Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Humberto Mora Osejo

Norma demandada:  Decreto No. 98 de 1973 - Decreto No. 265 de 1973

Demandante:  JAMES W. F. RAISBECK Y OTROS

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

RAMAS DEL PODER PUBLICO - Colaboración armónica: desarrollo constitucional

Es verdad inconcusa del régimen constitucional colombiano, que se deduce de los Artículos 2o. y 55 de la Carta, el principio según el cual el Estado constituye, institucionalmente, el “poder público”, que se ejerce mediante ramas que “tienen funciones separadas” pero que “colaboran armónicamente en la realización” de sus fines. Este concepto, instituido por el Artículo 21 del Acto Legislativo No. 1o de 1936 y complementado por el Artículo 6o. del Acto Legislativo No. 1o de 1945, se deriva del postulado de la teoría política que afirma la unidad estructural o esencial del Estado. Se distingue así el Estado de los medios por los cuales actúa y, recíprocamente, se da a éstos la significación que les corresponde, no como poderes en sí mismos -como se podía colegir del Artículo 57 de la Constitución de 1886-, sino como instrumentos o cauces jurídicos concurrentes, claramente diferenciados por la Constitución, de realización del poder. La separación y la armonía de principio entre las ramas legislativas y ejecutiva del poder público se desarrollan por la Constitución en los siguientes aspectos esenciales: (…).

REGLAMENTOS AUTONOMOS - Concepto; naturaleza: no tienen fuerza de ley; pueden modificar ni derogar legislación preexistente sobre la materia / PROCESO DE DESLEGALIZACION - Reglamentos constitucionales o autónomos

Los reglamentos constitucionales o autónomos, que expide el Gobierno con finalidad de ejecutar o cumplir directamente un precepto constitucional, como en los casos de los Ordinales 12 y 14 del Artículo 120 de la Constitución, no constituyen excepción a lo expuesto en el epígrafe precedente, a saber:
a) Se dictan por el Gobierno, “como suprema autoridad administrativa”, y la Constitución, no obstante su obligatoriedad, no les reconoce fuerza de Ley, como sí lo hace con los Decretos a que se refieren taxativa, coordinada y reiteradamente los Artículos 118, Ordinal 8o. y 214 de la Constitución, reiterados específicamente por los Artículos 76, Ordinales, 11 y 12, 80, inc. 6o. in fine, 121 Inc. 2o., y 122, Inc. 2o. de la misma Carta. Son Decretos obligatorios del Gobierno, dictados con base en una facultad administrativa directa y especial, que no pueden modificar o derogar las Leyes; por el contrario, con base en el principio expuesto de la armonía constitucional entre las ramas del Poder Público, debe concordar con ellas; de ahí que el Ordinal 1o del Artículo 76 de la Constitución disponga, corroborado por los Artículos 25 y 71 del Código Civil, que corresponde al Congreso, por medio de Leyes, “interpretar, reformar y derogar las Leyes preexistentes”, y que el Artículo 9o. de la Ley 153 de 1887 prescriba que “la Constitución es Ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente” y que “toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra y a su espíritu, se desechará como insubsistente”. Solo se exceptúan los reglamentos constitucionales o autónomos, dictados con base en un nuevo precepto constitucional, que transfiera una competencia específica del Congreso a la Administración, los cuales pueden modificar o derogar la legislación preexistente sobre la materia: pero en este caso no por la fuerza normativa de los mismos, sino por el tránsito de régimen constitucional que, al trasladar una competencia específica del Congreso a la Administración, cambió también la función, que de legislativa devino en administrativa. Es el proceso denominado por la doctrina de “deslegalización”, que esta misma Sección, mediante auto del 31 de octubre de 1966 y con ponencia del doctor Alberto Hernández Mora, consideró cumplido, respecto de la correspondiente legislación anterior a la vigencia del Artículo 4o. del Acto Legislativo No. 1o de 1945, que subrogó -como se expuso- el Artículo 11 del Acto Legislativo No. 1o de 1936, por el “mandato de la Ley” para que el Gobierno intervenga la industria del transporte.

REGLAMENTOS CONSTITUCIONALES -Naturaleza administrativa / CONSTITUCION NACIONAL - Norma suprema, ley de leyes, ley fundamental / FUNCION ADMINISTRATIVA - Definición

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, primero en sentencia de 10 de octubre de 1962 (Anales Tomo LXV, Págs. 37 a 39) y sobre todo en la del 14 de noviembre del mismo año, que fue reiterada, a este respecto, por la del 28 de septiembre de 1963 de la misma entidad (Anales Tomo LXVII, Págs. 40), definió la naturaleza administrativa de los reglamentos constitucionales o autónomos, a propósito del juicio adelantado para que se declare la nulidad del Decreto No. 0631 del 3 de marzo de 1959, expedido por el Gobierno Nacional “en uso de las facultades que le confiere el Ordinal 3o. del Artículo 120 de la Constitución”, en los siguientes términos: “Dadas las características de nuestro sistema Institucional, la Constitución es la Suprema norma de derecho. Es la Ley fundamental, la Ley de Leyes, la Ley por excelencia, categorías protegidas por vía de acción y por vía de excepción. A ella están necesariamente sujetos los estatutos inferiores y de ella derivan su legitimidad. De allí que si se entiende que la función administrativa es la actividad dirigida a la ejecución de la Ley, ha de ser también, y aún con mayor razón, la actividad dirigida a la ejecución de la Constitución en aquellos eventos en que ésta debe ser aplicada directamente por el Gobierno. Y como el poder reglamentario es la consecuencia forzosa de la facultad de realizar el derecho consagrado en la Carta Política y en la Ley, el Presidente de la República ha de disponer necesariamente de la atribución de expedir reglamentos constitucionales…de la misma manera que puede hacerlo en relación con la Ley. La situación es la misma y el régimen de derecho ha de ser idéntico…“ (Anales Tomo LXV, Pág. 46). Este criterio también fue sustentado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de agosto de 1971 (Foro Colombiano, No. 26, Págs. 138 y 139) y por esta Sección en sentencia del 19 de los mismos mes y año.

JURISDICCION CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA - Competencias de control constitucional: evolución normativa / JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Control constitucional: evolución normativa / ACTOS CON FUERZA MATERIAL DE LEY - Control de constitucionalidad : competencia de la Corte Suprema de Justicia / ACTOS ADMINISTRATIVOS DEL GOBIERNO NACIONAL - Control Constitucional por el Consejo de Estado / CONSEJO DE ESTADO - Control constitucional de decretos administrativos

Estas disposiciones corroboran lo expuesto anteriormente; la Constitución atribuye taxativamente a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento, por acción o control directo, en la forma expuesta, de la constitucionalidad de los proyectos de la Ley, de las Leyes y de los Decretos expedidos por el Gobierno nacional con fuerza de Ley y a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el de los demás Decretos, expedidos por el mismo, en ejercicio de la función ejecutiva o administrativa. Este régimen, ya tradicional, tiene los siguientes fundamentos: 1. El Artículo 41 del Acto Legislativo No. 3 de 1910 atribuyó a la Corte Suprema de Justicia “la guarda de la integridad de la Constitución” y le dio, en consecuencia, la facultad de decidir sobre la constitucionalidad de los proyectos de Ley objetados por el Gobierno y de “las Leyes o Decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales”. Creada la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por el Artículo 42 del Acto Legislativo No. 3 de 1910, y restablecido el Consejo de Estado por Acto Legislativo de 1914, la disposición transcrita fue interpretada por la jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado en el sentido de afirmar la competencia de aquélla para conocer de las acciones incoadas contra los Decretos del Gobierno por inconstitucionalidad y la de éste por motivos de ilegalidad. (Exposición de motivos del proyecto de Ley orgánica del Consejo de Estado y de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, Pág. 69). Con el fin de obviar las dificultades que se presentaron en la práctica, el Consejo de Estado propuso, en el proyecto del actual Código Contencioso Administrativo, que se atribuya a esta Jurisdicción el conocimiento de las acciones propuestas contra los mencionados Decretos por causa de inconstitucionalidad, como se hizo por el Artículo 62 de la Ley 167 de 1941, que fue declarado inexequible por la Corte, mediante sentencia del 7 de julio de 1942, (G. J. Tomo LIII, Pág. 240), por considerarlo violatorio del Artículo 41 del Acto Legislativo No. 3 de 1910, en cuanto le quitó el control de constitucionalidad de los mismos. Pero los Artículos 41 y 53 del Acto Legislativo No. 1o de 1945 definieron constitucionalmente la naturaleza jurídica de los actos expedidos por el Gobierno y el ámbito de las dos jurisdicciones, al atribuir a la Corte Suprema de Justicia, como encargada de guardar “la integridad de la Constitución”, la facultad de “decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de Ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, o sobre todas las Leyes o Decretos dictados por el Gobierno en ejercicio de las atribuciones de que tratan los ordinales 11 y 12 del Artículo 69 y el Artículo 117 correspondientes, según la actual codificación constitucional, a los Artículos 76 y 121 cuando fueren acusados ante ella de inconstitucionalidad por cualquier ciudadano” y a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento “de las acusaciones por inconstitucionalidad” de los demás Decretos del Gobierno. Este régimen se mantuvo, en lo sustancial, en la Reforma Constitucional de 1968; sólo que los Artículos 14, 39, 42, 43, 71 y 72 del Acto Legislativo No. 1o de ese año agregaron los Decretos a que se refieren los Artículos 80 y 122 de la actual codificación constitucional e instituyeron el control directo de los Decretos dictados por el Gobierno con base en los Artículos 121 y 122 de la Carta. De manera que la Reforma Constitucional de 1968 reiteró, a este respecto, la tradición, iniciada en la de 1945, consistente en definir constitucionalmente los actos del Gobierno que se asimilan a la Lev y los que son de índole administrativa, para delimitar así, por razón de La materia, la competencia de la Corte y de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto atañe a la guarda de la Constitución. En otros términos, ésta define taxativamente por vía de autoridad, los actos del Gobierno que tienen fuerza de Ley y, por exclusión, los que son administrativos, para determinar, en consecuencia, la jurisdicción competente para conocer de las acciones que se promuevan contra ellos.

REGLAMENTOS CONSTITUCIONALES - Elementos diferenciadores de la ley y de las normas con éste carácter / LEY - Elementos diferenciales con el acto administrativo: criterios orgánico y formal

El Constituyente funda la distinción, desde el punto de vista material o de contenido, en la consideración de que son Decretos con fuerza de Ley los dictados por el Gobierno en sustitución del legislador, como en los casos de los Artículos 76, Ordinal 12, 80, 121 y 122 de la constitución, o con su autorización, como sucede con las facultades especiales que ejerce “dentro de la órbita constitucional”, de conformidad con el Artículo 76, Ordinal 11, de la Carta, por mandato legal, mientras que los Decretos administrativos, incluidos los reglamentos constitucionales o autónomos, tienen por finalidad la ejecución o cumplimiento de la Constitución y la Ley. Los primeros son, como la Ley, condicionantes, mientras que los segundos están condicionados por la Constitución o la Ley: aquéllos implican la posibilidad jurídica de adoptar, como sucede con la Ley, las opciones políticas en las correspondientes, materias, éstos, por el contrario, la de realizar o ejecutar la Constitución y la Ley. La Ley se determina por los criterios orgánico y formal y sólo excepcionalmente, en los casos taxativamente señalados por los Artículos 80, 76, Ordinales 11 y 12, 118, Ordinal 8o., 121, 122 y 214 de la Constitución, el Gobierno puede dictar Decretos con fuerza de Ley. En los demás, incluidos los reglamentos autónomos, sus prescripciones, aunque obligatorias, no tienen la fuerza de Ley y, por lo mismo, no la pueden suspender, reformar ni derogar. Los reglamentos autónomos excepcionalmente pueden modificar o derogar la legislación preexistente a una reforma constitucional, si por ésta se transfiere exclusivamente al Gobierno una materia de la competencia del Congreso, la cual así se convierte en administrativa.

PERSONAS JURIDICAS - Fijación de su régimen por el legislador / DERECHO DE ASOCIACION - Régimen de las personas jurídicas de derecho privado y de derecho público

La Constitución atribuye al legislador determinar el régimen de las personas jurídicas conforme a los siguientes principios: a) Permite “formar compañías, asociaciones y fundación que no sean contrarias a la moral o al orden legal”; prescribe que “las asociaciones y fundaciones pueden obtener su reconocimiento como personas jurídicas” y que “la capacidad, el reconocimiento y, en general, el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas se determinarán por la Ley colombiana”. Se instituyó así, por los Artículos 12 y 44 de la Constitución, correspondientes a los Artículos 6o. y 20, Inc. 1o del Acto Legislativo No. 1o de 1936, que reemplazaron los Artículos 14, 47 y 49 de la Constitución de 1886, el derecho de asociación, dentro del “orden legal”; inclusive se reconocen “las asociaciones religiosas”, si constituidas mediante la debida autorización, “para que puedan quedar bajo la protección de las Leyes” (la Sala subraya). De tal manera que, por este aspecto, en lo no previsto por la Constitución, el legislador tiene la atribución de determinar el régimen de las personas jurídicas de derecho privado. Es cierto que el Artículo 12 hace parte del Título II de la Constitución, sobre “los habitantes, nacionales y extranjeros”, y que se refiere a la “Ley colombiana” para aludir a “las sociedades y demás personas jurídicas” de procedencia extranjera. Pero, por una parte, coordinadamente con el Artículo 44 de la Constitución, defiere a la Ley la determinación del régimen de las personas jurídicas de derecho privado; en segundo lugar, si alude a la “Ley colombiana” al referirse a las personas jurídicas de procedencia extranjera, implícita y lógicamente comprende a las de origen nacional, con la finalidad de someter aquéllos, como sucede con éstas, a la legislación del País. b) La Constitución también atribuye al legislador la facultad de crear, reglamentar o regular directamente las demás personas jurídicas, a saber: (…).De lo expuesto se concluye que, según la Constitución, el Congreso tiene facultad privativa y excluyente para determinar el régimen de las personas jurídicas y disponer su creación, a causa de su eminente función de adoptar las decisiones políticas fundamentales. El Gobierno, de conformidad con el Artículo 79 de la Constitución, sólo tiene, a este respecto, la iniciativa para “crear ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos”, crear o traspasar servicios a cargo de la Nación y autorizar “aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales” porque, como se expuso, según el principio de la competencia de atribución, que se fundamenta en los Artículos 20 y 63 de la Constitución, los funcionarios públicos sólo pueden hacer lo que les esté permitido o prescrito expresamente. b) La Constitución también atribuye al legislador la facultad de crear, reglamentar o regular directamente las demás personas jurídicas, a saber: (…).

ORDEN PUBLICO ECONOMICO - Noción / SISTEMA CAPITALISTA - Concepto / SISTEMA SOCIALISTA - Concepto / SISTEMA INTERVENCIONISTA O DE ECONOMIA DIRIGIDA - Concepto

Es verdad sabida que el Estado instituye un orden, con base en la estructura socio-económica, que lo condiciona, tendiente a la realización de un determinado régimen político. Desde el punto de vista institucional, la Constitución prescribe los principios esenciales que rigen la economía de un país que, como preceptos obligatorios y condicionantes de la actividad del Estado y de los particulares, constituyen el orden público económico. Este en la actualidad se tipifica esencialmente, sin perjuicio de las diferencias específicas, en los sistemas económicos capitalista, socialista e intervencionista, a saber: 1. El sistema capitalista, fundado en la propiedad privada de los medios de producción y en el provecho individual, garantiza el espontáneo desenvolvimiento de la economía de mercado, según sus propias Leyes, especialmente el de la “eficacia óptima”: se trata del Estado instituido para permitir y garantizar el libre juego de las fuerzas económicas; 2) El sistema socialista, que constituye la antítesis del primero, postula la propiedad colectiva de los medios de producción y el rendimiento, según la calidad y la cantidad de trabajo, como fuente del ingreso, en un marco o contexto de economía planificada y coincidente con el plan político’ mientras en aquél la economía se desarrolla prevalecientemente en un contexto institucional de derecho privado, en éste en uno de derecho público: 3) El sistema intervencionista o de economía dirigida se caracteriza porque el Estado, dentro de una estructura de economía capitalista, pseudo pre-capitalista, “ejerce una acción dinámica sobre los hechos económicos” (Bernard Chenot, Op. Cit., Pág. 19). El Estado “valoriza” así, mediante tendencias o políticas, enunciadas por la Constitución y desarrolladas por la Ley, la “eficacia óptima” de la economía, con su directa participación. De donde se sigue que todos los sistemas políticos instituyen un orden económico obligatorio y garantizado por el Estado; que todos definen la estructura económica fundamental del país; que en todas se da la correlación esencial entre Derecho y Economía, característica del orden público económico, significativamente denominada por la doctrina alemana “constitución económica” (Alex Jacquemin y Guy Schrans, Le’Droit Economique, Paris, Presses Universitaires de France, Pags. 64 y 65).

ORDEN PUBLICO ECONOMICO EN LA CONSTITUCION NACIONAL - Economía privada o de mercado concurre con la actividad económica del Estado / LIBRE ACTIVIDAD ECONOMICA - Restricciones

La Constitución reconoce y garantiza la libre actividad económica de los particulares, con las restricciones impuestas por la misma Constitución y la Ley: ii) La economía privada o de mercado concurre con la actividad económica del Estado en la realización de sus objetivos generales y de los especiales tendientes, según la Constitución, a lograr “el desarrollo integral” de la economía del país; iii) El Estado, en cumplimiento de este objetivo, tiene la posibilidad jurídica de condicionar, limitar, restringir y dirigir la actividad económica particular, según la Constitución, mediante preceptos legales de orden público - excepcionalmente, en los casos de los Artículos 76, Ordinal 12, y 122 de la Constitución, por medio de Decretos con fuerza de Ley porque implican las opciones políticas fundamentales y obligatorias referentes a la estructura económica del país; iiii) La actividad económica del Estado, según lo expuesto, tiende a incrementarse sobre la base de reconocer, como en la exposición de motivos al proyecto de Reforma Constitucional de 1968 que instituyó los planes y programas de desarrollo económico y social (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Imprenta Nacional. Pág. 45), que “sólo una política dirigida correcta, audaz y corajudamente por el Estado es capaz de poner fin progresivamente al subdesarrollo…” (Charles Bettelheim, Planification et croissance accéléree, París, Edit. Maspero, Pág. 47); iiiii) Definida la estructura económica del país por la Constitución, sus principios, desarrollados por la Ley o directa y excepcionalmente por la propia Constitución, deben cumplirse o hacerse cumplir por el Presidente de la República, como “suprema autoridad administrativa”, en ejercicio de la potestad reglamentaria (Artículo 120, Ordinal 3o., de la Constitución). Sólo por excepción el Presidente puede ejercer facultades especiales dadas por la Ley (Artículo 76, Ordinal 11, de la Constitución), según el alcance de ésta y “dentro de la órbita constitucional” que le corresponde.

INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA - Intervención extensiva e intervención permisiva / INTERVENCION EXTENSIVA - Concepto / INTERVENCION PERMISIVA - Concepto

El término intervención, que en sentido genérico significa “cualquier tipo de medida de política económica tendiente a producir un beneficio social’’ (W. H. Heller, Diccionario de Economía Política. Edit. Labor, Pág. 267), tiene en el Derecho Constitucional Colombiano dos acepciones, una amplia o extensiva y otra facultativa o permisiva. 1. La intervención extensiva del Estado. Este concepto expresa el conjunto de disposiciones constitucionales y legales, que delimitan o condicionan el ejercicio de la actividad particular, en relación con la del Estado; no implican que éste se inmiscuya directamente, con una finalidad integral, en la economía del país, pero sí repercuten en ella mediata o inmediatamente. Son preceptos de orden público por los cuales considerados en conjunto, la Constitución y la Ley determinan, orgánica y funcional o materialmente, los sectores públicos y privado de la economía nacional. Constituyen las regulaciones específicas del Estado, por el hecho de serlo y como consecuencia de su estructura fundamental, que necesariamente inciden en el sector privado de 1a economía, como normas de orden público.(…). 2. La intervención permisiva del Estado. Este tipo de intervención del Estado en la economía del país, permisivo y genérico, se caracteriza porque la Constitución lo habilita, “por mandato de la Ley”, para inmiscuirse en el sector privado o particular de la economía con la finalidad señalada por la misma Constitución. Se diferencia del anterior, de intervención extensiva, en que permite al Estado dirigir, orientar, condicionar o restringir la libertad económica particular, que aquél delimita y distingue, orgánica y funcionalmente, del sector público, con el objeto de realizar la finalidad programática de la Constitución: mientras aquél en el fondo es estático, éste implica una dinámica acción macroeconómica y de orden público. Constituye “la posibilidad constitucional de limitar, hasta donde se considere necesario y conveniente, la libertad económica consagrada en la propia Carta, con las restricciones especiales que otras normas ya habían establecido...“ (Hernán Toro Agudelo, Op. Cit., Pág. 21). La Reforma Constitucional de 1968 vincula esta forma genérica de intervención del Estado a la finalidad inmediata de realizar la racionalización y la planificación de la economía para lograr “el desarrollo integral” y “dar pleno empleo a los recursos humanos y naturales” dentro de una política de ingresos y salarios”. (…).

REGLAMENTOS AUTONOMOS - Naturaleza administrativa / DESLEGALIZACION - Reglamentos autónomos: facultad para suspender, modificar o derogar los preceptos legales, dictados con anterioridad a la vigencia de la Reforma Constitucional de 1968

Pero, en relación con la rama legislativa del poder público, es evidente que la materia regulada por el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, que antes correspondía, por cláusula general de competencia, al Congreso, se convirtió, desde que entró en vigencia la Reforma Constitucional de 1968 (D. O. No. 32673 de 1968), en administrativa y que así se cumplió, a este respecto, el fenómeno jurídico de la “deslegalización” de esa materia específica. Por consiguiente, el Presidente de la República, en ejercicio de la competencia que le confiere la norma, puede suspender, modificar o derogar los preceptos legales, dictados con anterioridad a la vigencia de la Reforma Constitucional de 1968, sobre la materia; esto no porque el Presidente de la República pueda hacerlo, en ejercicio de una función legislativa insita en el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, sino a causa del tránsito de régimen constitucional y ratione materiae; porque ésta, de legislativa que era, desde que entró en vigencia la Reforma Constitucional de 1968, devino en administrativa. De ahí que los actos acusados, dictados por el Gobierno con base en la disposición que se comenta, sean también administrativos y que el Consejo de Estado tenga competencia para conocer de estos juicios acumulados.

CESANTIA - Definición; régimen jurídico en relación con el ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución Nacional

La Sala procede a examinar, en consecuencia, el régimen jurídico de la cesantía en relación con el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución:
a) El Artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo prescribe, con las salvedades, absoluta y relativa, dispuestas por los Artículos 251 y 252 ibídem, que “todo patrono está obligado a pagar a sus trabajadores” o a sus herederos o causahabientes “al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicio, y proporcionalmente por fracciones de año”. Se trata de una de las “prestaciones sociales comunes”, así denominada por el Título VIII del Código Sustantivo del Trabajo, reconocida y garantizada por la Ley, según el precepto que la instituye, como un salario diferido que constituye, como afirma la doctrina, “día a día un derecho adquirido para el trabajador”, que como tal “no se puede modificar, disminuir, ni retener de ninguna manera” (Guillermo González Charry, Prestaciones Sociales del Sector Privado, Edit. Temis, Pág. 52). De modo que su pago es obligatorio, al término del contrato de trabajo, salvo el caso, previsto por la Ley (Artículo 250 del C.S. del T.), de que el contrato termine por la comisión de un delito del cual se sindique al trabajador. En esta hipótesis el patrono puede retener el valor de la cesantía mientras la jurisdicción penal decide: si el trabajador es declarado, por sentencia ejecutoriada, penalmente responsable de la infracción, pierde el derecho a la cesantía; si, por el contrario, es sobreseído definitivamente o absuelto, éste es exigible al patrono. “El Artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo -Sostuvo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de julio de 1960- contempla dos situaciones distintas en relación con el auxilio de cesantía cuando se trata de imputaciones delictuosas; la retención y la pérdida del derecho. (…).

FONDOS REGIONALES DE CAPITALIZACION SOCIAL - Inconstitucionalidad de su creación con recursos particulares sin participación de sus titulares constituyendo intervención sobre personas que no son intermediarios financieros / CESANTIAS - Nulidad parcial Decreto 98 de 1973

El caso sub-judice. Relacionado todo lo expuesto con el caso sub judice la Sala deduce las siguientes consecuencias: 1. (…) 2. Como el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, según se expuso, no otorga competencia al Presidente de la República para crear personas jurídicas, menos para hacerlo con recursos particulares, sin la participación de sus titulares, el Artículo 1o del Decreto No. 265 de 1973, que creó los fondos regionales de capitalización social, es violatorio de los Artículos 12, 30, 44, 76, Ordinales 1o. 2o. y 10o., y 120, Ordinal 1 4 de la Constitución, invocados como infringidos, aquéllos por no haber sido aplicados, como correspondía. y éste porque se le dio un alcance que no tiene. 3. Asimismo, como los Artículos 1o del Decreto No. 265. 4o. letra a), 6º, y 7o. del Decreto No. 98 de 1973 constituyeron los fondos regionales de capitalización social con las cesantías Parciales de tos trabajadores particulares de las empresas que ocupen cinco o más trabajadores, que éstas deben liquidar y entregar mensualmente al correspondiente fondo, sin consideración alguna a su objeto específico, violaron también por este aspecto, el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, que sólo permite la intervención en las actividades de las personas naturales o jurídicas que tengan por objeto la intermediación financiera y. en consecuencia, el Ordinal 15 del Artículo 120 de la Constitución, invocado como infringido, que atribuye al Presidente “ejercer la inspección necesaria sobre los demás establecimientos de crédito” y sobre “las sociedades comerciales, conforme a las Leyes”. 4. El Artículo 1o del Decreto No. 265 de 1973, al crear “los fondos regionales de capitalización social como personas jurídicas de derecho privado, cuyo objeto será el manejo, aprovechamiento e inversión de los fondos provenientes del ahorro privado constituido por las cesantías de que trata el presente Decreto”, no interviene las actividades de las personas naturales o jurídicas que tengan por objeto la intermediación financiera, sino que constituye unos organismos que tengan tal finalidad; por consiguiente, violó el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución porque interviene todas las empresas que tengan cinco o más trabajadores, cualquiera que sea su objeto social, para crear unos organismos que deben tener por objeto otro tipo de intermediación financiera, diferente del previsto por el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución. 7. En consecuencia, es preciso declarar la nulidad de los Artículos 1o del Decreto No. 265, 4o., letra a), 6o. y 7o. del Decreto No. 98 de 1973. Además, como los restantes cargos de los juicios acumulados son consecuenciales, se debe acceder a las demás peticiones de las demandas, con la salvedad de las disposiciones que fueron sustituidas o derogadas, respecto de las cuales no es el caso de hacer ningún pronunciamiento. (…).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO

Bogotá, D. E. catorce (14) de junio de mil novecientos setenta y cuatro (1974)

Radicación número: 1932, 1939, 1940, 1942 y 1958 (Juicios acumulados)

Actor: JAMES W. F. RAISBECK Y OTROS

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Sesión del día 14 de junio de mil novecientos setenta y cuatro

Se deciden los juicios acumulados Nos. 1932, 1939, 1940, 1942 y 1958 por los cuales se pide que se declare la nulidad total o parcial del Decreto No. 98 de 1973 y la de algunas disposiciones del Decreto No. 265 del año indicado.

