanda.

3� F�jese el negocio en lista por cinco d�as, para los efectos del art�culo 326, numeral 3� del C�digo Contencioso Administrativo.

4� Decr�tase la suspensi�n provisional de los art�culos 34, 35, 36, 37 y 38 del Decreto n�mero 2815 de 1974 dictado por el Gobierno Nacional y publicado en el "Diario Oficial" n�mero 34246 de 30 de enero de 1975.