Los cargos de las demandas. Los cargos, en síntesis según cada uno de los juicios acumulados, son los siguientes:

1. Juicio No. 1932.

Propuesto por el doctor James W. F. Raisbeck, el juicio tiene por objeto que se declare la nulidad del Decreto No. 98 de 1973, por violación del Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, conforme a los siguientes motivos:

1. Según el principio constitucional de la separación de funciones entre las ramas del poder público, el Congreso tiene la atribución genérica de expedir las Leyes, de la cual la del Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución es una excepción que debe interpretarse restrictivamente, según su tenor literal, como prescribe el Artículo 27 del Código Civil, en el sentido de que permite al Presidente “intervenir para regular las actividades del Banco de la República y las personas que tengan por objeto (el actor subraya) ... el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”; tales entidades son, “básicamente, los bancos, las sociedades de capitalización, las corporaciones financieras y las denominadas corporaciones de ahorro y vivienda”.

2. La sentencia de la Corte de 18 de agosto de 1972 declaró inexequibles los Artículos 2o. y 3o. de la Ley 33 de 1971 por considerar que, por referirse a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, que “es sin lugar a la más mínima duda una persona que tiene por objeto (el autor subraya) el manejo, el aprovechamiento y la inversión de fondos provenientes del ahorro privado”, según el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, no podían dictarse por el Congreso sino por el Gobierno; pero de esta decisión no se deduce, como se pretende, la constitucionalidad del Decreto No. 98 de 1973.

3. El sentido expuesto del Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución se demuestra “irrefutablemente” Por el Ordinal 15 ibídem, que faculta al Gobierno para ‘ejercer la inspección necesaria sobre los demás establecimientos de crédito’” (el actor subraya) y las sociedades mercantiles, conforme a las Leyes”, porque la expresión “los demás establecimientos de crédito” significa que “el numeral anterior se está refiriendo exclusivamente a establecimientos de crédito” (el actor subraya); de lo contrario no existiría “la debida correspondencia y armonía” que indudablemente hay entre los dos numerales, a saber: “En los establecimientos de crédito que tienen por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de fondos provenientes del ahorro privado (v. gr. bancos, sociedades de capitalización) el Presidente está facultado para ejercer la intervención necesaria (numeral 14, Artículo 120); y en los demás establecimientos de crédito (v. gr. el IFI), el Presidente está facultado para ejercer la inspección necesaria” (el actor subraya).

4. Por consiguiente, el Decreto No. 98 de 1973, sólo debió referirse a “las actividades de personas que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento y la inversión de fondos provenientes del ahorro privado”, violó el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución porque “afecta a toda persona del sector privado que ocupe cinco o más trabajadores, sea cual fuere su objeto”, no obstante que este término denota “el fin o intento a que se dirige o encamina una cosa” (el actor subraya).

2. Juicio No. 1939.

Fue promovido por el doctor Cayetano Betancur, para que se declare la nulidad de los Artículos 1o, 2o., 3o., 4o., letra a), 5o., 6o., 7o., 8o., 9o., letra a), 10, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, “en cuanto crea títulos ejecutivos”, 37 y 42, “en cuanto crean sanciones al empleador por no entregar las cesantías al Fondo”, 43 y 44 y parágrafo del Artículo 46, “en cuanto dicta normas de orden tributario”, del Decreto No. 98 de 1973.

El actor afirma que las normas acusadas son violatorias, en suma, de las siguientes disposiciones:

1. Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, porque el Decreto No. 98 de 1973 interviene “las cesantías de los trabajadores considerándolas como ahorro privado sin serlo”, ya que ellas no se causan, como prescriben los Artículos 249 y 254 del Código Sustantivo del Trabajo, sino a la terminación del contrato de trabajo, con la circunstancia de que, según el Artículo 250 ibídem, “el derecho al auxilio de cesantía” puede perderse por cualquiera de las causales ahí mismo señaladas. Por consiguiente, si por ahorro se entiende “un capital que se margina de las sumas destinadas a gastos”, el Decreto No. 98 de 1973 es inconstitucional.

Los Artículos 5o, 6o., y 43 del Decreto No. 098 de 1973 disponen el traslado de las cesantías a los Fondos Regionales de Capitalización y sancionan su incumplimiento, sin que existan ni hayan existido normas anteriores que obliguen “a constituir una reserva para cubrir las cesantías de los trabajadores”; en consecuencia, los indicados preceptos violan también el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución porque ejercen “una intervención sobre una relación contractual de crédito nacida del contrato de trabajo” que no fue prevista en el precepto invocado.

El Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución autoriza al Presidente para intervenir “las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo, el aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”, pero esto no implica “la prohibición de las actividades mismas, con el desplazamiento de ellas del sector privado en donde existen a los pretendidos fondos regionales de capitalización social”, de donde se concluye que, aun aceptando que las cesantías son ahorro, los Artículos 1o, 5o y 3o. del Decreto No. 98 de 1973 violan el citado precepto de la Constitución por haber excedido su alcance.

El Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución faculta al Presidente para intervenir “en las actividades de personas naturales y jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”, pero el Decreto No. 98 de 1973 incurre en desviación de poder “al considerar que todos los patronos que deban o puedan deber auxilios de cesantías son ya por eso personas cuyo objeto (el demandante subraya) es el manejo o aprovechamiento e inversión del ahorro privado”, no obstante que “manejar ahorros ajenos no es lo mismo que tener por objeto de sus actividades el ahorro privado” y que, según la historia fidedigna del texto constitucional, expuesta por el doctor Toro Agudelo en apartes que se transcriben, u finalidad consiste en intervenir la actividad de los empresarios que tengan por “objeto específico, propio, jurídicamente así constituido, de captar, manejar y aprovechar el ahorro privado”.

2. Artículos 12 de la Constitución y 635 del Código Civil, porque los Artículos 1º y 8º del Decreto No. 98 de 1973, al crear los Fondos Regionales de Capitalización social “como personas de derecho privado” (el demandante subraya), violaron los citados preceptos que disponen, en su orden, que el régimen de las personas jurídicas se determina por la Ley colombiana y que “las personas jurídicas creadas por el Estado son personas jurídicas de derecho público”.

3. Artículos 254, 255 y 256 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto el Artículo 7o. del Decreto No. 98 de 1973 obliga a los patronos o empleadores, desde mayo de 1973, a liquidar y consignar en el respectivo Fondo Regional de Capitalización Social “las cesantías parciales causadas a favor de sus trabajadores”, no obstante que las- normas invocadas sólo especial y taxativamente permiten pagarlas a los trabajadores.

4. Artículos 76, Ordinales 1o y 2o., y 120. Ordinal 14 de la Constitución, porque los Artículos 32, 33, 34, 35, 39, 40 y 41 del Decreto No. 98 de 1973 adicionan y reforman el Código Sustantivo del Trabajo, a pesar de que, según las normas invocadas, corresponde al Congreso interpretar, reformar y derogar “las Leyes preexistentes y expedir los códigos en todas las ramas de la legislación y reformar sus disposiciones”; del mismo modo, los Artículos 37 y 42 violan los Artículos 76, Ordinal 2o., y 120, Ordinal 14 de la Constitución, porque crean “sanciones económicas para el empleador”, distintas de las señaladas por el Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por falta de “pago oportuno de las prestaciones sociales, entre ellas el auxilio de cesantía”.

5. Artículos 76, Ordinal 2o. y 79 de la Constitución, porque los Artículos 43, 44 y parágrafo del Artículo 46 del Decreto No. 98 de 1973 establecen exenciones de impuestos y así modifican el Artículo 204, letra e), del Código Sustantivo del Trabajo.

6. Artículo 76, Ordinal 2o., y 120, Ordinal 14, de la Constitución, porque el Artículo 35 del Decreto No. 98 de 1973 “da el carácter de título ejecutivo a los comprobantes del respectivo Fondo Regional a que se refieren los Artículos 32 y 33 del mismo decreto, con lo cual la providencia mencionada adiciona el Código de Procedimiento Civil”, desconoce las funciones del Congreso y da “un alcance que no tiene” al Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución.

7. Artículos 32 y 76, Ordinal 4o., de la Constitución, porque el Decreto No. 98 de 1973, especialmente sus Artículos 1o y 14, “corresponden evidentemente a un plan de desarrollo económico y social, el que está a cargo, no del Gobierno, sino de la Ley”, la cual permite al Estado intervenir, como prescribe el Artículo 32 de la Constitución, “en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, pero con el fin de lograr un desarrollo integral”, mientras que el Ordinal 14 del Artículo 120 ibídem tiene una finalidad específica y restringida.

8. Artículo 57 de la Constitución, porque el Decreto No. 98 de 1973, habida consideración de las materias que regulan los Artículos 35, 43, 44 y 46 no sólo debió ser firmado por los Ministros de Desarrollo Económico y de Trabajo, sino también por los de Hacienda y Justicia.

La corrección de la demanda. La demanda fue oportunamente corregida, para infirmar también el Decreto No. 265 del 23 de febrero de 1973, que aclara y modifica el Decreto No. 98 del mismo año, en síntesis, a saber:

1. El Artículo 7º del Decreto No 98 de 1973 que obliga a los patronos a hacer las liquidaciones y pagos parciales de la cesantía de los trabajadores, violó y modificó los Artículos 250, y 256 del Código Sustantivo del Trabajo y desconoció la prohibición del Artículo 254 ibidem.

2. Los Artículos 1o del Decreto No. 265 y 8o. del Decreto No. 98 de 1973 son violatorios de los Artículos 12 de la Constitución y 635. Inc. 2o., del Código Civil, porque crean los Fondos Regionales de Capitalización Social como personas de derecho privado no obstante que tales disposiciones disponen, en su orden, que el régimen de las personas jurídicas se determina por la Ley colombiana y que “las personas jurídicas creadas por el Estado son personas jurídicas de derecho público”.

3. El Parágrafo 2o. del Artículo 4o. del Decreto No. 265, que subrogó el Artículo 33 del Decreto No. 98 de 1973, en cuanto da al trabajador la opción de reclamar el pago de su cesantía al Fondo o directamente al patrono o empleador, violó el Artículo 1626 del Código Civil, “que define el pago como la prestación de lo que se debe”, porque obliga a éstos a pagar una deuda que ya fue satisfecha al consignar mensualmente en el Fondo las cesantías de sus trabajadores.

3. Juicio No. 1940. Fue propuesto por el doctor Juan Forero Navas para que se declare la nulidad de la totalidad del Decreto No. 98 de 1973, por violación, en resumen, de los Artículos 12 y 120, Ordinal 14, de la Constitución por los siguientes motivos:

a) El Artículo 1o del Decreto No. 98 de 1973 crea “los fondos Regionales de Capitalización Social como personas jurídicas de derecho privado”, no obstante que el Artículo 12 de la Constitución, que fue violado, dispone que “la capacidad, el reconocimiento y, en general, el régimen de las asociaciones y demás personas jurídicas se determina por la Ley colombiana”; b) el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución facultó al Presidente para “ejercer, como atribución propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado’ Esta disposición, no obstante su defectuosa redacción, no confiere al Presidente un poder arbitrario, sino sólo en la medida en que sea necesario en el Departamento de Emisión del Banco de la República y en las actividades de las personas naturales o jurídicas, según el tenor literal del precepto, “cuyo objeto sea el manejo del ahorro privado” como “las Corporaciones de Ahorro Y Vivienda, las Cajas de ahorro y hasta los prestamistas particulares que coloquen ahorros de los particulares y que tengan esa actividad”; a contrario sensu, el Presidente no tiene facultad de intervenir, con base en ese precepto en las actividades de las personas jurídicas que tengan objeto diferente “aunque el capital de trabajo provenga, a través de las Cajas de Ahorro o de los propios particulares, del ahorro privado, siempre y cuando que esas actividades no tengan como fin único, como objeto el manejo del ahorro privado”. Además, la cesantía ni económica ni jurídicamente es ahorro porque, mientras no sea percibida por el trabajador, “es un simple crédito a cargo de la empresa, particular o persona jurídica” y, por lo mismo, estas entidades no manejan ni aprovechan el ahorro de los trabajadores.

4. Juicio No. 1942.

Este juicio, promovido mediante apoderado, por la Corporación Nacional de Transporte Urbano por Buses, tiene por objeto, según el memorial que corrigió íntegramente la demanda, que se declare la nulidad de los Artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 14, 18, 21, 22, 23, 35, 37, 42 y 46 del Decreto No. 98 del 22 de enero de 1973, 1o y 3o. del Decreto No. 265 del mismo año, en suma, con base en los siguientes cargos:

a) Los Artículos 1o. del Decreto No. 265 y 2o. del Decreto No. 98 de 1973, que crearon los fondos Regionales de Capitalización Social, son violatorios, si se los considera como “entidades oficiales de derecho social”, del Ordinal 10o. del Artículo 76 de la Constitución que atribuye tal facultad al Congreso; si como instituciones de derecho privado, como son en realidad, de los Artículos 12 y 44 de la Constitución que prescriben, en su orden, que la determinación de “las normas orgánicas de las sociedades, corporaciones, fondos y demás entidades de derecho privado” corresponde a la Ley y que el Estado garantiza la libertad de asociación, motivo por el cual “ni el propio legislador siquiera puede forzar la creación de sociedades, corporaciones o fondos privados...”; en consecuencia esos preceptos son violatorios, por el mismo motivo, de los Artículos 76 y 120, Ordinal 14, de la Constitución.

b) El Artículo 3o., y los Artículos 9, 10, 11, 14, 18, 22 y 23 del Decreto No. 098 de 1973, que lo desarrollan, son violatorios de los Artículos 32, 39 y 76, Ordinal 4o., de la Constitución, porque definen como objetivo de los fondos “captar recursos internos para promover la creación de nuevas actividades productivas e impulsar las existentes que determine el Gobierno Nacional de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico y social, con el fin de alcanzar un progreso nacional armónico, incrementar el empleo y aumentar la capacidad de la industria nacional para competir en los mercados internos”, lo que es propio del plan de desarrollo económico y social, que aún no se ha expedido, y de la intervención económica del Estado, previstos en los invocados preceptos constitucionales.

c) Artículos 76, Ordinal 2o., y 120, Ordinal 14, de la Constitución, 249, 254 y 256 del Código Sustantivo del Trabajo, porque los Artículos 4o, 5o y 7o. del Decreto No. 98 de 1973 señalan, entre los recursos de los fondos regionales de capitalización social, las cesantías de los trabajadores. particulares y porque obligan a los patronos ó empleadores a liquidarlas parcial y mensualmente y a entregarlas al respectivo fondo regional, sólo obligan a pagarlas al vencimiento del contrato de trabajo y que sólo excepcionalmente autorizan su pago parcial; que se trata de una medida que, en cuanto implica la reforma de un Código, sólo podía adoptarse por Ley y que las cesantías, antes de su solución o pago, no pueden constituir ahorro de los trabajadores, que manejan, como uno de sus objetivos específicos, los patronos o empleadores, para que hubiera podido aplicarse el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución.

d) Artículos 16, 30, 31, 34, 79 y 120, Ordinal 14, de la Constitución, porque, aún aceptando el concepto lato de que las cesantías son ahorros de los trabajadores, se trataría de propiedad privada garantizada por la Constitución, que no se podría intervenir, expropiar o regular sin mandato de la Ley. Por esto los Artículos 4o., 5o. y 7o., 9o. a 14 del Decreto No. 98 de 1973 son violatorios de las normas citadas de la Constitución.

e) Los Artículos 18, 22 y 23 del Decreto No. 98 de 1973, que determinan o crean “modalidades sobre la organización y funcionamiento de las nuevas personas jurídicas de derecho privado”, invaden la competencia del legislador y son violatorios de los Artículos 12, 39, 76, Ordinal 2o., y 120, Ordinal 14, de la Constitución y de los Códigos Civil y de Comercio en cuanto atañen a sociedades.

f) Los Artículos 29, 37 y 42 del Decreto No. 98 de 1973, serían constitucionales si éste se hubiera dictado “dentro de las facultades y para los fines indicados en el narrado ordinal 14”, pero como no es así, “es inocultable la carencia de potestad del Gobierno para restringir, en unos casos, las utilidades de lo que no es ahorro sino inversión forzosa” y, en todos, para “fijar intereses o penas desmedidas”. Estas normas, por lo mismo, son también violatorias de los preceptos constitucionales indicados.

g) El parágrafo 1o del Artículo 32 del Decreto No. 98 de 1973, en cuanto hace indispensable la aprobación del fondo para que el patrono pague al trabajador, en el caso a que se refiere, el remanente de su cesantía, viola también las normas constitucionales indicadas y las ya mencionadas del Código Sustantivo del Trabajo.

h) El Artículo 35 del Decreto No. 98 de 1973 es violatorio del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, del Artículo 76, Ordinal 2o., de la Constitución, “porque sólo el legislador, mediante la reforma del citado código, puede determinar cuáles son los títulos ejecutivos”.

i) El Artículo 43 y el parágrafo del Artículo 46 del Decreto No. 98 de 1973 violaron los Artículos 76, 79 y 120, Ordinal 14 de la Constitución porque las exenciones tributarias solo se pueden conceder mediante Ley.

j) La exposición de motivos demuestra “que se ha planteado un verdadero plan de desarrollo económico y social que, como quedó expuesto, es de la competencia del Congreso y conforme a procedimientos establecidos en los Artículos 76, 79 y 80 de la Constitución Nacional”.

5. El Juicio No. 1958.

Este juicio fue incoado por el doctor Julio Ortíz Márquez para que se declare la nulidad de los Artículos 1o, 4o., y parágrafo 2o., Inciso final, 6o. y 8o. del Decreto No. 265 de 1973, 4o., letra a), 5o., 6o., 7o., 9o, letra a), y 42 del Decreto No. 098 de 1973, por considerarlos violatorios, en síntesis, de las siguientes disposiciones:

1. El Artículo 1o. del Decreto No. 265 de 1973, que subrogó el Artículo 1o del Decreto No. 98 de 1973, viola el Ordiia1 14 del Artículo 120 de la Constitución, en que se fundamenta, porque le da un alcance que no tiene, hasta llegar a considerar como ahorro a la cesantía, no obstante que aquél es “la parte del ingreso que no se consume” y ésta “salario diferido”, a la cual intervienen mediante organismos, no preexistentes, sino creados con tal finalidad; en consecuencia, viola también los Artículos 1494 y 1495 del Código Civil, 16 y 30 de la Constitución, porque obliga coercitivamente a las personas que pagan cesantías a aportar su valor a una persona jurídica de derecho privado, no creada por los patronos y trabajadores, sin fundamento legal.

2. El Artículo 4o del Decreto 265 de 1973 es violatorio del Ordinal 2o. del Artículo 120 de la Constitución, que prescribe al Presidente el deber de “promulgar las Leyes sancionadas, obedecerlas y velar por su exacto cumplimento”, porque no solamente no vela por ellas sino que contradice el Artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo que señala como partes del contrato al patrono y al trabajador, al interferirlo por medio de los Fondos Regionales de Capitalización Social, con la consecuencial violación de los Artículos 1495 del Código Civil y 38 de la Ley 153 de 1887, 16 y 30 de la Constitución, que garantizan la intangibilidad del contrato de trabajo y el derecho del patrono a pagar la cesantía a su terminación por justa causa, que las autoridades están en el deber de garantizar.

3. El parágrafo 2o., inciso final, del Artículo 4o. del Decreto 265 de 1973 es ostensiblemente violatorio del Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo porque, contrariamente a lo prescrito por esta disposición, que obliga al patrono a pagarle al trabajador una indemnización equivalente “al último salario por cada día de retardo” en el pago de sus salarios y prestaciones sociales con posterioridad al vencimiento del contrato, salvo excepción legal o acuerdo de las partes, permite dejar de pagar las cesantías, reconociendo un interés del 3% mensual, “lo que es mejor para los fondos y peor para el trabajador”.

4. El Artículo 6o. del Decreto 265 de 1973 también viola manifiestamente el Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, porque mientras éste obliga a pagar las cesantías en el lugar donde se prestaba el servicio, aquel permite hacerlo “a través de una sucursal o agencia de una institución bancaria o de ahorro cercana al lugar donde el trabajador presta sus servicios”.

5. El Artículo 8o. del Decreto 265 de 1973 es violatorio de los Artículos 52 y 53 del Código de Régimen Político y Municipal porque fijó la fecha desde la cual debe entrar en vigencia y anticipó la del Decreto No. 98 del mismo año sin observarlos, como correspondía, por tratarse de actos que materialmente son Leyes. La anticipación de la fecha de vigencia del Decreto No. 98 de 1973 también implica violación del Artículo 30 de la Constitución, “porque de la fecha de la vigencia de los decretos comienzan a adquirirse derechos por los particulares, que no pueden vulnerarse ni desconocerse por disposiciones posteriores”.

6. Los Artículos 4o., letra a), 5o. y 6o. del Decreto No. 98 de 1973 infringieron los Artículos 249 y 250 del Código Sustantivo del Trabajo porque, mientras estas normas prescriben que la cesantía debe pagarse a la terminación del contrato de trabajo si no existe ninguna causal de pérdida del derecho, aquéllos ordenan liquidarla y pagarla antes de su vencimiento, a pesar de que se trata de una obligación sujeta a condición suspensiva consagrada por el Artículo 1542 del Código Civil, que fue también infringida.

7. Los Artículos 7o. y 9o. del Decreto No. 98 de 1973 violan los Artículos 249, 250 y 254 del Código Sustantivo del Trabajo porque mientras estos preceptos prohíben, salvo excepciones legales, el pago parcial de cesantías, las normas acusadas ordenan liquidarlas y pagarlas para constituir el capital de los fondos.

8. El Artículo 42 del Decreto No. 98 de 1973 viola los Artículos 1494 del Código Civil y 488 del Código de Procedimiento Civil porque deduce la obligación de pagar intereses de fuente distinta de los contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, con infracción de los Artículos 2232 del Código Civil que fija los intereses legales, no en el 3% mensual, sino en el 6% anual, y con violación del Artículo 30 de la Constitución, porque el Artículo 8o. del Decreto No 265, al anticipar la fecha de vigencia del Decreto No. 98 de 1973, “vulneró el derecho adquirido por todos los patronos que tienen más de cinco (5) trabajadores a computar su moratoria desde la fecha fijada por el Decreto No. 098”.

II. La parte coadyuvante.

El doctor Guillermo Gómez Téllez pidió que se le tenga como parte coadyuvante en el juicio No. 1932, y como tal fue reconocido por auto del 27 de agosto de 1973, con base, en síntesis, en los siguientes argumentos:

a) Según el claro tenor literal del Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, al cual debe atenerse el intérprete de conformidad con las reglas de hermenéutica prescritas por los Artículos 27 y 28 del Código Civil, “se facultó al gobierno exclusivamente para intervenir en las actividades de aquellas personas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”; se le dio, pues, “al gobierno una facultad limitada y clara”, como así la entendió la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de agosto de 1972.

b) Pero la cesantía de los trabajadores no constituye ahorro, tanto porque, según el Artículo 249 del Código Sustantivo del trabajo, confirmado por el Artículo 254 ibídem, la cesantía no se e usa sino a la terminación del contrato de trabajo -hasta entonces es una expectativa de derecho-, como porque sólo desde el pago de la misma puede existir la posibilidad de que constituya ahorro de trabajador, entendido, de conformidad con el Artículo 29 de la Ley 153 de 1887, como “aquella parte del ingreso de las personas que no se consume”. De ahí que la legislación tributaria no considere como patrimonio las cesantías de los trabajadores y que el Gobierno, al ejercer las atribuciones que le da el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, estaba en el deber de “acatar la calificación que de cesantía contiene la legislación especializada del trabajo”, que era y es de competencia del Congreso.

III. La parle impugnadora.

La Nación se hizo parte en cada uno de los procesos acumulados, para oponerse a las pretensiones de los demandantes. Los apoderados especiales de la Nación piden que, se denieguen las peticiones de los demandantes, con base en los argumentos que de consumo exponen en su alegato de conclusión.

IV. Los alegatos de conclusión.

El doctor Cayetano Betancur, los apoderados especiales de la Nación y el señor Fiscal 1o. del Consejo de Estado alegaron de conclusión, a saber:

1. El alegato de conclusión del doctor Cayetano Betancur. El doctor Cayetano Betancur reitera y amplía sus argumentos expuestos en la demanda, para que se declare la nulidad de los Artículos 2o., 3o., 4o., letra a), 5o., 6o., 7o., 8o., 9o., letra a). 1Oo, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 42, 43, 44 y parágrafo del Artículo 46 del Decreto No. 098 de 1973, 1o, 3o. y 4o. del Decreto No. 265 de 1973, en síntesis, así:

a) El Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, al autorizar al Presidente para “ejercer como atribución constitucional propia la intervención necesaria... en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”, se refirió al concepto de ahorro entendido, según el diccionario de la Academia de la Lengua, como “cercenar y reservar alguna parte del gasto ordinario”, o como “una porción del ingreso limitado que se reserva en previsión de un gasto futuro”, lo que significa que la norma se refiere al denominado “ahorro puro”, que, como parte integrante del “ahorro institucional” y “transferible”, “es el ahorro propiamente dicho y que se distingue de los demás por ser una privación o abstención de gasto presente y necesario, no una capitalización de dineros sobrantes”.

b) “las cesantías de los trabajadores no son ahorros” porque no se causan sino al término del contrato de trabajo, salvo excepciones que permiten 1iquidarla parcialmente, para adquirir, desgravar o reparar la propia vivienda o para prestar el servicio militar, las cuales en realidad constituyen, respectivamente, auxilios pro-vivienda y pro retiro o prestar el servicio militar; estas sumas se descuentan, al terminar el contrato de trabajo, de la cesantía del trabajador que en realidad es, en sentido lato, un salario o “indemnización por el desgaste de recursos humanos no renovables”; porque, si “el derecho al auxilio de cesantía” puede perderse por alguna de las causas que señala taxativamente el Artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo no es, según la terminología latina, in re, sino ad rem, es decir, que mientras el contrato de trabajo no termine el trabajador sólo tiene “un derecho al auxilio de cesantía y no un derecho sobre el auxilio de cesantía”, sin que obste a este criterio el argumento que podría consistir en afirmar que si el trabajador puede perder el auxilio de cesantía, conforme a las causales de la norma indicada, es porque tienen el derecho sobre ella, puesto que la Ley utiliza expresiones semejantes, como en los Artículos, 1231 y 1232 del Código Civil, para denotar, no la extinción, sino una condición o requisito para que exista el derecho; porque la legislación tributaria corrobora el criterio expuesto, ya que no exige al trabajador que declare anualmente como patrimonio “el auxilio de cesantía que iría devengando día da día a medida que transcurre el contrato de trabajo”; porque la reserva que puede, no que deba, constituir el contribuyente por concepto de las cesantías consolidadas en el balance anual, según los Artículos 98, 99 y 100 del Decreto 437 de 1961, sólo tienen un alcance contable y fiscal; porque, si el derecho al auxilio de cesantía sólo se causa al término del contrato de trabajo, “no es fraccionable, es decir, no se adquiere día a día” y, por lo mismo, las simples expectativas de adquirir el derecho no pueden ser ahorros, que “son bienes sobre los cuales existe un derecho real” y a los cuales “quiso amparar el ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución poniéndolos bajo la protección del Presidente de la República”; y porque, dentro del mismo razonamiento, las cesantías, antes de devengarse y percibirse, “no son abstención de consumo presente en cercenamiento o reserva de alguna parte de los bienes económicos destinados al gasto”, ni menos pueden considerarse, a priori, como “ahorro puro”, entendido como “la abstención de un gasto presente y necesario con miras, a utilizarlo en el
futuro”, ya que “la cesantía se concede tanto al capitalista como al proletario, al que gana ingentes salarios y al que sólo tiene un sueldo para el diario vivir”, al que la considera “como un ingreso excedente sobre el de sus rentas” y al “que no tiene más que ese ingreso cuando termina su relación laboral”. En consecuencia, las cesantías “no son reservas que el empleador constituye a favor del trabajador” y tampoco “deudas a su cargo y a favor de los trabajadores”; pero, aún aceptando que fueren créditos a favor de éstos, no serían ahorros porque “están constituidas por bienes sobre los cuales hay un derecho in re y no simplemente un derecho personal a crédito”, como sería por ejemplo, el que se podría causar diariamente en favor del arrendador y a cargo del arrendatario por parte del precio del contrato de arrendamiento o del mutuante sobre el mutuario por concepto de intereses, actividades estas que no se podrían intervenir con base en el Ord. 14 del Artículo 120 de la Constitución.

c) La intervención que autoriza el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución tiene límites, en cuanto supone que “la entidad intervenida preexista al acto interventor y subsista después de la intervención”; que sea necesaria para “preservar el ahorro privado de cualquier acto que lo ponga en peligro” y que la persona natural o jurídica debe “tener por objeto” “el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”. Este alcance de la disposición es el que corresponde a la historia fidedigna de su establecimiento “que tuvo por objeto prevenir los abusos de personas naturales y jurídicas dedicadas especialmente a captar el ahorro y a invertirlo en planes de vivienda”. Pero el Decreto No. 98 de 1973, al crear los fondos regionales de capitalización, hace que “la entidad intervenida” desaparezca, “suprime toda intervención o la elimina de un tajo” y para ello “interviene sobre las actividades de todos los patronos de Colombia que tienen más de cinco trabajadores a su servicio y los cuales en el 99.9%/ desempeñan actividades que no tienen nada que ver con el manejo e inversión de las cesantías”.

d) La “atribución constitucional propia” que el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución confiere al Presidente significa que “no es una actividad delegada a través de la Ley sino de una actividad delegada directamente por la Constitución”, pero no por ello puede “entenderse que es atribución exclusiva”, como sí las hay “a porrillo en la Constitución y especialmente en el Artículo 120”. De ahí que esta facultad del Presidente no excluya la que tiene el Congreso con base en el Artículo 32 de la Constitución, que es “mucho más amplia y comprensiva”, sino que debe coordinarse con ésta que se ejerce “por medio de Leyes en sentido material, es decir, normas de carácter general, mientras que aquélla “mediante actos de carácter individual o normas particulares”. Es cierto que, según el Artículo 5o., Ordinal 1o, de la Ley 57 de 187, “una norma individual o especial prevalece sobre una norma general, pero siempre que tenga el mismo contenido” y, en este caso, “la facultad presidencial sólo puede modificar la Ley mediante normas concretas pero no por vía de normas generales que sólo corresponden al legislador”.

e) “Pero más suponiendo que fuera válida la tesis de que las facultades del Presidente en relación con el ahorro privado son superiores a las del Congreso, ello sólo significaría que el Presidente podría modificar las Leyes preexistentes en todo lo relacionado con la concreta materia del ahorro privado. No podría por tanto entrar a derogar ni a modificar las Leyes y códigos que ha dictado y que dicta el Congreso en el futuro, tal como lo ha hecho el Decreto No. 98 y su reforma, el Decreto No. 265”, de 1973. Estos Decretos “han entrado a saco sobre la legislación laboral, descuartizándola, ordenando liquidaciones periódicas del auxilio de cesantía en épocas que el Código no prevé, ordenando a los patronos la entrega de éstos auxilios a los fondos de capitalización en momentos que el Código nunca concibió; ordenando que el auxilio de cesantía se pague al trabajador por una interpuesta persona, los fondos, que las Leyes laborales nunca han concedido; creando opciones a favor del trabajador para exigir su cesantía o bien de los patronos que ya habían entregado la suma correspondiente ,a los citados fondos”. El Artículo 35 del Decreto No. 098 de 1973 modifica el Artículo 488 del Código de Procedimiento Civil al crear un nuevo título ejecutivo; el Artículo 43 ibídem reforma la legislación fiscal mediante nuevas exenciones al impuesto de renta y patrimonio; el Artículo 44 ibídem exime del mismo impuesto “el monto de las cesantías trasladadas a los fondos, mientras las Leyes vigentes sólo eximen del impuesto de renta y no del de patrimonio a las cesantías realmente recibidas”; el parágrafo del Artículo 46 ibídem exime, sin que haya norma, legal que autorice la exención, del “impuesto de masa global hereditaria y de sucesiones y donaciones” (sic) la indemnización de 24 meses de salario que reciben los herederos del trabajador fallecido’ en accidente de trabajo”. Si la facultad dada al Presidente por el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, en la forma restrictiva indicada, se extendiera a las “materias conexas o indirectamente relacionadas con él”, es claro “y evidente que sobrará el Congreso u órgano legislativo del poder público ya que, como se ha visto, materias conexas e indirectamente relacionadas con el ahorro privado pueden ser los asuntos laborales, tributarios, procesales, sucesorales, constitucionales, etc.”

2. El alegato de conclusión de los apoderados especiales de la Nación.

Los doctores Abel Naranjo Villegas, Carlos Restrepo Piedrahita y Gonzalo Vargas Rubiano, apoderados especiales de la Nación, alegaron de conclusión para que se denieguen todas las peticiones de los demandantes. Al efecto se remiten a los argumentos expuestos para sustentar el recurso de súplica contra el auto de Sala Unitaria de fecha 8 de marzo de 1973 y aducen otros nuevos, todos los cuales se resumen n los siguientes términos:

1. La intervención del Estado en la Economía está instituida genéricamente en el Artículo 32 de la Constitución, de la cual la consagrada con atribución propia del Presidente por el Ordinal 14 del Artículo 120 ibídem constituye una modalidad específica, razón por la cual esta disposición debió ser un parágrafo de aquélla; pero se trata de una impropiedad de técnica legislativa y constituyente que no obsta para que sea “parte inseparable del instituto de la intervención del Estado en la Economía”.

2. Así como las Leyes o las sentencias, que son los medios por los cuales obran las Ramas Legislativa y Jurisdiccional, “son susceptibles de diferencias cualitativas”, los Decretos del Gobierno se diferencian también cualitativamente. Así, en el Derecho y en la práctica constitucionales del País “es una realidad, no controvertida como tal, que el Gobierno es órgano creador de legislación”, como expresa, enunciativamente, el Ordinal 8o. del Artículo 118 de la Constitución; del mismo modo, “cuando el Gobierno ejerce la Junción constitucional propia (subrayan los apoderados de la Nación) en el campo del ahorro privado, dentro de las previsiones del Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución Política, sus Decretos están impregnados de plena fuerza legislativa, tienen categoría material de Leyes. Su jerarquía institucional, su fuerza normativa, son las mismas de las Leyes”. No valdría argüir contra esta evidencia que el examen de la constitucionalidad de los decretos con fuerza de Leyes, mencionados por el Ordinal 8o. del Artículo 118 de la Constitución, corresponde a la Corte, mientras que todos los demás, incluidos los dictados con base en el Ordinal 14 del Artículo 120 ibídem, son de competencia del Consejo de Estado, porque en esta materia “los congresos que han enmendado sucesivamente la Constitución Política a partir de 1945 no han procedido científicamente a tal distribución, e inclusive han incurrido en formidables errores, como el de asimilar en categoría o contenido los Decretos del Ordinal 11 del Artículo 76 con los del Ordinal 12 de la misma norma, para citar sólo un ejemplo”.

3. El Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución es “la más radical de las muchas innovaciones traídas al Derecho Constitucional Colombiano por la reforma de 1968”, como “una radical -de raíz- expropiación de competencia” del Congreso para atribuirla al Presidente con el énfasis de que le es “propia”. Esto “implica necesaria, forzosa, lógicamente que, para que el Ejecutivo pueda cumplir la función que le encomienda la Constitución Política, tiene que estar dotado de la misma capacidad formadora que antaño competía al Congreso, pues si así no fuera habría que concluir que el Acto Legislativo No. 1o de 1968 transfirió una función de un órgano a otro pero negándole al nuevo titular de la competencia los medios jurídicos indispensables para ejercerla, y que un área vasta e importante de la economía nacional quedaría al margen del poder regulador del Estado, pues reconocido está por reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que el Congreso ya no tiene competencia interventora en el campo o que se refiere el ordinal 14 del Artículo 120”. Pero esto sería absurdo, y si hubo una transferencia de competencia del Congreso al Presidente, éste debe disponer de los medios, que antes tenía aquél, para ejercerla; así, “por medio de Leyes o de Decretos con fuerza legislativa pueden determinarse la capacidad, reconocimiento y en general el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas” y no hay duda que “por medio de los Decretos que el Gobierno dicte en ejercicio de la competencia que le atribuye el Ordinal 14 del Artículo 120, tiene aptitud jurídica para producir determinaciones similares”.

4. El régimen constitucional colombiano, de intervención y planeación económica, “es complejo y no es desatendible la observación de que acaso está afectado de contradicciones técnicas fundamentales”. Pero es claro que por tratarse de un régimen de economía “muy próximo al sistema de libre empresa”, no socialista, “las Leyes-Planes o los Planes-Leyes no son en el régimen jurídico colombiano la única forma posible de intervención estatal en la economía”, sino “una de sus posibilidades”, entre las cuales se cuenta también la prescrita por el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución. Este régimen constitucional se caracteriza por ser “una transición complicada, atípica, del simple Estado para el orden hacia la forma, todavía distante, del Estado para el bienestar “, mediante un “Estado para el desarrollo’ (Los apoderados de la Nación subrayan). Esta evolución constituye un criterio de análisis de la Constitución, especialmente de las funciones del Congreso y del Gobierno, e “impone a su vez una nueva postura del espíritu analítico de las actuales instituciones colombianas”: La Corte Suprema de Justicia, en sentencias de 18 de agosto de 1972 y 15 de diciembre de 1973, cuya motivación en parte se transcribe, sostuvo enfática, clara y reiteradamente los criterios expuestos sobre el alcance del Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución.

5. La intervención estatal desde 1968 está subordinada “a declaraciones doctrinales y programáticas postuladas por el mismo Constituyente”, como son “desarrollo integral, pleno empleo de los recursos humanos y naturales, desarrollo económico presidido por el principio de la Justicia social, mejoramiento armónico e integrado de la comunidad y preferentemente de las clases proletarias”. Esto significa que “la filosofía implícita en el Artículo 32 y su complemento de excepción el Ordinal 14 del Artículo 120, así como los otros conexos (Artículo 38, inciso 2o., y Artículo 39, inciso 3o.) es que la economía de la Nación es una función del bien común y no un egoísta fin en sí mismo”, con base en la cual se debe ejercer la intervención, como la efectuada mediante el Decreto No. 98 de 1973, dentro del concepto constitucional de “política de ingresos y salarios”, “para producirles un beneficio adicional a los trabajadores” y utilizar el “volumen financiero” de las cesantías, mientras no sean exigibles, “a superiores fines de desarrollo económico”.

6. Si se analiza la evolución legislativa de la cesantía, fue primeramente reconocida por la Ley 10a de 1934, pero condicionada “al despido injustificado”. Los Artículos 12 de la Ley 6a. de 1945 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo instituyeron “definitivamente el derecho de cesantía” como “una previsión o ahorro” del trabajador manejado, como depositario legal, por el patrono, mientras aquél puede percibirlo por retiro definitivo o liquidación parcial. Así se deduce del Artículo 99 del Código de Comercio, que considera “incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad” (Los apoderados de la Nación subrayan). De donde se sigue que la cesantía configura “un gasto, una obligación del patrono y un derecho para el trabajador”, que no está sujeto a condición suspensiva, porque las causales de pérdida del derecho, señaladas por el Artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo, “son excepciones para oponer a una reclamación ilegal pero no son la regla que ampara el nacimiento y vida de un derecho como la cesantía” que es, “en cada momento, un derecho causado a favor del trabajador”.

7. Recíprocamente, la cesantía constituye un gasto continuo para el patrono, con incidencia en los costos, de ahí que las empresas tuvieran que pasar del sistema de causación al de “cesantías causadas por pagar”. Esto se corrobora por el hecho de que, para repartir utilidades, las empresas requieren deducir previamente las cesantías causadas, las cuales, si reconocidas irrevocablemente, de conformidad con los Artículos 1o del Decreto No. 700 de 1947 y 2o. de la Ley 78 de 1935, se considerarán como expensas ordinarias deducibles para la liquidación del impuesto de renta y exceso de utilidades.

8. Del mismo modo, según concepto de la Superintendencia de Sociedades del 14 de diciembre de 1943, las reservas, entendidas como “aquellas que pueden ser calificadas como capital superávit”, sólo pueden constituirse con parte de las ganancias, mientras que los costos causados háyanse o no pagado, “deben ser computados y contabilizados, pues, de todas maneras influyen en el patrimonio del patrono”. Que los patronos incluyan o no las cesantías causadas como reservas, “es una cuestión nominal que no afecta el problema de fondo”; sólo que, en caso positivo, ello “incidirá sobre los impuestos que paguen, al tenor de la legislación tributaria y del Artículo 53 del Código de Comercio”.

9. Según los economistas modernos, algunos de cuyos conceptos se transcriben, el ahorro implica la idea “de previsión que engloba todo aquello que se sustrae al gasto cotidiano y se mantiene como una expectativa cierta para el futuro”. Lo que significa que todo ese proceso de previsión constituye un género dentro del cual el ahorro es una de sus especies. Esa previsión asume los caracteres del orden público general cuya tutela corresponde al Estado. Es ese el planteamiento de la nueva economía para el desarrollo, y, por boca de uno de sus más autorizados expositores, Higgins, se expresa así: “Si el pueblo de una nación no ahorra voluntariamente lo suficiente para financiar el desarrollo económico, la razón dice que el Estado puede obligarlo a ahorrar para llenar sus deficiencias” (Higgins Benjamín, Economic Development, New York, 1968, Pág. 145)...“. Esto permite distinguir entre el ahorro privado y el público, aquél entendido como “una previsión subjetiva, una facultad del individuo, protegida por el Estado como uno de los derechos naturales de la persona”, mientras que éste, como las cesantías, “que alcanza dimensiones institucionales, queda adscrito al campo de la previsión que el Estado tiene obligación de imponer como responsable del orden objetivo de la sociedad”. En esto, como en la teoría jurídica, “la idea individual de la economía ha sido reemplazada por la idea social de la economía, en ese proceso dinámico que le han inoculado la expansión social y las necesidades de la Justicia”. Si “la previsión desborda al individuo para convertirse en función extraindividual queda bajo la jurisdicción de la Ley, es decir, del Estado, como función propia e intransferible... El ahorro forzoso de que se ha hablado anteriormente es de la misma naturaleza cuando se trata de empleados oficiales o privados. De ahí el fundamento económico y jurídico que tuvo el Decreto 3118 de 1968 cuando creó el Fondo Nacional de Ahorro con las cesantías de los trabajadores y los empleados públicos, con idénticos fines a los del Decreto No. 098 de 1973 que son los de la capitalización social”.

10. Si la cesantía es una previsión “con el fin de preservar el futuro de los trabajadores y es, desde ese contexto, un ahorro evidente que se va acumulando con el tiempo en beneficio de quienes trabajan”, la creación de los fondos regionales de capitalización social es su consecuencia, “porque con ellos entra decisivamente el Estado a responder directamente del cumplimiento y efectividad del derecho que tienen los trabajadores a la cesantía” y a evitar que, como ha sucedido, la quiebra de las empresas imposibilite el cumplimiento de sus obligaciones con los trabajadores.

11. Es cierto que el objeto de las empresas debe definirse, por mandato legal, en el acto de constitución de la sociedad, pero ellas también tienen, como prescribe el Artículo 99 del Código del Comercio, por ministerio de la Ley, un objeto tácito, de orden público, que consiste en las previsiones sociales que ella establece, entre las cuales está específicamente el pago de las cesantías de los trabajadores”, previstas por el Artículo 99 del Código de Comercio. “Esto significa que, por el reconocimiento legal de la empresa, se le confiere tácitamente una personería para “el manejo, aprovechamiento e inversión de los fondos” provenientes de las cesantías que constituyen, manejadas por los empleadores, “una de las modalidades más auténticas del llamado ahorro institucional (los apoderados de la Nación subrayan), que, es ciertamente el único susceptible de intervención por vía del ordinal 14 del Artículo 120”. Este “manejo, aprovechamiento e inversión” de la suma correspondiente a las cesantías constituye la utilización, según expresión de Heller, de un “ahorro privado total”. El argumento de las empresas, en el sentido de que los fondos las descapitalizan, implica reconocer que las reservas para el pago de cesantías son un capital que produce “los rendimientos habituales” y demuestra que, “lo que desde el punto de vista de los empresarios es capital de inversión, desde el punto de vista del trabajador es un ahorro”, que pertenece al llamado “salario invisible”.

12. Es cierto que la cesantía, desde el punto de vista fiscal, no constituye patrimonio sino cuando se paga al trabajador, pero ello no significa que jurídicamente, no sea patrimonio a medida que se causa según la legislación laboral, sino que, “como capital que se margina de las sumas destinadas a gastos”, no existe contradicción en que ‘el legislador, en atención a “la naturaleza de la previsión social que es la cesantía”, lo ampare “con excepciones y liberándolo de gravámenes que garantizan al trabajador el consumo futuro de ese capital”. Además, los fondos tienen por finalidad hacer cumplir a las cesantías, que son patrimonio, la función social prevista en la Constitución y, puesto que son propiedad privada de Los trabajadores, garantizada por la Constitución, el Decreto No. 098 de 1973, para administrarlas, crea los fondos con el carácter de personas jurídicas de derecho privado.

13. El Decreto No. 98 de 197.3 no viola los Artículos 254, 255 y 256 del Código Sustantivo del Trabajo, porque sólo dispone la liquidación de las cesantías y su transferencia a los fondos, sin perjuicio de que subsista “la relación bilateral entre el trabajador y el patrono” y que la cesantía se pague o se pierda de conformidad con las normas mencionadas del Código Sustantivo del Trabajo, con la salvedad consistente en que la empresa, al entregarla al fondo, queda liberada de su obligación y subrogada por: éste, al cual el trabajador debe expedir, a su retiro y mediante el pago, el correspondiente finiquito.

3. El alegato de conclusión del señor Fiscal.

El señor Fiscal 1o del Consejo de Estado conceptúa que no se debe acceder a las peticiones de los demandantes, en síntesis, con base en los siguientes argumentos:

1. Entre los argumentos expuestos por los demandantes existe contradicción, circunstancia que “demuestra que no existe acuerdo, por parte de los atacantes, en la interpretación de lo que es materia de la acusación”, mientras para algunos “la reforma constitucional del 68 otorgó poderes monárquicos al Presidente de la República, para otros tales facultades fueron muy limitadas”, hasta llegar a afirmar uno de los demandantes que el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución constituye una excepción, de restrictiva interpretación, al principio que postula que “le corresponde al Congreso hacer las Leyes”. Lo cierto es que “ni las facultades que la .reforma del 68 otorgó al Presidente de la República son monárquicas, ni tampoco que no se hubiera operado ningún cambio”.

2. El Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, como sostuvo la Corte en sentencia del 18 de agosto de 1972, que se transcribe en parte, trasladó “al ejecutivo facultades para legislar en determinados campos”, las cuales se ejercen mediante decretos denominados por la doctrina y la jurisprudencia “autónomos” o “reglamentos constitucionales”, fundados directamente en la Constitución, según se deduce del texto mismo de la norma, y de jerarquía igual a la Ley. Por consiguiente, no es fundado “lo que se ha dicho en algunas demandas, ni tampoco que se trate de normas exceptivas de aplicación “de carácter eminentemente restrictivo”, pues si bien el traslado de competencia implica una atribución excepcional, esto no quiere decir que las normas, que en cumplimiento de tal facultad se profieran sean restrictivas, porque conforme a la reforma introducida en 1968, y a la interpretación dada por la H. Corte a las normas pertinentes, tienen “la fuerza y sustancia que corresponden a la Ley, y la facultad constitucional, allí consagrada, “permite al Presidente expedir actos jurídicos no subordinados a la Ley previa, ya sean de carácter particular o general...“. De ahí que uno de los gestores de la reforma afirme que la referente al Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución “es la más radical” en cuanto “sustrajo de raíz, del área de la función de la intervención en la economía, todas las funciones del ahorro privado para trasladarlas al ejecutivo... En materia de ahorro... la Ley proviene del ejecutivo. En la estructura del derecho público colombiano ha ocurrido un fenómeno de carácter revolucionario. La Ley propiamente dicha, con funciones de tal, ya no es competencia del Congreso”.

3. La facultad conferida al Presidente de la República por el Ordinal 14 del Artículo 120 de la constitución “no puede consistir en una simple labor de vigilancia, pues en tal caso se habría dejado la palabra “inspección” que figuraba en la redacción inicial del numeral 14 sin sustituirla por la de “intervención”, ya que aquélla, según se dice en el acta respectiva, podría entenderse como una excepción a la intervención planificada del Artículo 32”, sino que comprende la posibilidad de “crear los medios adecuados” para lograr “la canalización, aprovechamiento de los fondos provenientes del ahorro”. Estas facultades “no sólo son amplias, sino que son exclusivas, vale decir, que no pueden ser compartidas por el Congreso”. La crítica que se ha hecho a “estas transferencias de facultades” podría servir para una futura reforma, pero “no puede variar su contenido” actual, definido por reiterada jurisprudencia de la Corte y aún expuesto, con reparos sobre su conveniencia, por un artículo periodístico, que en parte también se transcribe. De donde se deduce que el Decreto No. 98 de 1973 se expidió con base en la mencionada atribución, no condicionada “a la preexistencia de mandato legal alguno”, que además le permite al Presidente, como sostuvo la Fiscalía en concepto rendido en el expediente No. 1836, crear “el organismo. o autorizar su creación, cuando juzgue que los existentes no tienen capacidad funcional” de realizarla.

4. Los conceptos divergentes de los demandantes sobre cesantía y ahorro demuestran “cómo respecto de algunos vocablos, aún por parte de quienes tienen unas mismas pretensiones, no existe uniformidad de criterios”, lo cual se explica por tratarse de materia referente, más que a lo jurídico, ‘‘a lo social y económico’’.

5. “De la cesantía, a través de diversos estudios legislativos, se ha dicho que es una indemnización, un auxilio, un salario diferido, una prestación social. De todo esto lo cierto es que. en la práctica, hoy cada trabajador, a medida que transcurre su tiempo de servicio, cuenta dentro de su haber, como un ahorro, lo que le correspondería por cesantía si se llegare a retirar en ese momento, o si solicitase su liquidación parcial para adquirir vivienda o lote de terreno con destino a construcción o para cancelar un gravamen sobre ella”. Por consiguiente, la cesantía es “un ahorro, cuyo pago está sujeto a determinados requisitos”; la contraposición de criterios de tos demandantes, a este respecto. “indica muy a las claras la carencia de respaldo jurídico de sus pretensiones”. Tampoco es fundado el aserto, expuesto en una de las demandas, que el derecho a la cesantía se adquiere en el momento del retiro del trabajador, a causa de que antes puede perderla por su mala conducta porque ‘‘ello equivale a juzgar lo general por la excepcional” que como ‘‘la comisión de un delito”, implica la pérdida de “varios derechos sin que nadie dude de la preexistencia de éstos”.

6. Varios demandantes coinciden en afirmar que el Decreto No. 98 de 1973 es violatorio del Artículo 12’ de la Constitución en cuanto prescribe que “... el régimen de las personas jurídicas se determina por la Ley colombiana”. Pero no advierten que este precepto hace parte integrante del Título II de la Constitución, que trata “de los Habitantes: nacionales y extranjeros, “y que cuando se dice que “la capacidad, el reconocimiento y, en general, el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas, se determinará por la Ley colombiana”, la Constitución está prescribiendo la aplicación de la Ley nacional frente a la Ley extranjera, es decir, se le está dando vigencia al principio del ius “soli”. Por consiguiente, esta norma no es aplicable al problema que se debate.

7. Respecto de las acusaciones contra los Decretos Nos. 98 y 265 de 1973 por violación “de diferentes normas de carácter legal”, por una parte, las disposiciones que se dicten con base en el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, como se expresó, “tienen fuerza normativa igual a las Leyes que se indican como infringidas, pues no se trata de una delegación sino de una transferencia constitucional de funciones legislativas en el campo del ahorro privado” y, además, la intervención que el Presidente de la República puede ejercer, como “atribución constitucional propia, es la necesaria (el señor Fiscal 1o subraya), término éste que, lejos de ser “restrictivo”, como afirman algunos, es lo suficientemente amplio, como para permitir que la intervención presidencial tenga que limitarse a la simple reproducción de normas preexistentes. Para esto último no habría sido necesaria ninguna modificación de la Carta, ni menos la concesión de unas tan amplias atribuciones, que no por criticadas dejan de ser bastante radicales”. Si los “decretos autón6mos” tienen la misma fuerza normativa de la Ley, éstos no pueden ser violatorios “de otra de igual jerarquía”.

8. Si el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución concede al Presidente facultades para determinado fin, como sostienen los apoderados especiales de la Nación en su alegato de conclusión, que el señor Fiscal prohíja y transcribe en parte, debe disponer de los medios para realizar1o Además, como por reciente sentencia de la Corte “el Congreso ya no tiene competencia interventora en el campo a que se refiere el ordinal 14 del Artículo 120”, si se afirmare que el Presidente no puede disponer de los medios para ejercerla, se llegaría al absurdo consistente en que habría un vacío constitucional en materia de intervención económica.

9. El Presidente indudablemente puede, con base en el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, determinar “la capacidad, reconocimiento y en general el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas”.

V. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtida normalmente la tramitación de los juicios acumulados, sin que exista causal de nulidad, la Sala procede a resolver mediante las siguientes consideraciones:

1. Los actos acusados.

El Decreto No. 98 de 1973, expedido por el Gobierno Nacional, modificado por el No. 265 del mismo año, creó “los fondos regionales de capitalización social como personas jurídicas de derecho privado” y determinó la forma de constituirlos, sus objetivos y sus recursos: cesantías de los trabajadores particulares, rendimientos que perciban en las operaciones que realicen, el producto de lo créditos internos y los demás ingresos que obtengan a cualquier título (Artículos 1o del Decreto No, 265, 2o., 3o. y 4o. del Decreto No. 98 de 1973); dispuso que “los empleadores particulares que ocupen cinco (5) o más trabajadores procederán a liquidar, bajo su exclusiva responsabilidad, la cesantía parcial de sus trabajadores”, en la forma que al efecto se señala y con la obligación de hacerlo cada mes, con destino al fondo regional correspondiente (Artículos 5o. 6o. y 7o. del Decreto No. 98 de 1973); señaló el número y lugar de ubicación de los fondos, la finalidad de sus recursos y el régimen de su administración (Artículos 8o. a 26 y 28 del Decreto No. 98 y 2o. del Decreto No. 265 de 1973); los intereses que se reconocen sobre los saldos existentes en los fondos a favor de los trabajadores, la oportunidad en que se los debe liquidar, la manera de llevar las cuentas y el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías (Artículo 30 a 32, 34 a 36, 38 a 41 del Decreto No. 98, 3o., 4o. y 5o. del Decreto No. 265 de 1973); prescribió que el empleador que no consigne las sumas que debe entregar al correspondiente fondo regional, dentro de los plazos señalados al efecto, ”cubrirá como sanción un tres por ciento (3%) mensual, por cada mes o fracción de mes”, que tendrá destinación específica (Artículo 42 del Decreto No. 98 de 1973); que los fondos regionales están exentos de impuestos nacionales: que “los trabajadores afiliados no estarán sujetos al impuesto de patrimonio sobre sus tenencias en los fondos, ni al impuesto de renta sobre los intereses y participaciones” que reciban (Artículo 43 del Decreto No. 98 de 1973) y que las sumas correspondientes a las cesantías, trasladadas a los fondos regionales, son deducibles a efecto del impuesto de renta y complementarios, pero que lo pagado por el patrono o empleador, por concepto de salarios y prestaciones, sólo puede aceptarse como deducción si demuestra ‘haber hecho la totalidad de las correspondientes consignaciones a los respectivos fondos” (Artículo 44 del Decreto No. 98 de 1973); dispuso la forma de hacer las consignaciones y de realizar los pagos en lugares que no sean la sede del fondo (Artículo 6o. del Decreto No. 265 de 1973); que, si fallece el trabajador, los saldos se entregarán a sus herederos, según “las normas laborales vigentes” y que éstos, conforme al Artículo 204. letra a) del Código Sustantivo del Trabajo, o en su defecto los beneficiarios de aquél, estarán exentos “de los impuestos de masa global hereditaria y de sucesiones y donaciones sobre tales tenencias” (Artículo 46 del Decreto No. 98 de 1973). EI Artículo 7o. del Decreto No. 265 amplió hasta julio de 1973 el plazo previsto por el Artículo 7o. del Decreto No. 98 y el Artículo 8o. ibidem que los Decretos Nos. 98 y 265 de 1973 “regirán a partir del 27 de febrero” del mismo año.

2. La jurisdicción y la competencia de la Sala.

El Consejo de Estado es competente para conocer, por medio de esta Sala, del caso sub judice, según los siguientes motivos:

a) El Artículo 214 de la Constitución atribuye taxativamente a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de las objeciones por inconstitucionalidad a los proyectos de Ley, de las acciones de inexequibilidad de las Leyes y de los Decretos expedidos por el Gobierno en uso de las facultades de los Artículos 76, Ordinales 11 y 12, y 80 de la Constitución y por control directo de la constitucionalidad de los Decretos dictados con base en los Artículos 121 y 122 de la Carta. Recíprocamente, según el Artículo 216 de la Constitución, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe “conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad” de los demás “Decretos dictados por el Gobierno”.

b) Los Decretos Nos. 98 y 265 de 1973, según su propio enunciado, se expidieron por el Gobierno Nacional, “en uso de las facultades Constitucionales y en especial de las que le confiere el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución”, que son distintas de las que ejerce con base en los Artículos 76, Ordinales 11 y 12, 80, 121 y 122 de la Carta. En consecuencia, y de conformidad con el Artículo 34, Ordinal 10o., del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de las acciones propuestas.

c) Además, según los Artículos 22 y 24 del Decreto-Ley No. 528 de 1964 y 3o. de la Ley 50 de 1967 y el Acuerdo No. 1o de 1971 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo debe conocer de las acciones de nulidad contra los actos administrativos de carácter nacional, como los Decretos acusados, que no versen principalmente sobre materia laboral, tributaria o relativa a la reforma agraria.

3. La concordancia entre los Decretos Nos. 98 y 265 de 1973 y 469 de 1974. Los Artículos 1o, 2o., 3o., 4o. y 6o. del Decreto No. 265 de 1973 sustituyeron, respectivamente, los Artículos 1o, 27, 29, 33 y 45 del Decreto No. 98 de 1973 y el Artículo 5o. de aquél derogó el Artículo 37 de éste. En consecuencia, no es el caso de hacer ningún pronunciamiento sobre los cargos contra estas normas, pero sí se debe proveer sobre los propuestos contra los Artículos 1o, 3o., 4o. y Parágrafo 2o., 6o. y 8o. del Decreto No. 265 de 1973 que los reemplazaron.

El Decreto No. 469 del 20 de marzo de 1974, publicado el 10 de abril último (D. O. No. 34059. Pág. 112) y expedido también por el Gobierno Nacional “en uso de sus facultades constitucionales y en especial de las que le confiere el numeral 14 del Artículo 120 de la Constitución”, como reza su epígrafe, modificó y adicionó lo Decretos Nos. 98 y 265 de 1973. Respecto del caso sub judice, el Artículo 6o. sustituyó el Artículo 5o. del Decreto No. 98 de 1973, el 7o. reprodujo textualmente el 6o. de éste y el 10o. modificó, en cuanto a los plazos, el Artículo 7o. del Decreto No. 265 de 1973, reformatorio del Artículo 7o. del Decreto No. 98 de 1973. Por consiguiente, tampoco se debe resolver sobre los cargos contra el Artículo 5o. del Decreto No. 98 de 1973, pero sí sobre los propuestos contra los Artículos 6o. y 7o. del mismo Decreto: esta última disposición, en cuanto ordena a los patronos a que se refiere liquidar y consignar mensualmente en el respectivo fondo las cesantías de los trabajadores, no fue modificada por el Artículo 7o. del Decreto No. 265 de 1973 ni tampoco por el Artículo 10o. del Decreto No. 469 de 1974.

4. La evaluación de los cargos.

Los cargos propuestos en los juicios acumulados pretenden infirmar, genérica y específicamente, las normas por las cuales se crean “los fondos regionales de capitalización social, como personas jurídicas de derecho privado”, para “el manejo, aprovechamiento e inversión de los fondos provenientes del ahorro privado constituido por las cesantías de los trabajadores” (Artículo 1o del Decreto No. 265 de 1973), y se reglamenta su organización y funcionamiento, a argumentación jurídica fundamental de los demandantes consiste en la consideración de que el Gobierno, mediante las disposiciones acusadas, extralimitó las atribuciones que le da el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución. y violó recíproca y directamente los Artículos 12, 16, 30, 31, 32, 34, 49, 44, 57, 76, Ordinales 1o, 2o., 4o. y 10o., 79, 80 y 120, Ordinal 2o. de la Constitución, e indirectamente los Artículos 65, 249, 250, 254, 255 y 256 del Código Sustantivo del Trabajo, 635, Inc. 2o., 1494, 1495, 1542, 1626 y 2232 del Código Civil, 38 de la Ley 153 de 1887, 52 y 53 del Código de Régimen Político y Municipal y 448 del Código de Procedimiento Civil, porque se arrogó, a este respecto, las funciones del Congreso.

Los planteamientos jurídicos de los demandantes y de la parte coadyuvante, como los argumentos expuestos por el señor Fiscal 1o y por los apoderados especiales de la Nación, hacen necesario precisar, para resolver, el alcance del Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución en relación con las atribuciones constitucionales del Congreso.

5. LAS RAMAS DEL PODER PÚBLICO Y SU COLABORACIÓN ARMÓNICA.

Es verdad inconcusa del régimen constitucional colombiano, que se deduce de los Artículos 2o. y 55 de la Carta, el principio según el cual el Estado constituye, institucionalmente, el “poder público”, que se ejerce mediante ramas que “tienen funciones separadas” pero que “colaboran armónicamente en la realización” de sus fines. Este concepto, instituido por el Artículo 21 del Acto Legislativo No. 1o de 1936 y complementado por el Artículo 6o. del Acto Legislativo No. 1o de 1945, se deriva del postulado de la teoría política que afirma la unidad estructural o esencial del Estado. Se distingue así el Estado de los medios por los cuales actúa y, recíprocamente, se da a éstos la significación que les corresponde, no como poderes en sí mismos -como se podía colegir del Artículo 57 de la Constitución de 1886-, sino como instrumentos o cauces jurídicos concurrentes, claramente diferenciados por la Constitución, de realización del poder.

EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO.

La separación y la armonía de principio entre las ramas legislativas y ejecutiva del poder público se desarrollan por la Constitución en los siguientes aspectos esenciales:

a) Al Congreso le corresponde, por cláusula general de competencia y señalamiento específico, como prescribe el Artículo 76 de la Constitución, “hacer las Leyes”, entendidas como los actos que aquél expide, con la sanción del Presidente o en su defecto del Presidente del Senado (Artículos 85, 86, 89 y 90 de la Constitución), por el procedimiento regulado por el Título VII de la Carta. Este criterio fue sustentado por la Corte en sentencia del 13 de noviembre de 1928 (Néstor Pineda, Jurisprudencia Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Tomo II, Pág. 169), corroborada en lo esencial, entre otras, por la del 3 de agosto de 1971 de la misma entidad (foro Colombiano. No. 26. págs. 138 y 139) y por la del 14 de noviembre de 1962 del Consejo de Estado (Anales Tomo LXV, Pág. 45), al afirmar que “las atribuciones enumeradas en el Artículo 76 de la Constitución, como propias del Congreso, no son taxativas... De donde se sigue que, por regla general, salvo excepciones señaladas por la misma Constitución, la Ley se determina por los criterios orgánico y formal y que el Congreso, además de las atribuciones específicas, tiene la facultad general de legislar.

b) El Presidente, como “suprema autoridad administrativa”, tiene las facultades prescritas por el Artículo 120 de la Constitución, entre las cuales se comprenden la de “promulgar las Leyes sancionadas, obedecerlas y velar por su exacto cumplimiento” y la de “ejercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, Decretos y Resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las Leyes” (Ordinales 2o. y 3o.). De donde se deduce que el Presidente, “como suprema autoridad administrativa”, por prescripción general de la Constitución debe cumplir y asegurar el cumplimiento de la Ley. Se trata, pues, de dos “círculos concéntricos internos” (Carlos Sánchez Viamonte. El Constitucionalismo, Edit. Bibliográfica Argentina. Pág. 54), el de la Ley y el del reglamento, aquél condicionante y éste condicionado, que tienden a realizar armónicamente la misma finalidad institucional.

c) Las facultades extraordinarias y especiales, que el Congreso puede conferir al Gobierno, con base en el Artículo 76. Ordinales 12 y 11 de la Constitución, constituyen también otra forma de colaboración armónica entre las ramas legislativas y administrativas: las primeras mediante la transferencia temporal a ésta de atribuciones específicas de aquélla y las segundas en cuanto requieren para su ejercicio, no obstante ser de la “órbita constitucional’ del Presidente, especial autorización del Congreso.

d) El régimen jurídico del estado de sitio, aunque previsto para conjurar situaciones excepcionales, por “guerra exterior”, o “conmoción interior”, también concilia o armoniza las atribuciones del Gobierno y del Congreso: aquél “no puede derogar las Leyes” porque “sus facultades se limitan a la suspensión de las que sean incompatibles con el estado de sitio”; esto no es óbice para el “funcionamiento normal del Congreso”, al cual el Gobierno debe enviar, en la oportunidad indicada por el Artículo 121, Inc. 4o., de la Constitución, si producida por conmoción interior, “una exposición motivada de las razones que determinaron la declaración”, o convocar a sesiones si tiene por causa la guerra exterior; los Decretos de estado de sitio son transitorios, dejan de regir con su levantamiento, la legislación suspendida cobra su vigencia y el Presidente, los Ministros y demás funcionarios son responsables “por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades a que se refiere este Artículo”.

f) La reforma constitucional de 1968 acentuó la colaboración entre las ramas legislativa y ejecutiva. Amplió o “reforzó”, como suele decirse, sobre todo, la competencia del Gobierno, para darle a la Administración los instrumentos jurídicos que le permitan afrontar con acierto y dinamismo los constantes y crecientes problemas contemporáneos, especialmente los inherentes al desequilibrio estructural constitutivo del subdesarrollo: pero dejó al Congreso, conforme a la tendencia actual, el poder de adoptar las opciones políticas fundamentales, bajo el impulso del Gobierno, que constituyen “los límites generales” de la acción de éste, y la facultad de ejercer su control (Maurice Duverger, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Edit. Temis, Págs. 171 y 177), a saber:

1. El Congreso, por iniciativa del Gobierno, debe “fijar los planes y programas de desarrollo económico y social a que debe someterse la economía nacional y los de obras públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos e inversiones que se autoricen para su ejecución, y de las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos” (Artículos 76, Ordinal 4o. y 79. Inc. 2o. de la Constitución). En este caso, como se sabe, el proyecto de Ley propuesto por el Gobierno sólo puede ser adicionado como prescribe el Artículo 80 de la Constitución y aquél, en defecto del Congreso, según la misma disposición, “podrá poner en vigencia el proyecto mediante Decreto con fuerza de Ley” (Artículos 79, Inc. 4o. y 80 de la Constitución): por expresa y específica disposición constitucional, tendiente a la efectividad del plan de desarrollo, se prevé que el Gobierno sustituya al Congreso, en las hipótesis ahí mismo señaladas, en su adopción, lo que además constituye un medio institucional que busca estimular el trabajo del Congreso que tiene, en todo caso, el control de la ejecución del plan.

2. El Congreso, por iniciativa del Gobierno, tiene la facultad de “determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar la escala de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales”, como también la de “dictar las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; regular el cambio internacional y el comercio exterior; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas” (Artículos 76, Ordinales 9o. y 22, 79. Inc. 2o., de la Constitución). Las atribuciones mencionadas implican que el Congreso determine, mediante reglas o principios generales, denominados Leyes normativas o Leyes cuadros, la política básica o fundamental en la materia, que el Presidente debe desarrollar, como “suprema autoridad administrativa”, según lo prescrito por el Artículo 120, Ordinales 21 y 22 de la Constitución).

3) También es atribución del Congreso, por iniciativa del Gobierno, dictar “las Leyes que decreten inversiones públicas o privadas, las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o transferencias en las mismas; las que creen servicios a cargo de la nación o los traspasen a ésta; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales, y las que decreten exenciones de impuesto, contribuciones o tasas nacionales” (Artículo 79, Inc. 2o., de la Constitución).

4) El Congreso debe expedir, por iniciativa del Gobierno, “las normas orgánicas del presupuesto nacional” (Artículos, 76, Ordinal 3o. y 79 de la Constitución) y el presupuesto de rentas y gastos que, además de determinar “las rentas nacionales” y establecer “los gastos de la administración”, debe “reflejar los planes y programas” de desarrollo económico y social y de obras públicas (Artículos 208 y 210 de la Constitución). Pero “los cómputos de las rentas, de los recursos del crédito y los provenientes del balance del tesoro”, como “las partidas del presupuesto de gastos propuestos por el Gobierno”, no pueden aumentarse sino con la aceptación previa y por escrito del “ministro del ramo”, quien también debe dar su asentimiento, en la forma indicada, a la inclusión de un nuevo gasto, con la condición absoluta, que obliga al Congreso y al Gobierno, de que no se altera “el equilibrio entre el presupuesto de gastos y el de rentas” (Artículos 210 y 211 de la Constitución). Además, si el Congreso no expide el presupuesto rige el presentado oportunamente por el Gobierno: si éste hubiera omitido hacerlo “regirá el del año anterior, pero el Gobierno podrá reducir gastos” en atención a “los cálculos de rentas del nuevo á ejercicio” (Artículos 208 y 209 de la Constitución).

5. La armonía de índole institucional entre el Congreso y el Gobierno también se deduce del Artículo 122 de la Constitución, que permite a éste, “cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en el Artículo 121, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico o social del país o que constituyan también grave calamidad pública”, “declarar la emergencia económica por períodos que sumados no podrán exceder noventa días al año” y “dictar Decretos con fuerza de Ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos” sobre las materias “que tengan relación directa y específica con la situación” que la determine. El Gobierno debe convocar al Congreso, si no estuviere reunido y sin perjuicio de que en su defecto lo haga por derecho propio, con la finalidad de que examine “el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas”, el cual puede, “en todo tiempo y a iniciativa propia, derogar, modificar o adicionar las materias específicas de los Decretos a que se refiere este Artículo”. El Presidente y los Ministros son responsables “por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades” que le concede esta disposición y el Gobierno no puede, con base en ellas, “desmejorar los derechos sociales de los trabajadores consagrados en Leyes anteriores”.

6. El Artículo 32 de la Constitución, que corresponde al Artículo 6o. del Acto Legislativo No. 1o de 1968, permite al Estado intervenir, “por mandato de la Ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral” y “para dar pleno empleo a los recursos humanos y naturales, dentro de una política de ingresos y salarios...“. Este precepto constitucional consagra, como lo hiciera inicialmente el ‘Artículo 4o. del Acto Legislativo No. 1o de 1945, que subrogó el Artículo 11 del Acto Legislativo No. 1o de 1936 que sólo la permitía por medio de la Ley, la intervención genérica del Estado en la economía nacional, “por mandato de la Ley”, en las actividades indicadas. La intervención puede cumplirse directamente por la Ley, como ha sostenido la jurisprudencia, ya que la norma no es limitante de las atribuciones del Congreso; mediante facultades extraordinarias y pro tempore, como se expresa en la exposición de motivos (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Imprenta Nacional, Pág. 41), o por el Gobierno, según la mayor o menor extensión del mandato legal y la índole de las medidas que se adopten, por medio de Decretos reglamentarios o especiales con fuerza de Ley (Sentencias del 10 de octubre de 1962 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, Anales Tomo LXV, Págs. 38 y 39; del 3 de marzo de 1971 de la Corte Suprema de Justicia, Foro Colombiano, No. 22, Pág. 372 y de esta Sección del 19 de agosto de 1971).

Los reglamentos autónomos.

Los reglamentos constitucionales o autónomos, que expide el Gobierno con finalidad de ejecutar o cumplir directamente un precepto constitucional, como en los casos de los Ordinales 12 y 14 del Artículo 120 de la Constitución, no constituyen excepción a lo expuesto en el epígrafe precedente, a saber:

a) Se dictan por el Gobierno, “como suprema autoridad administrativa”, y la Constitución, no obstante su obligatoriedad, no les reconoce fuerza de Ley, como sí lo hace con los Decretos a que se refieren taxativa, coordinada y reiteradamente los Artículos 118, Ordinal 8o. y 214 de la Constitución, reiterados específicamente por los Artículos 76, Ordinales, 11 y 12, 80, inc. 6o. in fine, 121 Inc. 2o., y 122, Inc. 2o. de la misma Carta. Son Decretos obligatorios del Gobierno, dictados con base en una facultad administrativa directa y especial, que no pueden modificar o derogar las Leyes; por e contrario, con base en el principio expuesto de la armonía constitucional entre las ramas del Poder Público, debe concordar con ellas; de ahí que el Ordinal 1o del Artículo 76 de la Constitución disponga, corroborado por los Artículos 25 y 71 del Código Civil, que corresponde al Congreso, por medio de Leyes, “interpretar, reformar y derogar las Leyes preexistentes”, y que el Artículo 9o. de la Ley 153 de 1887 prescriba que “la Constitución es Ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente” y que “toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra y a su espíritu, se desechará como insubsistente”. Solo se exceptúan los reglamentos constitucionales o autónomos, dictados con base en un nuevo precepto constitucional, que transfiera una competencia específica del Congreso a la Administración, los cuales pueden modificar o derogar la legislación preexistente sobre la materia: pero en este caso no por la fuerza normativa de los mismos, sino por el tránsito de régimen constitucional que, al trasladar una competencia específica del Congreso a la Administración, cambió también la función, que de legislativa devino en administrativa. Es el proceso denominado por la doctrina de “deslegalización”, que esta misma Sección, mediante auto del 31 de octubre de 1966 y con ponencia del doctor Alberto Hernández Mora, consideró cumplido, respecto de la correspondiente legislación anterior a la vigencia del Artículo 4o. del Acto Legislativo No. 1o de 1945, que subrogó -como se expuso- el Artículo 11 del Acto Legislativo No. 1o de 1936, por el “mandato de la Ley” para que el Gobierno intervenga la industria del transporte.

b) Esta solución fue instituida, esencialmente por el Artículo 37, inciso 2o. de la Constitución francesa sobre la base del principio, consagrado por el inciso 1o ibídem, según el cual ‘,todas las materias distintas de las pertenecientes al dominio de la Ley tendrán carácter reglamentario”, a saber: 1) Los preceptos legales, expedidos con anterioridad a la vigencia de la Constitución, “referentes a dichas materias, podrán ser modificados por Decretos expedidos previo el dictamen del Consejo”; 2) Pero si se expidieron “después de que entró en vigencia la presente Constitución, sólo podrán ser modificados por Decreto si el Consejo Constitucional ha declarado que tienen carácter reglamentario”.

La primera de las hipótesis de la norma transcrita de la Constitución Francesa también puede presentarse, a propósito de la aplicación de la Reforma de 1968, en el Régimen Constitucional Colombiano, a falta de texto expreso, por las razones de hermenéutica expuestas anteriormente; en cambio, la segunda, que coincide en cuanto prohíbe al Gobierno modificar la Ley, tiene en lo demás una solución diferente; en Colombia la Ley sólo puede ser modificada o derogada por el Constituyente, por el Legislador o mediante actos del Gobierno que se asimilen a la Ley; y si el Congreso, mediante Ley, usurpa la competencia del Presidente o, viceversa, si éste, por medio de reglamento autónomo, se arroga la de aquél, para que esos actos dejen de regir es preciso que sean derogados por los mismos órganos que los expidieron o que la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, respectivamente, declare su inexequibilidad o nulidad (Artículos 214 y 216 de la Constitución y 34, Ordinal del C.C.A.). Esto sin perjuicio de que, en el caso específico, pueda aplicarse la excepción de inconstitucionalidad (Artículo 215 de la Constitución).

Pero la Sala considera importante destacar que ni siquiera en la Constitución Francesa, que da al Gobierno un poder reglamentario por cláusula general -que en Colombia, por el contrario, es limitado y específico, por que el Congreso tiene la función legislativa por cláusula general- con excepción de las materias taxativamente reservadas al Parlamento por el Artículo 34 ibidem, el Gobierno no puede, sin la previa declaratoria del Consejo Constitucional, en el sentido de que se trata de materia de “carácter reglamentario” y, por ende, de su competencia, modificar la Ley expedida con posterioridad a la vigencia de la Constitución.

Por consiguiente, la Administración, con la excepción indicada sobre la materia que de legislativa se convierte en administrativa, en ejercicio de la función que le es propia sólo es competente para modificar o derogar sus propios actos, conforme a sus facultades constitucionales y legales, y según los requisitos prescritos por los Artículos 21 a 24 del Decreto-Ley No. 2733 de 1959.

d) Podría argüirse, en contra de lo expuesto, que el Artículo 120 de la Constitución determina las funciones del Presidente de la República, no sólo como “suprema autoridad administrativa”, sino también como “jefe de Estado” y que como tal puede dictar Decretos con fuerza de Ley. Pero, por una parte, según la exposición de motivos, que se confirma por el contexto de la Carta, las modificaciones que se introdujeron a este precepto “tienen por objeto armonizarlo con las reformas propuestas sobre nuevas relaciones entre las Ramas Legislativa y Ejecutiva” (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Imprenta Nacional, Pág. 51), no darle al Gobierno funciones legislativas de carácter permanente; en segundo lugar, el reconocimiento que se hace al Presidente de su carácter de “jefe de Estado”, como observa la doctrina, de acuerdo también con la exposición de motivos, tuvo por finalidad distinguir, de las atribuciones administrativas internas, las que le incumben, según el Artículo 120, Ordinal 2o. de la Constitución, en la “dirección de las relaciones diplomáticas” (Jaime Vidal Perdomo, Historia de la Reforma Constitucional de 1968 y sus alcances jurídicos. Biblioteca Jurídica Contemporánea, Pág. 235). Además, según el principio de la separación de funciones entre las ramas del poder público, el Presidente ejerce, como “suprema autoridad administrativa”, la función ejecutiva, pon base en la Constitución y en la Ley, y el Congreso la legislativa con fundamento en la Constitución. De ahí que para que el Gobierno pueda modificar o derogar la Ley sea indispensable, como requisito esencial que se deduce de los Artículos 2o., 16, 20, 55, 63, 76 y 120 de la Constitución, que ésta le otorgue expresa competencia para ello, con mayor razón si es excepcional como lo hizo taxativa y exclusivamente con los Decretos a que se refieren los Artículos 76, Ordinales 11 y 12, 80, 118, Ordinal 2o., 121 -en este caso sólo para que suspenda transitoriamente las Leyes incompatibles con el estado de sitio-, 122 y 214 de la misma Carta. Lo contrario llevaría a que se confundan algunas de las atribuciones de las ramas legislativa y ejecutiva, con la consiguiente posibilidad jurídica de que puedan dictar preceptos contradictorios entre sí, todos paradojalmente <sic> constitucionales, no obstante que es principio del Derecho Público Colombiano que los funcionarios públicos sólo pueden hacer lo que les esté permitido expresamente, que la competencia no se puede determinar por inferencia o analogía y que los Artículos 2o. y 55 de la Constitución, como los demás que los desarrollan, prescriben que aquéllas se ejerzan separada y armónicamente: sólo así pueden mantenerse la unidad y la coherencia de la Constitución prescritas, como principios fundamentales, por la misma Constitución.

e) La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, primero en sentencia de 10 de octubre de 1962 (Anales Tomo LXV, Págs. 37 a 39) y sobre todo en la del 14 de noviembre del mismo año, que fue reiterada, a este respecto, por la del 28 de septiembre de 1963 de la misma entidad (Anales Tomo LXVII, Págs. 40), definió la naturaleza administrativa de los reglamentos constitucionales o autónomos, a propósito del juicio adelantado para que se declare la nulidad del Decreto No. 0631 del 3 de marzo de 1959, expedido por el Gobierno Nacional “en uso de las facultades que le confiere el Ordinal 3o. del Artículo 120 de la Constitución”, en los siguientes términos:

“Dadas las características de nuestro sistema Institucional, la Constitución es la Suprema norma de derecho. Es la Ley fundamental, la Ley de Leyes, la Ley por excelencia, categorías protegidas por vía de acción y por vía de excepción. A ella están necesariamente sujetos los estatutos inferiores y de ella derivan su legitimidad. De allí que si se entiende que la función administrativa es la actividad dirigida a la ejecución de la Ley, ha de ser también, y aún con mayor razón, la actividad dirigida a la ejecución de la Constitución en aquellos eventos en que ésta debe ser aplicada directamente por el Gobierno (la Sala Subraya). Y como el poder reglamentario es la consecuencia forzosa de la facultad de realizar el derecho consagrado en la Carta Política y en la Ley, el Presidente de la República ha de disponer necesariamente de la atribución de expedir reglamentos constitucionales…de la misma manera que puede hacerlo en relación con la Ley. La situación es la misma y el régimen de derecho ha de ser idéntico…“ (Anales Tomo LXV, Pág. 46). Este criterio también fue sustentado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de agosto de 1971 (Foro Colombiano, No. 26, Págs. 138 y 139) y por esta Sección en sentencia del 19 de los mismos mes y año.

f) El Artículo 214, concordantemente con el Artículo 118, Ordinal 8o., de la Constitución, atribuye a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de las objeciones por inconstitucionalidad hechas por el Gobierno a los proyectos de Ley, “tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”; de las acciones de inexequibilidad de las Leyes y de los Decretos dictados por el Gobierno en ejercicio de las atribuciones de los Artículos 76, Ordinales 11 y 12 y 80 de la Constitución, y, en armonía con los parágrafos de los Artículos 121 y 122 de la Carta, del control directo de los expedidos por el Gobierno con base en las facultades que le otorgan estas dos últimas disposiciones. Recíprocamente, el Artículo 216 de la Constitución atribuye a la Jurisdicción Contencioso Administrativa el conocimiento “de las acusaciones por inconstitucionalidad de los Decretos dictados por el Gobierno, cuando no sean de los expedidos en ejercicio de las facultades de que tratan los Artículos 76, Ordinales 11 y 12, 80, 121 y 122 de la Constitución”.

Estas disposiciones corroboran lo expuesto anteriormente; la Constitución atribuye taxativamente a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento, por acción o control directo, en la forma expuesta, de la constitucionalidad de los proyectos de la Ley, de las Leyes y de los Decretos expedidos por el Gobierno nacional con fuerza de Ley y a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el de los demás Decretos, expedidos por el mismo, en ejercicio de la función ejecutiva o administrativa.

Este régimen, ya tradicional, tiene los siguientes fundamentos:

1. El Artículo 41 del Acto Legislativo No. 3 de 1910 atribuyó a la Corte Suprema de Justicia “la guarda de la integridad de la Constitución” y le dio, en consecuencia, la facultad de decidir sobre la constitucionalidad de los proyectos de Ley objetados por el Gobierno y de “las Leyes o Decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales”. Creada la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por el Artículo 42 del Acto Legislativo No. 3 de 1910, y restablecido el Consejo de Estado por Acto Legislativo de 1914, la disposición transcrita fue interpretada por la jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado en el sentido de afirmar la competencia de aquélla para conocer de las acciones incoadas contra los Decretos del Gobierno por inconstitucionalidad y la de éste por motivos de ilegalidad. (Exposición de motivos del proyecto de Ley orgánica del Consejo de Estado y de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, Pág. 69). Con el fin de obviar las dificultades que se presentaron en la práctica, el Consejo de Estado propuso, en el proyecto del actual Código Contencioso Administrativo, que se atribuya a esta Jurisdicción el conocimiento de las acciones propuestas contra los mencionados Decretos por causa de inconstitucionalidad, como se hizo por el Artículo 62 de la Ley 167 de 1941, que fue declarado inexequible por la Corte, mediante sentencia del 7 de julio de 1942, (G. J. Tomo LIII, Pág. 240), por considerarlo violatorio del Artículo 41 del Acto Legislativo No. 3 de 1910, en cuanto le quitó el control de constitucionalidad de los mismos.

Pero los Artículos 41 y 53 del Acto Legislativo No. 1o de 1945 definieron constitucionalmente la naturaleza jurídica de los actos expedidos por el Gobierno y el ámbito de las dos jurisdicciones, al atribuir a la Corte Suprema de Justicia, como encargada de guardar “la integridad de la Constitución”, la facultad de “decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de Ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, o sobre todas las Leyes o Decretos dictados por el Gobierno en ejercicio de las atribuciones de que tratan los ordinales 11 y 12 del Artículo 69 y el Artículo 117 correspondientes, según la actual codificación constitucional, a los Artículos 76 y 121 cuando fueren acusados ante ella de inconstitucionalidad por cualquier ciudadano” y a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento “de las acusaciones por inconstitucionalidad” de los demás Decretos del Gobierno. Este régimen se mantuvo, en lo sustancial, en la Reforma Constitucional de 1968; sólo que los Artículos 14, 39, 42, 43, 71 y 72 del Acto Legislativo No. 1o de ese año agregaron los Decretos a que se refieren los Artículos 80 y 122 de la actual codificación constitucional e instituyeron el control directo de los Decretos dictados por el Gobierno con base en los Artículos 121 y 122 de la Carta. De manera que la Reforma Constitucional de 1968 reiteró, a este respecto, la tradición, iniciada en la de 1945, consistente en definir constitucionalmente los actos del Gobierno que se asimilan a la Lev y los que son de índole administrativa, para delimitar así, por razón de La materia, la competencia de la Corte y de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto atañe a la guarda de la Constitución. En otros términos, ésta define taxativamente por vía de autoridad, los actos del Gobierno que tienen fuerza de Ley y, por exclusión, los que son administrativos, para determinar, en consecuencia, la jurisdicción competente para conocer de las acciones que se promuevan contra ellos.

2. El Constituyente funda la distinción, desde el punto de vista material o de contenido, en la consideración de que son Decretos con fuerza de Ley los dictados por el Gobierno en sustitución del legislador, como en los casos de los Artículos 76, Ordinal 12, 80, 121 y 122 de la constitución, o con su autorización, como sucede con las facultades especiales que ejerce “dentro de la órbita constitucional”, de conformidad con el Artículo 76, Ordinal 11, de la Carta, por mandato legal, mientras que los Decretos administrativos, incluidos los reglamentos constitucionales o autónomos, tienen por finalidad la ejecución o cumplimiento de la Constitución y la Ley. Los primeros son, como la Ley, condicionantes, mientras que los segundos están condicionados por la Constitución o la Ley: aquéllos implican la posibilidad jurídica de adoptar, como sucede con la Ley, las opciones políticas en las correspondientes, materias, éstos, por el contrario, la de realizar o ejecutar la Constitución y la Ley.

3. Es cierto que se han cuestionado las soluciones constitucionales expuestas; pero, por una parte, desde el punto de vista teórico o doctrinal, de lege ferenda, no de jure condito, no acogido por el Constituyente; además, para significar que los Decretos expedidos por el Gobierno en ejercicio de facultades especiales o extraordinarias no pueden asimilarse a la Ley, porque aquéllos se dictan en ejercicio de facultades ordinarias y éstos son “un ensanche de la potestad reglamentaria”, no una transferencia de poder, sino sólo una “delegación de materia” (Tulio Enrique Tascón, Derecho Contencioso Administrativo Colombiano, Edit. Minerva, Pág. 143). De manera que, aún aceptándolo en gracia de discusión, este criterio de la doctrina no contradice lo expuesto, por ‘el contrario, lo confirma: si hasta los Decretos-Leyes y especiales deberían jurídicamente reputarse como administrativos, a fortiori lo son los reglamentos constitucionales o autónomos, que no están comprendidos por los Artículos 118, Ordinal 8o., y 214 de la Constitución entre los Decretos con fuerza de Ley sino definidos implícitamente, por el Artículo 216 ibídem, como actos administrativos.

4. Este criterio también fue sustentado por el Gobierno en los Artículos 32 y 33 del Primer Proyecto de Reforma Constitucional, al hacer una clara distinción entre los Decretos que tienen “fuerza legislativa”, como reza la exposición de motivos (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Imprenta Nacional, Pág. 58), y los dictados por el Gobierno en ejercicio de facultades administrativas. Además, la misma exposición de motivos, para explicar la tendencia del proyecto a ampliar las facultades del ejecutivo, hizo expresa alusión a la jurisprudencia, antes transcrita, que definió la naturaleza jurídica de los reglamentos autónomos, en cuanto dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria, como actos administrativos, a saber:

“La jurisprudencia nacional, de otra parte, ha puesto de presente la tendencia que animó al Constituyente de 1945 en esta materia, y descubierto el mayor radio de acción que le incumbe al Ejecutivo en estos campos, en importantes decisiones sobre la potestad reglamentaria, entre las cuales sobresale la sentencia del 10 de octubre de 1962...“ (la Sala subraya) (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Imprenta Nacional, Pág. 45).

Es decir, el Gobierno invocó la expuesta jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los reglamentos constitucionales o autónomos, no para que se le otorguen facultades legislativas sobre los aspectos a que se refería, sino para que se instituyan las Leyes cuadros, que se deben desarrollar por medio de Decretos reglamentarios, como son aquéllos, sobre “la idea básica de que en materias económicas, fiscales y administrativas el Legislador debe limitarse a señalar pautas generales al Ejecutivo, dictando únicamente las orientaciones políticas en dichas materias...“ (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Imprenta Nacional, Pág. 44).

5. La ponencia para primer debate en el Senado del Proyecto Unificado de la Reforma Constitucional de 1968, suscrita por el doctor Raúl Vásquez Vélez, confirma lo anteriormente expuesto en relación con los Decretos expedidos por el Gobierno con fuerza de Ley, a que se refiere el Artículo 118, Ordinal 8o. de la Constitución, a saber:

“En el numeral 8o. se agrega “dictar los Decretos con fuerza legislativa que ellos contemplan”, para calificar la naturaleza jurídica de estos Decretos, como lo hace hoy en día la Constitución, respecto de los Decretos de estado de sitio. Se define así que tanto los Decretos llamados por la doctrina “extraordinarios”, producto jurídico de las facultades concedidas al Gobierno en virtud de lo dispuesto en el Ordinal 12 del Artículo 76, como los “legislativos” del estado de sitio y los nuevos tipos de Decretos que surgen de las atribuciones gubernamentales contenidas en los Artículos 91 y 122 de la Codificación tienen fuerza legislativa, esto es, efectos en frente de las Leyes igual al de ellos, para suspenderlas, modificarlas o derogarlas, en las condiciones de expedición que para cada uno de ellos están contempladas, pero con la salvedad de que, como se establece en su lugar, los Decretos dictados en ejercicio de las facultades del Artículo 121 sólo pueden suspender las Leyes contrarias a los requerimientos del orden público. Así las competencias propias de la Ley pueden cumplirse por el Gobierno cuando se realicen las condiciones constitucionales para expedir los Decretos comentados…” (la Sala subraya). (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Imprenta Nacional, Pág. 505).

6. Y el doctor Hernán Toro Agudelo, quien participó en la discusión de la reforma, tras afirmar que se trata de cinco casos de Decretos con fuerza de Ley definidos taxativamente por el Artículo 118, Ordinal 8o., de la Constitución, sostiene también que este régimen “tiene plena confirmación en el texto y el espíritu de las normas que entre nosotros organizan el control jurisdiccional que regula el título XX de la Constitución, que como es bien sabido distribuye las competencias del caso entre la Corte Suprema de Justicia para las Leyes en sentido formal, o sea las expedidas por el Congreso, y los Decretos que tienen fuerza de Leyes; y el Consejo de Estado para los demás actos de tipo administrativo, como algunos del Congreso que no tienen forma de Leyes, y todos los Decretos del Gobierno que carecen de fuerza legislativa. De ahí que al asignar el conocimiento de los negocios, en el Artículo 214 se vuelvan a mencionar taxativamente los Decretos dictados por el Gobierno en ejercicio de las facultades de los numerales 11 y 12 del Artículo 76, del Artículo 80 y de los originados en los Artículos 121 y 122; al paso que en el Artículo 216 se insiste, casi con redundancia, en que corresponde al Consejo de Estado la atribución de decidir sobre los demás Decretos “cuando no sean de los expedidos en el ejercicio de las facultades de que tratan los Artículos 76, ordinales 11 y 12, 80, 121 y 122 de la Constitución”...“ (Hernán Toro Agudelo, La Intervención Presidencial en el Banco Emisor y en el Ahorro Privado, Edit. Lealón, Págs. 94 y 95).

Las conclusiones. De lo expuesto se deducen las siguientes conclusiones:

a) Las ramas legislativa y administrativa del Poder Público tienen funciones separadas y armónicas. En consecuencia, no puede existir, en el ejercicio de las mismas, la posibilidad lógico-jurídica de que existan entre ellas competencias idénticas o contrapuestas, sino complementarias, sobre la base de que la Constitución constituye un conjunto institucional coherente y unitario, como prevén los Artículos 2o. y 55 de la Carta, y como sucede, por ejemplo, con la Ley y el Decreto que la reglamenta. El quebranto de cualquiera de sus preceptos, en ejercicio de la función legislativa o de la administrativa, implica la posibilidad jurídica de ocurrir, respectivamente, a la Corte Suprema de Justicia o a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -entidades cuya existencia, tendiente a idéntica finalidad, demuestra por si misma la unidad intrínseca de la Constitución de conformidad con los Artículos 214 y 216, para restablecer el orden jurídico instituido por la misma.

b) La Reforma Constitucional de 1968 amplió, en relación con el Congreso y según la tendencia general, las atribuciones del Gobierno; le dio la iniciativa de algunos proyectos de Ley, amplió la facultad de sustitución del legislador, en los casos de los Artículos 80 y 122 de la Carta y le adscribió la de desarrollar, en materias específicas, las orientaciones de principio o general de la Ley, sin perjuicio de la competencia que tiene el Congreso, por cláusula general, de legislar y ejercer el control de la Administración, sobre la base de que corresponde al Presidente, “como suprema autoridad administrativa” cumplir y tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de la Ley. Con esta reforma, comenta el doctor Luis Carlos Sáchica, “se trataba de lograr una necesaria redistribución de competencias entre legislativo y ejecutivo, de modo que las facultades de naturaleza normativa se radicaran preferentemente en aquél y las de carácter puramente administrativo quedaran en cabeza de éste, ya que anteriormente la distribución que existía no era sistemática… Y, finalmente, es pertinente aclarar que si hubo traspaso de funciones del Congreso al Ejecutivo, en último término, con fidelidad democrática, la decisión y el control siempre corresponden al legislador, aunque la iniciativa haya partido del Gobierno, conservándose la razón de ser de tal cuerpo y la esencia de su función política...“ (El Reforzamiento del Ejecutivo Nacional en la Reforma Constitucional de 1968, Administración y Desarrollo, Escuela Superior de Administración Pública, No. 11, Pág. 92).

c) La Ley se determina por los criterios orgánico y formal y sólo excepcionalmente, en los casos taxativamente señalados por los Artículos 80, 76, Ordinales 11 y 12, 118, Ordinal 8o., 121, 122 y 214 de la Constitución, el Gobierno puede dictar Decretos con fuerza de Ley. En los demás, incluidos los reglamentos autónomos, sus prescripciones, aunque obligatorias, no tienen la fuerza de Ley y, por lo mismo, no la pueden suspender, reformar ni derogar. Los reglamentos autónomos excepcionalmente pueden modificar o derogar la legislación preexistente a una reforma constitucional, si por ésta se transfiere exclusivamente al Gobierno una materia de la competencia del Congreso, la cual así se convierte en administrativa.

6. La Lev y los derechos civiles y garantías sociales.

El título III y demás disposiciones concordantes de la Constitución regulan los “derechos civiles y garantías sociales” en los siguientes aspectos esenciales:

1. La Constitución los reconoce, conforme a la doctrina moderna, como el conjunto de derechos, individua1es, políticos y sociales, “que merece una protección jurídica especial” (Jean Rivero, Cours de Libertés Politiques, Paris, Les cours de Droit, Pág. 15) y que determina el ámbito de actuación del poder del Estado y sus deberes fundamentales con la sociedad (Artículos 16 y 20); a este respecto, de modo especial debe realizar la intervención económica, con el fin de lograr, mediante la planificación, como prescribe el Artículo 32 de la Constitución, “el desarrollo económico” que “tenga como objeto principal la Justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad y de las clases proletarias en particular”. En esta forma la Constitución define y garantiza los derechos humanos, reconocidos en declaraciones universales, como los Pactos Internacionales de “Derechos Económicos, Sociales y Culturales” y de “Derechos Civiles y Políticos”, suscritos por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y ratificados por la Ley 74 de 1968, que obligan a todas las ramas del poder, como preceptos de orden público, con la finalidad y dentro de las limitaciones que establece.

2. Aparte de las garantías generales, como la separación de funciones entre las ramas del poder público y la posibilidad de ocurrir a los organismos jurisdiccionales en caso de violación, la Constitución regla estos derechos en diferentes formas:

Instituye, para garantizarlos, prohibiciones absolutas, como en los Artículos 22, 29, 34, 47 y 49, obligatorias para todas las ramas del Poder Público; determina directamente los derechos y las limitaciones, como en los Artículos 21, 24, 25, 28, Inc. 2o., 30, 45, 46, 48 y 52; permite delimitarlos o vigilar su observancia, como en los Artículos 36, 39, Inc. 2o., y 120, Ordinal 14, mediante atribuciones especiales que otorga al Gobierno, y defiere a la Ley, en lo demás, su garantía, reglamentación, limitación o desarrollo (Artículos, 12, 15, 17, 18, 19, 23, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 35, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 50, 51, 62, 130 y 132).

3. La remisión que la Constitución hace a la Ley, en la forma indicada, tiene los siguientes fundamentos:

i) Desde el punto de vista histórico, el régimen constitucional colombiano adoptó, a este respecto, la doctrina clásica, que afirma la necesidad de delimitar el poder público y de definir los derechos particulares y que considera que el Derecho Constitucional ha sido y “es esencialmente la técnica de la conciliación de la autoridad y la libertad en el Estado” (André Hauriou, Droit Constitutionel et lnstitutions Politiques, Paris, Edit. Monterestien. Págs. 26 y 28). Para garantizar esos derechos se instituyeron las ramas del poder público, una legislativa, originaria del pueblo y encargada de hacer las Leyes y otra ejecutiva con el deber de cumplirlas, en tal forma que por la desconcentración del poder, y la precedencia del legislador, no exista posibilidad de abuso del ejecutivo, contra el cual se expidieron las primeras constituciones (Bernard Chenot Organization Economique de L’Etat, Paris, Edit. Dalloz, Pág. 71).

ii) Las reformas constitucionales posteriores, sobre todo la de 1968, acentuadamente intervencionistas, aumentaron los poderes de la rama ejecutiva, para permitirle, como se expuso, el dinamismo necesario para afrontar ágil y prontamente los problemas de la realidad contemporánea, pero dejaron a la legislativa, además de la general de hacer las Leyes, las atribuciones específicas sobre los “derechos civiles y garantías sociales”, denominados por la doctrina “libertades Públicas”, como ámbito institucional que tradicionalmente le ha sido reservado. Esto se explica porque la mayoría de estos derechos tienden a impedir, histórica y realmente, el abuso de la rama ejecutiva que es la única que está en posibilidad de infringirlos; porque se trata de decisiones políticas, limitantes del poder del Estado y de los derechos particulares, inherentes a las atribuciones del Congreso y porque, mientras las medidas que adopta la Administración, por su propia naturaleza y finalidad, son cambiantes, como así lo entendió el Constituyente de 1968, las que dicta el Congreso tiene mayor permanencia y publicidad y realizan, por lo mismo, la finalidad esencial de la Ley, en materia de fundamental importancia, de instituir “un orden cierto y eficaz” para todos (Luis Recasens Siches, Vida Humana, Sociedad y Derecho, Edit. Fondo de cultura Económica, Pág. 211), a manera de “cristalización de su poder creador” (P. Armand y otros, L’idée de Philosophie Politique, Paris Presses Universitaires de France, Pág. 4), sin perjuicio de que pueda conceder al Gobierno facultades extraordinarias, limitadas y pro tempore, con tal finalidad.

La mayoría de las Constituciones extranjeras adopta principios semejantes. Así el Artículo 34 de la actual Constitución Francesa atribuye al Parlamento, entre las materias que taxativa y exclusivamente le reserva, la facultad de fijar las reglas sobre “los derechos civiles y las garantías fundamentales concedidas a los ciudadanos para el ejercicio de las libertades públicas”, no obstante que el Artículo 37 ibídem da a las restantes materias “carácter reglamentario” y que este estatuto fue expedido por inspiración o iniciativa del Gobierno Francés; hasta la Ley de “plenos poderes”, del 3 de junio de 1958, que prefiguró la Constitución, excluyó “de la competencia del Gobierno las materias reservadas a la Ley por la tradición constitucional, el Preámbulo de la Constitución de 1946 y la Declaración de derechos de 1789” (Georges Burticau, Paris, lnstitutions Politiques et Droit Constitutional, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Págs. 410 a 416). Y la “Ley fundamental de la República Federal Alemana” define, en el Acápite 1, los “derechos fundamentales” que, según prescribe el Artículo 1o, número 3, “tienen valor de derecho directamente aplicable, obligatorio al legislador, a la administración y a las jurisdiccionales”, con las solas limitaciones que establezcan las Leyes, en los casos expresamente señalados por esa Constitución (Leyes Constitucionales, Madrid, Edit. Taurus, Págs. 167 a 173).

iii) En fin, la doctrina también explica esta reserva de competencia legislativa por otros motivos de carácter político, como la mayor participación de la población, a través de sus diferentes representantes, en la expedición de la Ley, la posibilidad de una más amplia discusión de los proyectos de Ley, favorecida por los mecanismos del trabajo parlamentario, y la índole misma de la Administración, cuyo dinamismo, ante los apremios constantes de la realidad, no le permitiría autolimitarse sino que, por el contrario, podría inducirla a extralimitarse y a desconocer, por ende, los derechos humanos (Jean Rivero, Op. Cit. Págs. 43 a 45).

7. La Ley y la creación de personas jurídicas.

La Constitución atribuye al legislador determinar el régimen de las personas jurídicas conforme a los siguientes principios:

a) Permite “formar compañías, asociaciones y fundación que no sean contrarias a la moral o al orden legal”; prescribe que “las asociaciones y fundaciones pueden obtener su reconocimiento como personas jurídicas” y que “la capacidad, el reconocimiento y, en general, el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas se determinarán por la Ley colombiana”. Se instituyó así, por los Artículos 12 y 44 de la Constitución, correspondientes a los Artículos 6o. y 20, Inc. 1o del Acto Legislativo No. 1o de 1936, que reemplazaron los Artículos 14, 47 y 49 de la Constitución de 1886, el derecho de asociación, dentro del “orden legal”; inclusive se reconocen “las asociaciones religiosas”, si constituidas mediante la debida autorización, “para que puedan quedar bajo la protección de las Leyes” (la Sala subraya). De tal manera que, por este aspecto, en lo no previsto por la Constitución, el legislador tiene la atribución de determinar el régimen de las personas jurídicas de derecho privado.

Es cierto que el Artículo 12 hace parte del Título II de la Constitución, sobre “los habitantes, nacionales y extranjeros”, y que se refiere a la “Ley colombiana” para aludir a “las sociedades y demás personas jurídicas” de procedencia extranjera. Pero, por una parte, coordinadamente con el Artículo 44 de la Constitución, defiere a la Ley la determinación del régimen de las personas jurídicas de derecho privado; en segundo lugar, si alude a la “Ley colombiana” al referirse a las personas jurídicas de procedencia extranjera, implícita y lógicamente comprende a las de origen nacional, con la finalidad de someter aquéllos, como sucede con éstas, a la legislación del País. “Podría creerse -afirma el doctor Francisco de Paula Pérez- que el texto de la reforma aludió únicamente a los casos de pugna entre las distintas legislaciones y que la colisión presentada debe resolverse aplicando la Ley colombiana, por estar actuando las compañías en territorio de la República. Sin embargo, los términos son más absolutos y parecen referirse a todo el conjunto de actividades, pues que arrancan desde la capacidad, el reconocimiento, y llegan hasta el régimen de las sociedades en su alcance pleno…“ (El autor subraya). (Derecho Constitucional Colombiano, Edit. Librería Voluntad, Págs. 154 y 155); además. según la historia fidedigna del establecimiento de la disposición, no sólo tiene por finalidad evitar, como preveía el Artículo 14 de la Constitución de 1886, que “las sociedades o corporaciones que sean en Colombia reconocidas como personas jurídicas” aleguen o se arroguen mayores derechos de los reconocidos a los nacionales, sino darles a t6das un tratamiento legislativo igualitario, exclusivamente nacional y desligado, por lo mismo, de la legislación foránea, como sucede, en cuanto a derechos civiles, entre nacionales y extranjeros, pero con las limitaciones que establezca la Ley, respecto de los últimos, de conformidad con el Artículo 11 de la Constitución, por motivos de orden público (Tulio Enrique Tascón, Derecho Constitucional Colombiano, Edit. La Gran Colombia, Págs. 57 y 58; Eduardo Fernández Botero, Las Constituciones Colombianas Comparadas, Tomo II, Edit. Universidad de Antioquia, Pág. 28).

De lo expuesto se deduce que, si la Reforma Constitucional de 1936 consistió, a este respecto, en someter las sociedades de procedencia extranjera al régimen jurídico colombiano, el Artículo 12 de la Constitución, que remite a la Ley -como el Artículo 44 ibídem- el determinar “la capacidad, el reconocimiento, y, en general, el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas”, comprende también a las de origen nacional; así también lo entendió la jurisprudencia de la Corte, en sentencia del 13 de marzo de 1937, por la cual declaró exequible la Ley 62 de 1936 (Cit. por Néstor Pineda, Jurisprudencia Constitucional de la Corte, Tomo II, Edit. Temis, Págs. 257 y 258).

b) La Constitución también atribuye al legislador la facultad de crear, reglamentar o regular directamente las demás personas jurídicas, a saber:

i) El Artículo 76, Ordinal 5o., de la Constitución atribuye al legislador la creación de Departamentos, Intendencias y Comisarías, de conformidad con los requisitos prescritos por los Artículos 5o. y 6o. de la misma Carta, y “fijar las bases y las condiciones para la creación de Municipios”. La Nación y estas entidades constituyen la organización administrativa de carácter territorial del País, y, según lo prescrito por los Artículos 80 de la Ley 153 de 1887 y 1o de la Ley 2a. de 1943, son personas jurídicas de derecho público.

ii) El Artículo 76, Ords. 9o. y 10o., de la Constitución faculta al legislador, para crear establecimientos públicos nacionales, empresas industriales y comerciales del Estado, autorizar la participación de éste en sociedades de economía mixta y expedir los estatutos básicos de las entidades mencionadas. Los establecimientos públicos nacionales, que constituyen la descentralización por servicio de la Nación, son personas jurídicas de derecho público (Artículo 5o. del Decreto-Ley No. 1050 de 1968), mientras que las demás entidades mencionadas lo son de derecho privado, sin perjuicio de que excepcionalmente cumplan funciones públicas (Artículos 7o. y 8o. del Decreto-Ley No. 1050; 1o, 3o., 31, 33, y 36 del Decreto-Ley No. 3130 de 1968).

iii) Asimismo según el Artículo 76, Ordinal 10o. de la Constitución, corresponde al legislador “regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los Artículos 62 y 132 y demás preceptos constitucionales”. Esta disposición reitera el principio de la cláusula general de competencia del Congreso para legislar y le permite adoptar otras medidas sobre personas jurídicas, como las previstas por la misma Constitución, a saber: reglamentar las áreas metropolitanas y las asociaciones de municipios;, determinar las categorías de municipios y las condiciones o requisitos para la organización del Distrito Especial de Bogotá; las normas de coordinación de los planes y programas de desarrollo económico y social de la Nación, los Departamentos y los Municipios y las bases para la creación de establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales y sociedades de economía mixta de los Departamentos y Municipios (Artículos 187, Ords. 2o. y 6o. 189, 197, Ord. 4o., 198 y 199 de la Constitución).

De lo expuesto se concluye que, según la Constitución, el Congreso tiene facultad privativa y excluyente para determinar el régimen de las personas jurídicas y disponer su creación, a causa de su eminente función de adoptar las decisiones políticas fundamentales. El Gobierno, de conformidad con el Artículo 79 de la Constitución, sólo tiene, a este respecto, la iniciativa para “crear ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos”, crear o traspasar servicios a cargo de la Nación y autorizar “aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales” porque, como se expuso, según el principio de la competencia de atribución, que se fundamenta en los Artículos 20 y 63 de la Constitución, los funcionarios públicos sólo pueden hacer lo que les esté permitido o prescrito expresamente. Tal fue también el criterio de la Sala de Consulta y Servició Civil del Consejo de Estado, en concepto del 4 de mayo de 1971, sobre los alcances, al respecto, del Ordinal 12 del Artículo 120 de la Constitución, que atribuye al Gobierno la facultad de “reglamentar, dirigir e inspeccionar la instrucción pública nacional”, a saber:

“Al Congreso le corresponde, en general la creación de los servicios docentes oficiales, directos o descentralizados, es decir, de aquellos cuya prestación deba o quiera asumir la Nación, así como autorizar el traspaso de los que deben quedar a cargo de ésta, fundándose en lo dispuesto en el inciso segundo del Artículo 79 y en el ordinal 9o. del Artículo 76 de la Constitución, facultad que comprende la de organización de los instrumentos que deben atender los servicios creados o traspasados, así como la asignación de sus objetivos, de acuerdo con el Artículo 41 del mismo estatuto. Esta competencia legislativa es aún más precisa, cuando los servicios educativos oficiales deben ser atendidos por organismos de los previstos en el ordinal 10o. del Artículo 76, casos en los cuales es la Ley la que debe no sólo crearlos sino darles sus estatutos básicos, vale decir: determinar sus órganos de gobierno, las funciones globales de la entidad y de sus órganos, los medios y procedimientos de operación....“ (Anales, Tomo LXXX, Pág. 42).

8. La noción del orden público económico.

Es verdad sabida que el Estado instituye un orden, con base en la estructura socio-económica, que lo condiciona, tendiente a la realización de un determinado régimen político. Desde el punto de vista institucional, la Constitución prescribe los principios esenciales que rigen la economía de un país que, como preceptos obligatorios y condicionantes de la actividad del Estado y de los particulares, constituyen el orden público económico. Este en la actualidad se tipifica esencialmente, sin perjuicio de las diferencias específicas, en los sistemas económicos capitalista, socialista e intervencionista, a saber:

1. El sistema capitalista, fundado en la propiedad privada de los medios de producción y en el provecho individual, garantiza el espontáneo desenvolvimiento de la economía de mercado, según sus propias Leyes, especialmente el de la “eficacia óptima”: se trata del Estado instituido para permitir y garantizar el libre juego de las fuerzas económicas;

2) El sistema socialista, que constituye la antítesis del primero, postula la propiedad colectiva de los medios de producción y el rendimiento, según la calidad y la cantidad de trabajo, como fuente del ingreso, en un marco o contexto de economía planificada y coincidente con el plan político’ mientras en aquél la economía se desarrolla prevalecientemente en un contexto institucional de derecho privado, en éste en uno de derecho público:

3) El sistema intervencionista o de economía dirigida se caracteriza porque el Estado, dentro de una estructura de economía capitalista, pseudo pre-capitalista, “ejerce una acción dinámica sobre los hechos económicos” (Bernard Chenot, Op. Cit., Pág. 19). El Estado “valoriza” así, mediante tendencias o políticas, enunciadas por la Constitución y desarrolladas por la Ley, la “eficacia óptima” de la economía, con su directa participación. De donde se sigue que todos los sistemas políticos instituyen un orden económico obligatorio y garantizado por el Estado; que todos definen la estructura económica fundamental del país; que en todas se da la correlación esencial entre Derecho y Economía, característica del orden público económico, significativamente denominada por la doctrina alemana “constitución económica” (Alex Jacquemin y Guy Schrans, Le’Droit Economique, Paris, Presses Universitaires de France, Pags. 64 y 65).

9. El orden público económico en la Constitución.

La Constitución define el orden público económico:

Instituye las siguientes. bases o principios constitutivos de la estructura económica del país, que determinan, a este respecto, los derechos particulares, el ámbito de la actividad del Estado y el significado esencial de las atribuciones otorgadas a las ramas legislativa y ejecutiva del poder público:

1. Las autoridades, que “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”, sólo pueden hacer lo que les esté permitido por la Constitución y la Ley y son responsables por sus omisiones y extralimitaciones, mientras que los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté prohibido por las mismas. Esto no obsta para que, según la Constitución, la Ley excepcional y específicamente el Gobierno- pueda condicionar, limitar o regular el ejercicio de los derechos particulares en interés público o social (Artículos 16, 20, 39, Inc. 2o., 76 y 120, Ordinal 14, de la Constitución).

2. Se reconoce y garantiza la propiedad privada, incluida la de los medios de producción, que “e una función social que implica obligaciones”, “la iniciativa privada y la libertad de empresa dentro de los límites del bien común”, que el legislador puede definir, con la consiguiente posibilidad del lucro o beneficio. Esto sin perjuicio de que, “por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador”, pueda haber expropiación en los casos y en la forma prescritos por la Constitución: que en caso de conflicto, por los mismos motivos indicados, el interés privado deba ceder ante el “público o social” y que “la dirección general de la economía” esté “a cargo del Estado”, el cual la debe intervenir “por mandato de la Ley”, para realizar los planes de desarrollo económico y social, lograr así el desarrollo del país y “dar pleno empleo a los recursos humanos y naturales, conforme a una política de ingresos y salarios…” (Artículos 16, 30, 32, 33. 35. 36 y 39 de la Constitución). Se determina en esta forma la característica prevaleciente de la economía del país, de estructura capitalista, pero concurrentes con la actividad directa del Gobierno con la finalidad macroeconómica y social definida por la Constitución.

3. Se prohíben la esclavitud y la pena de confiscación; “toda nueva emisión de papel moneda de curso forzoso” y los monopolios, que sólo se permiten, previa indemnización a quienes ejerzan “una industria lícita”, “como arbitrio rentístico y en virtud de Ley”; la concesión de privilegios, excepto los referentes “a inventos útiles y a vías de comunicación”, y la existencia de “bienes raíces que no sean de libre enajenación”, salvo los que estén afectos al patrimonio familiar, u “obligaciones irredimibles” (Artículos 22, 31, 34, 37 y 50 de la Constitución).

4. Se reconoce y garantiza la libertad de escoger profesión u oficio y el derecho de asociación, dentro de las prescripciones de la Ley, que puede ordenar “la revisión y la fiscalización de las tarifas y reglamentos de las empresas de transportes y conducciones y demás servicios públicos”. Las autoridades deben inspeccionar “las profesiones y oficios en lo relativo a la moralidad, seguridad y salubridad públicas” (Artículos 39 y 44 de la Constitución).

5. “El trabajo es una obligación social” que “gozará de especial protección del Estado” y se “garantiza el derecho de huelga”, excepto en los servicios públicos, conforme a la Ley (Artículos 17, 18 de la Constitución).

6. Los particulares están obligados a pagar los impuestos o contribuciones, ordinarios y extraordinarios, creados de conformidad con la Constitución y la Ley (Artículos 43, 76, Ordinal 14, 187, Ordinal 7o, y 197, Ordinal.2o. de la Constitución).

7. El Presidente de la República, como “suprema autoridad administrativa,” debe cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes: se trata del ejercicio de la función administrativa que está condicionada por los preceptos constitucionales y legales, de diferente jerarquía y órbita de validez, con la finalidad esencial de ejecutarlos.

8. Si sobrevinieren hechos, “distintos de los previstos en el Artículo 121, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico o social (la Sala subraya) o que constituyan también grave calamidad pública”, el Gobierno puede, con los requisitos y dentro de los límites prescritos por la Constitución, declarar “el estado de emergencia” y “dictar Decretos con fuerza de Ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos” (Artículo 122 de la Constitución).

De los principios expuestos se deducen las siguientes conclusiones:

i) La Constitución reconoce y garantiza la libre actividad económica de los particulares, con las restricciones impuestas por la misma Constitución y la Ley: ii) La economía privada o de mercado concurre con la actividad económica del Estado en la realización de sus objetivos generales y de los especiales tendientes, según la Constitución, a lograr “el desarrollo integral” de la economía del país; iii) El Estado, en cumplimiento de este objetivo, tiene la posibilidad jurídica de condicionar, limitar, restringir y dirigir la actividad económica particular, según la Constitución, mediante preceptos legales de orden público - excepcionalmente, en los casos de los Artículos 76, Ordinal 12, y 122 de la Constitución, por medio de Decretos con fuerza de Ley porque implican las opciones políticas fundamentales y obligatorias referentes a la estructura económica del país; iiii) La actividad económica del Estado, según lo expuesto, tiende a incrementarse sobre la base de reconocer, como en la exposición de motivos al proyecto de Reforma Constitucional de 1968 que instituyó los planes y programas de desarrollo económico y social (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Imprenta Nacional. Pág. 45), que “sólo una política dirigida correcta, audaz y corajudamente por el Estado es capaz de poner fin progresivamente al subdesarrollo…” (Charles Bettelheim, Planification et croissance accéléree, París, Edit. Maspero, Pág. 47); iiiii) Definida la estructura económica del país por la Constitución, sus principios, desarrollados por la Ley o directa y excepcionalmente por la propia Constitución, deben cumplirse o hacerse cumplir por el Presidente de la República, como “suprema autoridad administrativa”, en ejercicio de la potestad reglamentaria (Artículo 120, Ordinal 3o., de la Constitución). Sólo por excepción el Presidente puede ejercer facultades especiales dadas por la Ley (Artículo 76, Ordinal 11, de la Constitución), según el alcance de ésta y “dentro de la órbita constitucional” que le corresponde.

10. La intervención del Estado en la economía del País.

El término intervención, que en sentido genérico significa “cualquier tipo de medida de política económica tendiente a producir un beneficio social’’ (W. H. Heller, Diccionario de Economía Política. Edit. Labor, Pág. 267), tiene en el Derecho Constitucional Colombiano dos acepciones, una amplia o extensiva y otra facultativa o permisiva.

1.La intervención extensiva del Estado.

Este concepto expresa el conjunto de disposiciones constitucionales y legales, que delimitan o condicionan el ejercicio de la actividad particular, en relación con la del Estado; no implican que éste se inmiscuya directamente, con una finalidad integral, en la economía del país, pero sí repercuten en ella mediata o inmediatamente. Son preceptos de orden público por los cuales considerados en conjunto, la Constitución y la Ley determinan, orgánica y funcional o materialmente, los sectores públicos y privado de la economía nacional. Constituyen las regulaciones específicas del Estado, por el hecho de serlo y como consecuencia de su estructura fundamental, que necesariamente inciden en el sector privado de 1a economía, como normas de orden público.

Tal es el caso de las Leyes que expide el Congreso -en ejercicio de sus atribuciones constitucionales de “determinar -por iniciativa del Gobierno la estructura de la administración nacional”, las escalas de remuneración de las diferentes “categorías de empleos” y “el régimen de sus prestaciones sociales” (Artículos 76, Ordinal 9o., y 79, inciso 1o, de la Constitución); “regular los otros aspectos del servicio público, como lo previstos en los Artículos 62 y 132 de la Constitución, crear y “expedir los estatutos básicos” de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta “y dictar las normas correspondientes a las carreras administrativa, judicial y militar” (Artículo 76, Ordinal 10o.); “establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración” y “decretar impuestos extraordinarios cuando las necesidades lo exijan” (Artículos 43 y 76, Ordinales 13 y 14, de la Constitución); “fijar la Ley, peso, tipo y denominación de la moneda y arreglar el sistema de pesas y medidas” (Artículo 76, Ordinal 14, de la Constitución); expedir, por iniciativa del Gobierno, las normas generales “para organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; regular el cambio internacional y el comercio exterior; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas” (Artículos 76, Ordinal 22, y 79, Inc. 1o de la Constitución); decretar por iniciativa del Gobierno, “inversiones públicas y privadas”; ordenar “participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas”; crear “servicios a cargos de la nación” o transferencias de las mismas, crear “servicios a cargos de la nación” o disponer su traslado a ésta; autorizar “aportes o suscripciones del Estado a empresas comerciales o industriales” y establecer “exenciones de impuesto”, contribuciones o tasas nacionales” (Artículo 79, Inc. 2o., de la Constitución) y expedir, por iniciativa del Gobierno, “las normas orgánicas del presupuesto nacional” (Artículos 76, Ordinal 4o., y 79, inc. 1o, de la Constitución). El Estado interviene, en fin, en la economía hasta con el ejercicio de las atribuciones genéricas, que se traducen en regulaciones especiales, según la materia (Artículos 77 y 92 de la Constitución), de “interpretar, reformar y derogar las Leyes preexistentes” y “expedir códigos en todas las ramas de la legislación y reformar sus disposiciones” (Artículo 76, Ords. 1o y 2o., de la Constitución).

En consecuencia, se trata de la intervención que tradicionalmente ejerce el Estado en la economía del país, a causa de su propia existencia y de su orientación fundamental, que ha existido aún en los regímenes reconocidos como típicamente no intervencionistas -“aún cuando pretende desinteresarse de la vida económica, el Estado interviene, porque deja hacer” (Raymond Barre, Economie Politique, Tomo 1o, Presses Universitaire de France, Pág. 121)-, como el conjunto de los factores que hace posible su existencia. Esta intervención, que existió antes y después de la vigencia de la Constitución de 1886, se ha incrementado paulatinamente, sobre todo, a consecuencia de las reformas constitucionales de 1936, 1945 y 1968.

Este mismo criterio, fue sustentado por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de junio de 1969, de la cual fue ponente el doctor Hernán Toro Agudelo, al afirmar que “hay en la constitución de 1886 preceptos claros que reservan al Estado la dirección, control o regulación de determinadas actividades o la imposición de ciertas cargas”, diferentes de la intervención genérica que consagró el Artículo 32 de la Constitución, correspondiente a la reforma de 1936, con las posteriores de 1945 y 1968, que “no excluye ni hace redundantes o inútiles las demás atribuciones constitucionales que autorizan de tiempo atrás un intervencionismo específico...“ (Derecho Colombiano, Jurisprudencia, Tomo I, No. 1o, Págs. 54 y 56). Y el doctor Darío Múnera Arango, citado también en la mencionada providencia de la Corte, tras hacer un balance histórico de la actividad económica del Estado, afirma que ella “no es asunto de estos días únicamente” porque, “ya como fin principal, ya como objetivo secundario, el Estado ha influido en la economía por cuantos medios ha tenido a su alcance...“ (El Derecho Económico, Imprenta Nacional, Pág. 58).

Así sucede también con las funciones tradicionales del Gobierno, como “suprema autoridad administrativa”, que inciden en la actividad económica del país, de inspeccionar “las profesiones y oficios en lo relativo a la moralidad, salubridad o seguridad pública” y “ejercer la inspección necesaria sobre los demás establecimientos de crédito y las sociedades mercantiles conforme a las Leyes” y con la reciente, correspondiente al Artículo 41 del Acto Legislativo No. 1o de 1968, de ejercer “la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado” (Artículos 39, Inc. 2o. y 120, Ords. 14 y 15, de la Constitución).

2. La intervención permisiva del Estado.

Este tipo de intervención del Estado en la economía del país, permisivo y genérico, se caracteriza porque la Constitución lo habilita, “por mandato de la Ley”, para inmiscuirse en el sector privado o particular de la economía con la finalidad señalada por la misma Constitución. Se diferencia del anterior, de intervención extensiva, en que permite al Estado dirigir, orientar, condicionar o restringir la libertad económica particular, que aquél delimita y distingue, orgánica y funcionalmente, del sector público, con el objeto de realizar la finalidad programática de la Constitución: mientras aquél en el fondo es estático, éste implica una dinámica acción macroeconómica y de orden público. Constituye “la posibilidad constitucional de limitar, hasta donde se considere necesario y conveniente, la libertad económica consagrada en la propia Carta, con las restricciones especiales que otras normas ya habían establecido...“ (Hernán Toro Agudelo, Op. Cit., Pág. 21).

La Reforma Constitucional de 1968 vincula esta forma genérica de intervención del Estado a la finalidad inmediata de realizar la racionalización y la planificación de la economía para lograr “el desarrollo integral” y “dar pleno empleo a los recursos humanos y naturales” dentro de una política de ingresos y salarios”.

i) La racionalización y la planificación de la economía. Se trata de dos conceptos económico-políticos diferentes, pero concordantes, a saber:

La racionalización de la economía. El Artículo 11 del Acto Legislativo No. 1o de 1936 instituyó por primera vez la posibilidad de que el Estado pueda intervenir “en la explotación de industrias ó empresas públicas o privadas, con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho”. Esta disposición, modificada sucesivamente por los Artículos 4o. del Acto Legislativo No. 1o de 1945 y 6o. del Acto Legislativo No. 1o de 1968, mantuvo, al respecto, la posibilidad jurídica de que el Estado racionalice, “por mandato de la Ley”, la economía del país. Sólo que, de optativa en su etapa inicial, devino, con la Reforma Constitucional de 1968, en obligatoria.

Este término significa, desde el punto de vista microeconómico, “organizar la producción o el trabajo de manera que aumente los rendimientos o reduzca los costos con el mínimo esfuerzo” (Diccionario de la Lengua Española, Madrid, Real Academia, Pág. 1099). Extendido este concepto al conjunto de la economía del país, como lo hace el Artículo 32 de la Constitución, implica la posibilidad jurídica de que el Estado, “por mandato de la Ley”, intervenga en todo el proceso de “producción, distribución, utilización y consumo de los bienes”, como también, “en los servicios públicos y privados”, con el objeto de imponer la mayor eficacia técnica y administrativa para lograr, al menor costo social, el máximo rendimiento económico para “el desarrollo integral” del país, asegurar el pleno empleo y realizar la “Justicia social”. Por consiguiente, el precepto constitucional, que no tiene un limitado alcance taylorista, es aplicable a toda la economía del país, sin excepción alguna, incluido el sector público, con la indicada finalidad institucional. Consiste en “intervenir en las actividades de producción, distribución y consumo de la riqueza, para ordenar jurídicamente (el actor subraya) todo el ciclo de la vida económica (Darío Múnera Arango, Op. Cit. Pág. 237).

La planificación de la economía. El Artículo 7o. del Acto Legislativo No. 1o de 1945, que sustituyó el Artículo 69 de la codificación constitucional de 1936, determinó, entre las atribuciones del Congreso “fijar los planes y programas a que debe someterse el fomento de la economía nacional y los planes y programas de todas las obras públicas que hayan de emprenderse o continuarse”. Esta disposición, que no tuvo aplicación, se prestó en su hora a discrepancias doctrinales, ayudadas por la circunstancia, anteriormente expuesta, de que el Artículo 32 de la Constitución sólo preveía la “racionalización de la economía”, no su planificación, que como tal sólo llegó a aceptarse plenamente en los países occidentales y, por ende, a incrementarse, después de la finalización de la segunda guerra mundial, para recuperar la economía de los países devastados por la contienda y superar el subdesarrollo que afecta a más de mil millones de personas y que constituye “el más grave problema humano de nuestro tiempo (Raymonds Barre, El Desarrollo Económico, Méjico, Fondo de Cultura Económica, Págs. 9 y 172).

El Artículo 11 del Acto Legislativo No. 1o de 1968 sustituyó el Artículo 76 de la Constitución y, por el Ord. 4o., atribuyó al Congreso, mediante iniciativa del Gobierno, “fijar los planes y programas de desarrollo económico y social a que debe someterse la economía nacional, y los de obras públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos e inversiones que se autoricen para su ejecución, y de las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos”. Los Artículos 57 y 58 del Acto Legislativo No. 1º de 1968, extendieron el mismo principio a los Departamentos y Municipios, que debe cumplirse conforme a la Ley, a la cual le corresponde, a iniciativa del Gobierno, determinar la forma de coordinación entre “los planes y programas regionales y nacionales”, el régimen de la planeación municipal -exceptuado el Distrito Especial de Bogotá, porque al efecto se le hace extensivo el previsto para los Departamentos, y el procedimiento para su discusión, modificación y ejecución (Artículos 182, Inc. 1o, 187, Ord. 2o., y 189, de la Constitución).

Los planes y programas de desarrollo económico y social comprenden también toda la economía, a saber:

a) Según el contexto del Ordinal 4o. del Artículo 76 de la Constitución, reiterado textualmente por el Ordinal 2o. del Artículo 187 de la Constitución, los planes y programas “a que debe someterse la economía nacional”, (la Sala subraya), por definición no excluyen, en principio, ningún sector de la misma:; por el contrario, implican, como se expresó en la exposición de motivos, “la necesidad de dirigir la economía bajo el rigor de planes y programas” (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Imprenta Nacional, Pág. 45). De ahí que las normas a que se hace alusión prescriban que los planes deben determinar “los recursos e inversiones que se autoricen para su ejecución” y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos” (la Sala subraya), con clara u obvia referencia, respectivamente, a los sectores público y privado de la economía nacional y a la planificación obligatoria e indicativa de los mismos. Estos se corroboran por los Artículos 76, Ordinal 20, y 187, Ordinal 3o., de la Constitución, que facultan, en su orden, al Congreso y a las Asambleas para fomentar las empresas y actividades dignas de apoyo “con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes” y por el Artículo 208 de la Carta que prescribe que “el Gobierno formará anualmente el presupuesto de rentas y junto con el proyecto de Ley de apropiaciones, que deberá reflejar los planes y programas, lo presentará al Congreso en los primeros días de las sesiones ordinarias de julio” (la Sala subraya).

b) El Artículo 32 de la Constitución confirma lo expuesto: tras garantizar “la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común”, atribuye al Estado “la dirección general de la economía” nacional y dispone que éste debe intervenir, “por mandato de la Ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados para racionalizar y planificar la economía y lograr el desarrollo integral”. Esta disposición, según su claro tenor literal, constituye el instrumento dinámico del Estado en la dirección de la economía del país, no sólo mediante su racionalización, sino también de su planificación, con la doble finalidad, que por sí misma realza su significado general o total, de “lograr el desarrollo integral” y asegurar el bienestar y “la Justicia social”. Se define así, como una política general, el sentido de la racionalización y de la planificación de la economía y se le permite al Estado intervenirla, “por mandato de la Ley”, en todos sus procesos, para lograr su realización. En relación con el anterior texto del precepto, el nuevo que se comenta, además de incluir entre sus finalidades la realización de la planificación, agrega la intervención del Estado en la utilización “de los bienes” y “en los servicios públicos y privados”, en tal forma que, según su actual contenido, como afirma la doctrina, “nada escapa a su regulación” (Luis Carlos Sáchica, Constitucionalismo Colombiano, Edit. Temis, Pág. 307).

c) Lo expuesto se confirma por la naturaleza misma del plan que es, por definición ”el acto de una colectividad que somete las decisiones de las personas físicas y morales a objetivos coherentes y determinados” y que expresa la “voluntad colectiva de orientar la economía en función del progreso previsto”, como un “esfuerzo común vuelto hacia el porvenir” (Pierre Bauchet, La Planificación Francaise, Editions du Seuil, Págs. 39 y 43). “La necesidad de una dirección consciente -afirma Galbraith cuyo fin sea conservar los recursos y aplicarlos a las necesidades de mayor prioridad, queda reflejada en la amplia aceptación del criterio según el cual el desarrollo debe realizarse de acuerdo con un plan...“ (J. K. Galbraith, Desarrollo Económico, Ediciones Adel, Pág. 21). Las intervenciones del Estado “deben constituir un conjunto coherente sostiene Mendes France- cuyas diferentes partes, en lugar de contrariarse, o de neutralizarse, como sucede con frecuencia, se refuercen, se completen, se sustenten entre sí. Este conjunto es el plan” (Pierre Mendes France, La République Moderne, Edit. Paris, Gallimard, Págs. 143 y 144).

d) Puesto que es finalidad definida por la Constitución “el desarrollo integral”, el pleno empleo y la realización de la “Justicia social”, el plan constituye el medio institucional y económico ineludible, según también la Constitución, para lograrlos. De ahí que el Artículo 80 de la Constitución, correspondiente al Artículo 14 de la Reforma Constitucional de 1968, instituya mecanismos y términos especiales para el estudio de los proyectos sobre planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas y permita al Gobierno, en defecto del Congreso, ponerlos en vigencia mediante decretos con fuerza de Ley. La Constitución reconoce así, también por este aspecto específico, la importancia que otorga a la planificación y le da una clara prioridad a su expedición, sólo comparable a la que concede a los proyectos de Ley sobre distribución de los servicios entre la Nación y las entidades territoriales y situado fiscal, a que se refieren los mes. 2o. y 3o. del Artículo 182 de la Carta (Artículos 79, Inc. 5º de la Constitución), porque constituye el instrumento de realización de la política del Gobierno y de cumplimiento mediato de la finalidad programática de la constitución.

e) La atribución dada al Congreso para expedir los planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas se justifica, por una parte, porque, como se expresa en la exposición de motivos, el Gobierno consideró conveniente establecer, “con el espíritu democrático que inspira la reforma”, que “corresponde al Legislador la aprobación de los planes y programas que han de guiar el desarrollo económico y social de la Nación Colombiana” (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Imprenta Nacional, Pág. 45). Además, porque su expedición implica un amplio debate, tanto en los diversos sectores de la actividad económica como en el Congreso, en forma que refleje en sus objetivos, como “un plan de inversión” (J. K. Galbraith, Op. Cit., Pág. 121), las opciones prioritarias del desarrollo económico y social en un determinado lapso; pues, a este respecto, “el plan es el pleno empleo al servicio de objetivos democráticamente determinados” (Pierre Mendes France, Op. Cit. Pág. 160), con base en la indicada finalidad política de la Constitución. Pero, como se expuso, para evitar que los proyectos de Ley sobre la materia, que el Presidente debe “presentar oportunamente al Congreso” (Artículo 118, Ord. 3o. de la Constitución), sufran dilaciones interminables, que pueden hacer nugatoria su aprobación, el Artículo 80 de la Constitución permite al Gobierno, en la forma indicada, ponerlos en vigencia con fuerza de Ley. Se concilian así la necesidad de discutirlos y aprobarlos democráticamente y la prevaleciente de ponerlos en efectividad sin dilación.

II. El ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución. Esta disposición, correspondiente al Artículo 41 del Acto Legislativo No. 1o de 1968, prescribe que corresponde al Presidente de la República “ejercer, como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”. La Sala procede a determinar la naturaleza y el alcance jurídico de esta disposición, a saber:

1. La naturaleza jurídica. Este aspecto consiste en determinar si las facultades que el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución concede al Presidente de la República son administrativas, o si deben considerarse como legislativas, para deducir, en uno u otro caso, las correspondientes consecuencias jurídicas. A ello procede la Sala mediante las siguientes consideraciones:

a) El Artículo 120 de la Constitución determina las funciones del Presidente de la República como “suprema autoridad administrativa”. En consecuencia, el Ordinal 14 ibídem le atribuye una competencia administrativa con la finalidad indicada por la misma Constitución. Es cierto que el enunciado del Artículo 120 de la Constitución también hace referencia a las funciones del Presidente como “jefe de Estado”, pero con el objeto de aludir, como se explicó, a su carácter de director de las relaciones diplomáticas, como dispone concretamente el Ordinal 20 de la misma disposición. Además, en la hipótesis de que comprendiere otras atribuciones del Presidente, la conclusión sería la misma, por una parte, porque la naturaleza jurídica de éstas se determina, no por su enunciado sino por su significado específico y, por otra, porque todas las facultades enumeradas en la norma, distintas de la relativa a las relaciones con otros Estados, específicamente la del Ordinal 14, son, orgánicamente, de índole o naturaleza administrativa, por definición diferente de las que corresponden a la rama legislativa, o, por excepción, al Gobierno en los casos en los cuales puede expedir, como se ha expuesto, decretos con fuerza de Ley (Artículos 118, Ordinal 8o., 214 y 216 de la Constitución).

b) El carácter administrativo de las atribuciones otorgadas al Gobierno por el Artículo 120, Ordinal 14 de la Constitución también se determina por el aspecto material, sobre la base de considerar que la función administrativa implica, básicamente, el cumplimiento o la ejecución de la Constitución y la Ley, mientras que la legislativa consiste, fundamentalmente, en la posibilidad jurídica de adoptar, de conformidad con la Constitución, las opciones políticas esenciales para la dirección del país, como el plan de desarrollo económico y social y de obras públicas y la intervención general en la economía para su realización y para lograr el “desarrollo integral”, cuyo cumplimiento incumbe al Gobierno.

c) Se podría argüir, contra lo expuesto, que el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución le otorga al Presidente una competencia directa y autónoma y que, por este motivo, los actos que dicte con base en él tienen la jerarquía y la fuerza normativa de la Ley.

Pero este argumento, que no toma en consideración el conjunto, armónico y coherente, de los principios del régimen constitucional, no es fundado porque desconoce que las ramas del poder público ejercen, orgánica y materialmente, funciones diferentes; porque el Gobierno, como se ha demostrado, sólo excepcionalmente tiene competencia para expedir Decretos con fuerza de Ley (Artículos 118. Ordinal 8o, 214 y 216 de la Constitución); porque la Constitución define y delimita las funciones legislativa y administrativa y en ésta comprende la adscrita al Presidente, como “suprema autoridad administrativa”, por el Artículo 120, Ordinal 14, de la misma Carta; porque es principio esencial del Derecho Público Colombiano, que se deduce de los Artículos 20 y 63 de la Constitución, que los empleados públicos sólo pueden hacer lo que les esté atribuido expresamente y porque el Presidente, fuera de los casos excepcionales, taxativamente señalados por los Artículos 118, Ordinal 8o., y 214 de la Constitución, no tiene facultad de expedir Decretos con fuerza de Ley; porque, en la hipótesis de que s aceptare esta posibilidad, se violaría el principio constitucional, que se deduce de los Ordinales 1o 2o. del Artículo 76 de la Constitución, según el cual el Congreso con las expresas salvedades indicadas, tiene privativa competencia legislativa, por cláusula general, sobre todas las materias no señaladas específicamente, las cuales sólo pueden ser suspendidas, modificadas o derogadas, por la Constitución, la Ley o los actos asimilados a la Ley; porque, si se considerare, en el caso específico que se analiza, que el Congreso y el Gobierno pueden ejercer indistintamente la función legislativa, se confundiría inconstitucionalmente las atribuciones de aquéllos y hasta se crearía la posibilidad le que sus actos se puedan contraponer, coetánea y válidamente, no obstante que los Artículos 1o. y 55 de la Constitución afirman la unidad del poder público, que éste se ejerce por medio de ramas que tienen, en principio, funciones separadas pero armónicas y que los Artículos 214 y 216 de la Constitución instituyen el control jurisdiccional de la Constitucionalidad de la Ley orgánica y materialmente considerada, y de los actos administrativos del Gobierno, adscrito, respectivamente, a la Corte Suprema de Justicia y, de conformidad con la Ley (Artículo 34, Ordinal 10o. del C.C.A.), al Consejo de Estado pertenecientes, con la misma jerarquía a diferentes jurisdicciones, entre otros motivos, por usurpación de poder, y porque en consecuencia, por definición, las competencias asignadas a cada una de las ramas del poder público en este caso la atribuida específicamente al Presidente de la República, orgánica y materialmente son exclusivas y como tales, no pueden coexistir lógica y constitucionalmente, con otras idénticas y paralelas.

De todo lo expuesto se concluye que el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución otorgó al Presidente de la República una facultad administrativa, cuyo alcance se debe deducir, coordinadamente, de su contexto y naturaleza, en relación con los demás pertinentes principios constitucionales.

d) Como se trata de una facultad de carácter administrativo, el Presidente de la República no tiene competencia para, con base en el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, suspender, derogar o modificar la Ley: ésta tiene, como se ha expuesto, un ámbito de validez diferente del reglamento autónomo y entre ellos no puede haber, constitucionalmente, contraposición, sino correlación o armonía, como consecuencia de la unidad lógico-jurídica de la Carta. De ahí que la discordancia entre la Ley y el reglamento autónomo implique violación, por cualquiera de ellos, de la Constitución, que debe aclarar la Jurisdicción, sin perjuicio de que, en el caso específico, pueda tener aplicación la excepción de inconstitucionalidad (Artículo 215 de la Constitución).

e) Pero, en relación con la rama legislativa del poder público, es evidente que la materia regulada por el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, que antes correspondía, por cláusula general de competencia, al Congreso, se convirtió, desde que entró en vigencia la Reforma Constitucional de 1968 (D. O. No. 32673 de 1968), en administrativa y que así se cumplió, a este respecto, el fenómeno jurídico de la “deslegalización” de esa materia específica. Por consiguiente, el Presidente de la República, en ejercicio de la competencia que le confiere la norma, puede suspender, modificar o derogar los preceptos legales, dictados con anterioridad a la vigencia de la Reforma Constitucional de 1968, sobre la materia; esto no porque el Presidente de la República pueda hacerlo, en ejercicio de una función legislativa insita en el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, sino a causa del tránsito de régimen constitucional y ratione materiae; porque ésta, de legislativa que era, desde que entró en vigencia la Reforma Constitucional de 1968, devino en administrativa. De ahí que los actos acusados, dictados por el Gobierno con base en la disposición que se comenta, sean también administrativos y que el Consejo de Estado tenga competencia para conocer de estos juicios acumulados.

2. El alcance jurídico. Definida la naturaleza jurídica de las facultades que el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución confiere al Presidente de la República, es preciso determinar el alcance de las mismas. A ello procede la Sala con base en las siguientes consideraciones:

a) El Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución faculta al Presidente de la República, como “suprema autoridad administrativa”, para “ejercer, como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”. Según el tenor literal de esta norma, se facultó al Presidente, en su carácter de “suprema autoridad administrativa”, para ejercer “la intervención necesaria” en el Banco Emisor “y en las actividades” de las personas “que tengan por objeto” las finalidades indicadas (la Sala subraya). Además del Banco Emisor, el objeto, que según el texto de la norma implica la intermediación financiera, determina las actividades que, en cumplimiento del mismo, pueden ser intervenidas por el Gobierno. Esta intervención -excluida la que se puede ejercer en el Banco Emisor, por lo mismo se limita, por razón de la materia, a las actividades, como expresó la Sala en sentencia del 6 de mayo pasado, “de los llamados intermediarios financieros en el mercado de capitales, como cajas y secciones de ahorro, compañías de seguros de vida, de capitalización, de inversiones y demás entidades especializadas en la función de canalizar el ahorro privado nacional hacia la formación de capital...“. Supone la preexistencia de las personas jurídicas, cuyas actividades, por razón de su objeto, pueden ser intervenidas; la norma no atañe a la creación de las mismas y obviamente supone o se remite al régimen constitucional y legal, expuestos anteriormente, sobre creación de personas jurídicas. Por el carácter administrativo ‘ excepcional de esta intervención, tiende a cumplir una finalidad específica de la Constitución, de restrictiva interpretación, que no consiste en suprimir o anular la actividad intervenida, que por definición es legítima, ni en realizar una política intervencionista, que como tal está regulada, en el orden nacional, por los Artículos 32, 76, Ordinal 4o., y 80 de la Constitución, sino en garantizar el ahorro particular y evitar que los intermediarios financieros, en desarrollo de sus actividades, defrauden o perjudiquen la confianza pública; de ahí que la necesidad de la intervención implique, como un instrumento jurídico ágil, un poder discrecional, pero que tiene por límite la indicada finalidad del precepto. Es cierto que, como observa el doctor Sáchica, éste no la señaló expresamente (Op. Cit. Pág. 310); pero se deduce, en la forma expuesta, del contexto de la norma y de la naturaleza jurídica de la atribución que confiere al Presidente de la República, en relación con los demás principios pertinentes de la Constitución.

b) La historia fidedigna del establecimiento de la disposición corrobora lo expuesto:

i) El texto del actual Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución no hizo parte de los proyectos de reforma constitucional que el Gobierno presentó a la consideración del Congreso en 1966. Estos proyectos tuvieron por finalidad actualizar las instituciones del país y planificar la economía, bajo el criterio de atribuir al Gobierno la iniciativa y la ejecución y al Congreso la decisión y el control de las medidas fundamentales, “para aplicar los medios económicos de la nación, y en primer término los recursos fiscales, de la manera más eficiente y económica, organizando los servicios técnicos y realizando las inversiones con un ritmo óptimo, conforme a una escala de prioridades cuidadosamente establecida…” (Mensaje Presidencial al Senado de la República, Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Imprenta Nacional, Pág. 22). Estas enmiendas, que, con otras que se hicieron a la Constitución, fueron definitivamente aprobadas por el Acto Legislativo No. 1o de 1968, corresponden básicamente, en lo pertinente, a los Artículos 32, 76, Ordinales 4o., 9o., 10o., 15 y 22, 79, 80, 118, Ordinales 3o. y 8o., y 120, Ordinales 14, 15, 21 y 22, de la actual codificación constitucional. Por consiguiente, el Ordinal 14 del Artículo 120 de la constitución, que se expidió conjuntamente con los preceptos mencionados, no puede interpretarse como limitante o exorbitante de los mismos, sino en armonía con ellos, sobre la base programática indicada, de ampliar la iniciativa y la esfera de la actividad administrativa del ejecutivo, sin perjuicio de la función decisoria y de control del Congreso.

ii) El Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, según la historia de su expedición, se propuso, en relación con el ahorro privado, con el objeto de permitirle al Presidente intervenir la actividad de los intermediarios financieros, nacionales y extranjeros, para impedir que defrauden, como había sucedido, la confianza pública. Es conveniente darle al Presidente de la República, sostenía el senador Tovar Concha, propugnador del proyecto, “una facultad muy especial... sobre las sociedades de inversión, nacionales y extranjeras, que al fin y al cabo desbarajustan y complican el sistema monetario del país…“ (Anales del Congreso, No. 76, Pág. 1177). El proyecto sufrió, a este respecto, varias modificaciones en su redacción, desde la inicial que aludía a las “sociedades de inversión”, hasta la actual, que sustituyó la expresión “actividades de inversión de capitales” por la de “actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”. Esta modificación tuvo por finalidad corregir la “ambigüedad” y la “amplitud” de aquélla, “que no se aviene en sí misma con el actual régimen constitucional colombiano”. El doctor Echandía hizo hincapié, en el curso del debate, en la necesidad de identificar las actividades susceptibles de intervención por el objeto de las personas, “que utilicen, o que negocien con el ahorro del público, para transacciones comerciales o inversiones” y el doctor Juan José Turbay precisó que “lo fundamental en el Artículo es la inspección, la intervención para vigilar los ahorros privados: tutelar el ahorro; hoy es el gran vacío que existe; hay instituciones que manejan arbitraria y fraudulentamente el ahorro privado, aprovechándose de la ignorancia de los ahorrantes, sin ninguna clase de intervención...“ (la Sala subraya). (Anales del Congreso, No. 141. Pág. 2148).

c) La doctrina también confirma lo expuesto:

El doctor Hernán Toro Agudelo afirma, en una de sus conclusiones, “que en materia de ahorro privado, partiendo de una evidente preocupación por los fraudes y abusos de intermediarios no sujetos a vigilancia, se precisó una fórmula, muy ambigua y vaga al principio, pues permitía comprender toda suerte de actividades y personas que limitó finalmente la intervención a sólo las personas, naturales o jurídicas, que tuvieran el objeto o finalidad principal y permanente de negociar con el ahorro privado, y así con referencia al denominado ahorro institucional y eventualmente a formas recientes, como las de atracción y manejo del ahorro para la construcción de viviendas por el sistema de anticipo de cuotas…” (Op. Cit. Pág. 67). Este criterio reitera el que el mismo autor había expresado, a propósito de los proyectos de reforma constitucional, a saber: “El numeral 14 amplía en parle el 15 actual, para permitir al Presidente, sin necesidad de sujetarse a las Leyes, y por lo mismo por la vía de los reglamentos autónomos, no sola la inspección sino la intervención en el Banco Emisor y en las actividades de quienes capten y utilicen el ahorro privado, norma muy conveniente para garantizar, con agilidad y medidas oportunas, la seguridad en el buen manejo de esos fondos,..” (Examen de los Proyectos sobre Reforma Constitucional, Edit. Martel, Págs. 94 y 95).

El doctor Jaime Vidal Perdomo, por su parte, refiriéndose al Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, expresa: “En aquello que toca con el ahorro privado la disposición busca atender a los clamores que para su protección se han elevado, ya no solamente por el destino que a él puede darse -renglón importantísimo para un país que necesita la acumulación de capital para su impulso de desarrollo- sino porque se trata del esfuerzo en veces denodado de gentes modestas que restringen sus escasos consumos en búsqueda de un mayor futuro propio o de sus descendientes. Esta incorporación de vastos sectores de población a los mecanismos duros del capitalismo financiero, bajo la atracción de ciertos rendimientos y sin el suficiente conocimiento de sus rodajes operativos, hace indispensable la vigilancia de los poderes públicos, para proteger mejor el ahorro de los colombianos y estimularlo...“ (Op. Cit. Pág. 255).

d) Examinado el alcance del Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, en relación con los demás principios constitucionales que informan la materia, se deduce la misma conclusión, a saber:

i) El Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución permite intervenir la actividad de los intermediarios financieros con la finalidad de proteger el ahorro privado, sin perjuicio de las demás intervenciones del Estado, antes analizadas, de modo especial de las que le corresponden, por medio de la Ley, en ejercicio de la soberanía monetaria, prescritas por el Artículo 76, Ordinales 15 y 22, de la Constitución, correspondientes, como la disposición que se comenta, el Acto Legislativo No. 1o de 1968, y en general la intervención genérica o extensiva, dispuesta por el Artículo 32 de la Constitución, también perteneciente a la misma Reforma, que ejerce el Estado, “por mandato” de la Ley, en toda la economía nacional; ii) La intervención del Estado en ésta, con el fin de racionalizarla y planificarla, obviamente comprende el proceso de formación e inversión del ahorro privado, cuya vigilancia y tutela corresponde al Presidente de la República, en ejercicio de sus funciones administrativas y mediante reglamentos autónomos, sin perjuicio de las opciones políticas fundamentales y globales del Estado en el plan de desarrollo económico y social y de obras públicas y de la intervención del mismo tendiente a su realización: se trata de dos tipos de intervención, dentro de ámbitos jurídicos diferentes, la una política general, la otra administrativa y específica, que tienen también distintas finalidades inmediatas, pero que son concurrentes, como sucede con las funciones del Estado, en su objetivo esencial: proteger el ahorro privado y “lograr el desarrollo integral”, “dentro de una política de ingresos y salarios” para realizar “la Justicia social”; iii) El Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución sólo atribuye al Presidente de la República la facultad de intervenir las actividades de los intermediarios financieros, no determinar el régimen de las personas jurídicas, ni menos disponer su creación, porque se trata, como se ha demostrado, de una atribución del legislador, de conformidad con los Artículos 12, 44 y 76, Ordinales 1o, 2o., 9o. y 10o., de la Constitución; iiii) Aparte de que del tenor literal del Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución y de la historia fidedigna de su establecimiento se deduce que dispone la intervención en las actividades de las personas que tengan por objeto “el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”, este alcance del precepto también se corrobora por el Ord. 15 ibídem que atribuye al Presidente, como “suprema autoridad administrativa”, “ejercer la inspección necesaria sobre los demás establecimientos de crédito y las sociedades mercantiles conforme a las Leyes”: de este precepto, que corresponde al Artículo 120, Ordinal 17, de la Constitución de 1886, con las reformas de los Artículos 29, del Acto Legislativo No. 1o. de 1945 y 41 del Acto Legislativo No. 1o de 1968, se desglosó la norma que se comenta, con el objeto de permitirle al Presidente de la República, la intervención directa y discrecional en las actividades de los intermediarios financieros con la finalidad de proteger el ahorro privado; de ahí que el Ordinal 15 del Artículo 120 de la Constitución haga referencia a “los demás establecimientos de crédito” y a “las sociedades mercantiles” que, aunque manejan ahorro privado, no tiene como objeto específico la intermediación financiera en el mercado de capitales; iiiii) Es cierto que el Artículo 99 del Código de Comercio dispone que “se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”; pero, en primer lugar, el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución se refiere, como se ha expuesto, a las actividades de personas, naturales o jurídicas, cuyo objeto específico, deliberado o pactado, sea la intermediación financiera, mientras que el Artículo 99 del Código de Comercio atañe a sociedades comerciales con distinta finalidad; en segundo lugar, “los demás establecimientos de crédito” y “las sociedades mercantiles”, a todas las cuales se refiere el Artículo 99 del Código de Comercio, si no tienen el objeto específico indicado, quedan sometidos a “la inspección necesaria” dispuesta, de conformidad con la Ley, por el Ordinal 15 del Artículo 120 de la Constitución; de donde se sigue que lo determinante, para que puedan quedar comprendidas por el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, no es que las sociedades mercantiles tengan, además de su objeto social, obligaciones legales, sino que su objeto social sea la intermediación financiera; además, las actividades de las personas naturales, que no están comprendidas por el Artículo 99 del Código de Comercio, pueden ser intervenidas, de acuerdo con el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, si el objeto específico de éstas es también la intermediación financiera. De donde se concluye que el Artículo 99 del Código de Comercio, que tiene una finalidad diferente, no es aplicable al caso ni menos puede servir de criterio de interpretación de la Constitución: por el contrario, este precepto, correspondiente al Decreto-Ley No. 410 de 1971, desde el punto de vista de la hermenéutica jurídica, como norma de menor jerarquía, debió dictarse con base en la Constitución; iiiiii) El Artículo 122 de la Constitución también corrobora lo expuesto, en cuanto sólo excepcionalmente permite al Presidente, “con la firma de todos los Ministros, declarar el estado de emergencia” económica, hasta por “noventa días en el año”, para conjurar, mediante Decretos con fuerza de Ley, los hechos “que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico o social del país”; si hasta el estado de emergencia económico, que por definición tiene carácter excepcional, es limitado en la materia y en el tiempo, sin perjuicio de que el Congreso pueda, “a iniciativa propia, derogar, modificar o adicionar las materias específicas” que se adopten mediante Decretos con fuerza de Ley, mal podría existir una atribución ordinaria y exclusiva del Presidente, como “suprema autoridad administrativa”, con un alcance similar; iiiiiii) En fin, se trata de una facultad administrativa de intervención directa y específica, con la finalidad indicada, que se debe ejercer también dentro de su ámbito específico, en coordinación, como un conjunto unitario, con la Constitución y la Ley, la cual no puede ser modificada por el Gobierno en ejercicio de esta atribución, con la salvedad expuesta sobre el fenómeno jurídico de “deslegalización”.

12. La cesantía y el ahorro.

Los Artículos 1o del Decreto No. 265, 2o., 3o. y 4o. del Decreto No. 98 de 1973 crearon “los fondos regionales de capitalización social como personas jurídicas de derecho privado” y dispusieron que su capital estará constituido por las cesantías de los trabajadores particulares, si la empresa ocupa cinco o más personas, por los rendimientos que perciban en las operaciones que realicen. el producto de los créditos internos y los demás ingresos que obtengan a cualquier título Los Artículos 6o. y 7o. del Decreto No. 98 de 1973 dispusieron en consecuencia, que los empleadores particulares, que ocupen cinco (5) o más trabajadores, deben consignar mensualmente las cesantías parciales de los mismos en el correspondiente fondo regional de capitalización social, en la forma y términos que señalan, en concordancia con los Artículos 6o. y 10o. del Decreto No. 469 de 1974.

La Sala procede a examinar, en consecuencia, el régimen jurídico de la cesantía en relación con el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución:

a) El Artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo prescribe, con las salvedades, absoluta y relativa, dispuestas por los Artículos 251 y 252 ibídem, que “todo patrono está obligado a pagar a sus trabajadores” o a sus herederos o causahabientes “al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicio, y proporcionalmente por fracciones de año”. (La Sala subraya).

Se trata de una de las “prestaciones sociales comunes”, así denominada por el Título VIII del Código Sustantivo del Trabajo, reconocida y garantizada por la Ley, según el precepto que la instituye, como un salario diferido que constituye, como afirma la doctrina, “día a día un derecho adquirido para el trabajador”, que como tal “no se puede modificar, disminuir, ni retener de ninguna manera” (Guillermo González Charry, Prestaciones Sociales del Sector Privado, Edit. Temis, Pág. 52). De modo que su pago es obligatorio, al término del contrato de trabajo, salvo el caso, previsto por la Ley (Artículo 250 del C.S. del T.), de que el contrato termine por la comisión de un delito del cual se sindique al trabajador. En esta hipótesis el patrono puede retener el valor de la cesantía mientras la jurisdicción penal decide: si el trabajador es declarado, por sentencia ejecutoriada, penalmente responsable de la infracción, pierde el derecho a la cesantía; si, por el contrario, es sobreseído definitivamente o absuelto, éste es exigible al patrono.

“El Artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo -Sostuvo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de julio de 1960- contempla dos situaciones distintas en relación con el auxilio de cesantía cuando se trata de imputaciones delictuosas; la retención y la pérdida del derecho. Para retener ha cesantía el patrono no necesita de autorización especial, simplemente le bastará acompañar al juicio de trabajo la prueba de que se adelanta la investigación penal correspondiente. Para que pueda hablarse de pérdida de la referida prestación, se requiere que exista un fallo penal que declare responsable al trabajador del ilícito que se le imputa….” (G. J. Tomo XCIII, Págs. 346 y 347). Y en sentencia del 15 de septiembre de 1970 reiteró el mismo criterio, a saber: “Si es a la terminación del contrato cuando nace la exigibilidad del auxilio de cesantía, el patrono, para poder abstenerse de su pago, debe acreditar la facultad para retenerlo, mediante la prueba de que presentó la denuncia ante el Juez Penal, quien es el encargado de decidir si existió o no delito... El trabajador pierde el derecho al auxilio de cesantía cuando la Justicia, que no es otra que la jurisdicción penal, encuentra demostrado el hecho delictuoso, caso en el cual el patrono queda exonerado de pagar la prestación. Por el contrario, la facultad de retener del patrono cesa cuando la Justicia penal no encuentra demostrado el delito, pues entonces se hace exigible para el trabajador el derecho de auxilio de cesantía...“ (G. J. Tomo CXXXVI, Págs. 531 y 532).

b) La cesantía es, pues, un derecho, reconocido por la legislación laboral, cuya efectividad está condicionada por la terminación del contrato de trabajo. Sólo se exceptúa, a este respecto, el caso de los trabajadores llamados a filas (Artículo 255 del C. S. del T.), a quienes se les liquida definitivamente la cesantía al producirse su retiro con la finalidad indicada, sin que termine o se extinga el contrato de trabajo.

c) La Ley prohíbe hacer liquidaciones parciales de cesantía (Artículo 254 del C. S. del T.), excepto “para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces” destinados a vivienda del trabajador (Artículo 18 del Decreto No. 2351 de 1965), sin perjuicio de que se liquide definitivamente a la terminación del contrato de trabajo; se trata de un régimen de excepción, de restrictiva interpretación, con la finalidad de favorecer al trabajador.

d) Por consiguiente, los trabajadores tienen derecho a la cesantía y los patronos la obligación de hacerlo efectivo a la terminación del contrato de trabajo. Mientras para aquéllos constituye un ingreso diferido, para éstos una obligación bajo condición suspensiva. Los patronos, en consecuencia, jurídicamente no manejan el dinero correspondiente a las cesantías de sus trabajadores, sino que adeudan a cada uno de ellos la suma equivalente a su derecho, según el Artículo 249 del C. S. del T., en proporción al tiempo servido y al salario devengado, para que la disfruten o gocen, consumiéndola o ahorrándola, “al terminar el contrato de trabajo”: la previsión de la Ley es lo primero, pero puede suceder lo segundo, en atención a los limitados ingresos del trabajador, a que el valor de la cesantía se le entrega al quedar cesante y a que en el país es limitada la oferta de trabajo.

e) El Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución tiene por finalidad, según lo expuesto, proteger el ahorro privado y voluntario, captado por los intermediarios financieros, consistente en “la diferencia entre la renta percibida y la renta consumida en un período” (W. Heller, Diccionario de Economía Política., Pág. 16), o en la parte del ingreso individual “que no se consume en el curso de un período dado” (Raymond Barre, L’ Analyse Economique, París Les Cours de droit. fascículo 1. pág. 43). No atañe, por lo mismo, al concepto global o macroeconómico de ahorro, entendido como la parte de la renta nacional que no se consume en un lapso determinado, al cual se refieren los Artículos 32 y 76, Ordinal 4o., de la Constitución, sobre planificación e intervención del Estado, “por mandato de la Ley”, en la economía del país, en la forma y con el alcance expuestos.

f) Como el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución se refiere al ahorro privado y voluntario, captado por los intermediarios financieros, por una parte, no puede comprender los derechos de cesantía que son, como se expresó, créditos a favor de los trabajadores y a cargo de los patronos, con la obligación de hacerlos efectivos al término del contrato de trabajo: en este orden de ideas, la norma constitucional no tiene por finalidad proteger ingresos diferidos, sino ingresos atesorados, depositados, como fondos, en poder de personas naturales y jurídicas que tienen por objeto la intermediación financiera; de otra parte, si sólo tiene por objeto, como se ha demostrado, intervenir a éstas, para evitar que defrauden la confianza de los depositantes, no permite aplicarla, indiscriminadamente, a las personas naturales y jurídicas que no tienen ese objeto específico, aunque adeuden cesantías a sus trabajadores: de donde se sigue que, según el alcance y finalidad del precepto, el criterio para determinar las actividades susceptibles de la intervención que instituye no consiste en saber si las personas a que se refiere deben o no cesantías a sus trabajadores, sino en si tienen o no por objeto la intermediación financiera. Además, como todas o casi todas las empresas, cualquiera que sea su objeto, adeudan cesantías a sus trabajadores, este hecho no es criterio válido o conducente para discriminar entre ellas las que son susceptibles de la intervención que consagra el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución: por el contrario, lleva a confundirlas, a desconocer, por ende, el alcance del precepto y a violar, entre otros, los Artículos 39 y 120, Ordinal 15, de la Constitución.

g) Es cierto que, entre las modalidades del ahorro, se cuentan el público u obligatorio y el forzoso o general, aquél formado por mecanismos financieros del Estado y éste mediante medidas monetarias que, como los impuestos, desalientan el consumo y permiten ahorrar. Ambos se refieren al ahorro global o general, con obvios fines de conveniencia pública, sobre todo en países como Colombia en el cual, por una parte, “la generación del ahorro doméstico” corresponde “en su mayoría al sector público d la economía” (Hernando Zuleta Holguín, El Estado Empresario, Edit. Populibro, Pág. 25) y, por otra, la escasez de recursos hace necesaria, según la Constitución, la planificación de la economía, que permita establecer una política prioritaria de inversión de las limitadas disponibilidades. Pero el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, como se ha expuesto, no se refiere a este tipo de ahorro, sino al privado, en depósitos que manejan los intermediarios financieros, cuya tutela, contra los manejos fraudulentos de éstos, confió al Presidente de la República “como atribución constitucional propia”.

13. El caso sub-judice. Relacionado todo lo expuesto con el caso sub judice la Sala deduce las siguientes consecuencias:

1. Los Artículos 1o del Decreto No. 265, 2o., 3o. y 4o. del Decreto No 98 de 1973 crearon “los fondos regionales de capitalización social como personas jurídicas de derecho privado” y dispusieron que su capital estará formado por las cesantías de los trabajadores particulares, si la empresa ocupa cinco o más personas, por los rendimientos que obtengan en las operaciones que efectúen, por el producto de los créditos internos y por los demás ingresos que obtengan a cualquier título. Los Artículos 6o. y 7o. del Decreto No. 98 de 1973, dispusieran en armonía con los Artículos 6o y 10o. del Decreto No. 469 de 1974, que los empleadores particulares deben liquidar, mensualmente, en la forma y dentro de los plazos que al efecto se señalen, bajo su responsabilidad, la cesantía parcial de sus trabajadores, con destino al correspondiente fondo regional de capitalización social.

2. Como el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, según se expuso, no otorga competencia al Presidente de la República para crear personas jurídicas, menos para hacerlo con recursos particulares, sin la participación de sus titulares, el Artículo 1o del Decreto No. 265 de 1973, que creó los fondos regionales de capitalización social, es violatorio de los Artículos 12, 30, 44, 76, Ordinales 1o. 2o. y 10o., y 120, Ordinal 1 4 de la Constitución, invocados como infringidos, aquéllos por no haber sido aplicados, como correspondía. y éste porque se le dio un alcance que no tiene.

3. Asimismo, como los Artículos 1o del Decreto No. 265. 4o. letra a), 6º, y 7o. del Decreto No. 98 de 1973 constituyeron los fondos regionales de capitalización social con las cesantías Parciales de tos trabajadores particulares de las empresas que ocupen cinco o más trabajadores, que éstas deben liquidar y entregar mensualmente al correspondiente fondo, sin consideración alguna a su objeto específico, violaron también por este aspecto, el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, que sólo permite la intervención en las actividades de las personas naturales o jurídicas que tengan por objeto la intermediación financiera y. en consecuencia, el Ordinal 15 del Artículo 120 de la Constitución, invocado como infringido, que atribuye al Presidente “ejercer la inspección necesaria sobre los demás establecimientos de crédito” y sobre “las sociedades comerciales, conforme a las Leyes”.

4. El Artículo 1o del Decreto No. 265 de 1973, al crear “los fondos regionales de capitalización social como personas jurídicas de derecho privado, cuyo objeto será el manejo, aprovechamiento e inversión de los fondos provenientes del ahorro privado constituido por las cesantías de que trata el presente Decreto”, no interviene las actividades de las personas naturales o jurídicas que tengan por objeto la intermediación financiera, sino que constituye unos organismos que tengan tal finalidad; por consiguiente, violó el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución porque interviene todas las empresas que tengan cinco o más trabajadores, cualquiera que sea su objeto social, para crear unos organismos que deben tener por objeto otro tipo de intermediación financiera, diferente del previsto por el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución.

5. Pero, en la hipótesis de que las empresas a que aluden los Artículos 1o del Decreto No. 265, 4o., letra a), 6o. y 7o. del Decreto No. 98 de 1973 tuvieren “por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión” de las cesantías y que éstas pudieren calificarse de ahorro institucional, la intervención que ejerce, mediante el traslado de las cesantías a los fondos regionales de capitalización, extingue la actividad a fuerza de intervenirla, no obstante que, por definición, de conformidad con el Ordinal 14 del Artículo 120 de la Constitución, que se habría infringido, la actividad de los intermediarios financieros, en principio, es legítima y constituye el presupuesto necesario de la aplicación del precepto.

6. Además, como las mismas normas acusadas regulan la liquidación parcial de las cesantías de los trabajadores y su transferencia a los fondos regionales de capitalización social, no obstante tratarse de materia regida por el Código Sustantivo del Trabajo, violaron directamente el Artículo 76, Ordinales 1o y 2o., de la Constitución que atribuyen al Congreso, respectivamente, “interpretar, reformar y derogar las Leyes preexistentes” y “expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones”, e indirectamente los Artículos 249 y 254 del código Sustantivo del Trabajo, también invocados, que disponen que la cesantía definitiva se pague por el patrono “al terminar el contrato” y que los patronos no pueden “efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados…”.

7. En consecuencia, es preciso declarar la nulidad de los Artículos 1o del Decreto No. 265, 4o., letra a), 6o. y 7o. del Decreto No. 98 de 1973. Además, como los restantes cargos de los juicios acumulados son consecuenciales, se debe acceder a las demás peticiones de las demandas, con la salvedad de las disposiciones que fueron sustituidas o derogadas, respecto de las cuales no es el caso de hacer ningún pronunciamiento.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, en desacuerdo con el señor Fiscal 1o,

RESUELVE:

1. No es el caso de hacer ningún pronunciamiento sobre los Artículos 1o, 27, 29, 33 y 45 del Decreto No. 98 de 1973, porque fueron sustituidos por los Artículos 1o. 2o., 3o., 4o. y 6o. del Decreto No. 265 del mismo año, ni sobre el Artículo 5o. del mismo Decreto 098 por haber sido sustituido por el Artículo 6o. del Decreto 469 de 1974. Tampoco es el caso de hacer pronunciamiento sobre el Artículo 37 del Decreto No. 98 de 1973, porque fue derogado expresamente por el Artículo 5o. del Decreto No. 265 del mismo año.

2. Declarase la nulidad de las demás disposiciones del Decreto No. 98 de 1973 y de los Artículos 1o, 3o., 4o., 6o. y 8o. del Decreto No. 265 del mismo año.

Publíquese, notifíquese, cópiese, comuniqúese, mediante copia auténtica de esta providencia; y archívese, previa ejecutoria.

CARLOS GALINDO PINILLA, ALFONSO ARANGO HENAO CON SALVEDAD DE VOTO PARCIAL SOBRE CON SALVAMENTO EN ALGUNOS PUNTOS LA PARTE MOTIVA DE LA PARTE MOTIVA. JORGE DAVILA HERNANDEZ, HUMBERTO MORA OSEJO JORGE TORRADO TORRADO, SECRETARIO

SALVAMENTO DE VOTO

Compartimos la decisión contenida en la sentencia por las siguientes razones fundamentales que en ella se exponen:

1. 'Porque las disposiciones acusadas rebasaron las limitaciones con­tenidas en el Artículo 12014 de la C.N. en cuanto contienen normas atinentes a la actividad de personas jurídicas distintas de aquellas a que se refiere el mencionado Artículo, o sea que regulan la actividad de personas naturales o jurídicas que no tienen por objeto específico el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado.

2. Porque las disposiciones acusadas crean unas personas de derecho privado que al Estado no le es dado crear dentro del marco del régimen institucional colombiano, en el cual los particulares crean y constituyen personas jurídicas de derecho privado y el Estado crea y constituye las de Derecho Público. En nuestro sistema político y jurídico el poder público no puede llegar al extremo de asumir la voluntad de los particulares, como se hace en los actos acusados sin quebrantar la órbita que la Constitución le tiene señalada, dentro de la cual a lo sumo se prevén modalidades de concurrencia, bajo las formas de la llamada "economía concertada" en las cuales la iniciativa y el capital privados tienen posibilidades de aunarse, libre y espontáneamente, con el capital público para la realización de objetivos de interés general, ya sea de orden económico, científico, cul­tural o técnico. Tal es el caso de las empresas de economía mixta. De todas suertes en esta hipótesis a las entidades que se constituyan no se le imponen a los particulares con la fuerza incontrastable del poder público; aquéllos tienen la opción de concurrir o nó a su formación. En cambio los Decretos acusados significan la creación por el Gobierno de unas personas que se califican de privadas, pero cuyo origen público es indiscutible, y que se les imponen coercitivamente a los particulares para administrar unos fondos de indiscutible carácter privado.

3. Porque las cesantías son una prestación social que no puede cali­ficarse como ahorro, en el sentido específico que tiene este término en el texto del Artículo 12014 de la C.N.

No obstante nuestro acuerdo con estos tres aspectos fundamentales de la decisión, muy respetuosamente discrepamos de varias consideraciones que se hacen en la sentencia en torno a la naturaleza, jerarquía y inerva jurídicas de los Decretos dictados en ejercicio de la de mi mención a que se refiere el Artículo 1201 4, así como de aquéllas al carácter y al alcance de las facultades de la intervención estatal la prevé esa disposición.

En la sentencia se sostiene que la intervención prevista en el 12014 tiene una finalidad que se circunscribe a "garantizar el ahorro particular y evitar que los intermediarios financieros, en desarrollo de sus actividades defrauden o perjudiquen la confianza pública".

En la sentencia se pretende deducir esta finalidad restringida, de la "historia fidedigna del establecimiento" de la norma constitucional que se comenta, en cuanto la idea inicial que dio origen a la disposición pudiera haber sido la de atribuir al Gobierno una facultad que le permitiera controlar mejor ía actividad de ciertas entidades que habían protagonizado escandalosos abusos y defraudaciones en el manejo del ahorro privado. En el derecho positivo colombiano el criterio histórico para la interpretación de la Ley, en virtud del cual los antecedentes de su expedición pueden servir para precisar su intención y espíritu (Artículo 27 C.C.) debe ser utilizado con las debidas precauciones, cuando quiera que otros medios de mayor rigor científico, sean insuficientes y, en todo caso, cuando esa intención aparezca claramente manifestada en dichos antecedentes.

En el Artículo 12014 se califica la facultad asignada al Presidente como de Intervención, sin precisarle finalidades específicas, sino señalándole un ámbito para su ejercicio. En tales condiciones la determinación de la finalidad ha de buscarse, en primer lugar, mediante" el método sistemático, conforme ai cual "el contexto de la Ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía" (Artículo 30 C.C), sin olvidar que "las palabras de la Ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a estas su signi­ficado legal" (Artículo 28 C. C.) (Los subrayados son nuestros). Si se aplican estos principias a la materia que nos ocupa, se advierte la estrecha relación que existe entre el Artículo I204 y el 32 de la C.N; en efecto, en este último no sólo se consagró constitucionalmente el vocablo inter­vención, sino que se perfiló todo el alcance filosófico, político y jurídico de la intervención estatal en la economía. Por manera que la primera fuente de que dispone el intérprete para precisar las finalidades del Ar­tículo 12014 es la propia Constitución cuando señala objetivamente que la de la intervención estatal en ía economía es el desarrollo integral de la comunidad y la justicia social, a través del pleno empleo de los recursos humanos y naturales, dentro de una política de ingresos y salarios y bajo un sistema en el cual se armonice la libertad de empresa con las exigencias del bien común. Si en el contexto general de la Carta están trazados los rasgos fundamentales de esta institución no se advierte la razón para acudir a ía "historia fidedigna" y, menos aún, a unas opiniones muy respetables, pero que, como es de frecuente ocurrencia, no suelen coincidir con .el criterio general del cuerpo constituyente o legislativo.

De otra parte parece claro que para el constituyente de 1968 la modalidad de la intervención prevista en el 12014 no es de un género diferente a la del Artículo 32; tanto es así que se le dio el calificativo de atribución constitucional propia para subrayar que su ejercicio no requería del mandato previo. En otros términos: si en la mente del constituyente no hubiese estado la identidad genérica apuntada, carecería de sentido el calificativo ya dicho, pues el mandato de la Ley está instituido exclusi­vamente como acto condición para el ejercicio de la función interventora del Gobierno en la economía y no para el ejercicio de las demás funciones que le asigna la Constitución al Gobierno como propias.

El razonamiento anterior nos conduce a reiterar el criterio adoptado en forma unánime por esta misma Sala en sentencia del 13 de mayo próximo pasado, (expediente 1836) en la cual se afirma:

"La intervención del Estado prevista en el numeral 14 del Artículo 120 de la C.N. es una especie del género de la instituida en el Artículo 32 pero con diferencias específicas que radican en 2 facto­res:

1. El traslado integral de la competencia intervencionista al Go­bierno en el caso del 12014, de suerte que a éste no sólo se le encomienda su realización, sino que se le transfiere el juicio sobre la necesidad, la conveniencia o la oportunidad de realizarla, vale decir que la intervención no requiere del mandato legal previo para ponerla en marcha, porque se trata de una función propia del Presidente de la República consignada en la Constitución Nacional (V. Sentencia CSJ. ag. 18/72).

2. La limitación de materia, en cuanto la facultad atribuida al Gobierno y que éste puede ejercitar, sin el previo mandato del legislador, no puede cubrir todo el ámbito de la economía, sino estrictamente el relacionado con el Banco emisor y las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de, los fondos provenientes del ahorro privado Esta apreciable limitación material es la contrapartida del poder transferido por la Constitución al Gobierno y que lo habilita para decidir, en esta precisa hipótesis, sobre la necesidad, la conve­niencia y la oportunidad de intervenir.

Indudablemente el numeral 14 del Artículo 120 de la Carta, consagra una intervención por parte del Jefe del Estado que es la suprema autoridad administrativa colombiana, sobre el banco emisor y sobre aquellas personas que manejen, aprovechen o inviertan Ios fondos del ahorro privado. Esta intervención, sin lugar a dudas, es una especie de aquella genérica que ha otorgado la misma Consti­tución al Legislador, cuando en el Artículo 32 de tal ordenamiento permite al Estado intervenir, "por mandato de la Ley, en la produc­ción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral", pero, mientras la del Artículo 32 exige necesariamente para su ejercicio la condición de un mandato del Congreso, conferido por medio de una Ley formal, la del numeral 14 del Artículo 120 se le otorga al Presidente de la República como una función propia que no requiere mandato previo. Tal es el alcance de esta última expresión al parecer, no muy afortunada, pues es sabido que, de todas suertes la función interventora en sí misma, es propia del Gobierno".

La identidad genérica apuntada implica la secuela de la fuerza legal que tienen ios actos de intervención. En el año 36 se instituyó la inter­vención estatal como función del Congreso, al prescribir que esta se realizaría por medio de Leyes, o sea que a éste le correspondía señalar los medios para realizarla y ai Gobierno sólo le incumbía su ejecución, como la de cualquier Ley ordinaria. El constituyente de aquél año tuvo en cuenta el eminente contenido político involucrado en la determinación de esos medios, dadas sus implicaciones sobre la libertad de empresa y sobre la iniciativa privada. Entendió que esa selección de medios, en tratándose de la intervención estatal en la economía, entrañaba una serie de limi­taciones a la libertad económica que no podía dejarse en manos del Gobierno. Nueve años después el constituyente de 1945, teniendo en cuenta la movilidad de los fenómenos económicos y la versatilidad nece­saria para enfrentarlos, así como el mejor conocimiento gubernamental de tales fenómenos, no vaciló en transferirle esa potestad política al Go­bierno. Por manera que se operó entonces la transferencia de una com­petencia política del Congreso al Gobierno, con la salvedad del juicio político previo sobre la oportunidad, la necesidad o la conveniencia de intervenir, que se mantuvo como función legislativa y que se ejercería a través del mandato de intervención. Esta la razón por la cual la juris­prudencia y la doctrina han reconocido que los Decretos de intervención dictados con fundamento en el Artículo 32 tienen fuerza de Leyes.

En el caso del 12014, en cuanto eliminó la condición del mandato legislativo previo, la transferencia del poder interventor, limitado a las materias que tal numeral señala, se hizo total en cuanto al Gobierno adquirió un nuevo poder político; el juicio sobre la oportunidad, la nece­sidad o la conveniencia de intervenir en la esfera económica que el referido numeral señala además del que ya tenía desde 1945 cuando se le asignó, ia potestad para determinar medios de intervención en todos los órdenes de la economía. Por consiguiente, si los Decretos de intervención dictados para ejecutar el mandato del Congreso tienen fuerza de Ley, con cuán­ta mayor razón debe entenderse que lo tienen los Decretos que dicte el Gobierno sin necesidad de aquél mandato, vale decir cuando la Cons­titución le ha conferido una potestad que tiene un doble contenido político.

En la sentencia se reitera que ios expresados Decretos tienen el carácter de puramente administrativos y se exponen argumentos a los cuales nos referimos a continuación:

1. El argumento tomado del derecho constitucional francés. En la Constitución francesa vigente se eliminó la cláusula general de competencia del legislativo atribuyendo a éste el señalamiento de reglas atinentes a determinadas materias (Artículo 34) y asignando las restantes al dominio reglamentario de los Decretos del Gobierno; se dice en la sentencia que, no obstante ese cambio tan radical tales Decretos se consi­deran como administrativos. Con. Cuanta mayor razón, agrega, ha de considerárselos en Colombia, en donde apenas se trasladaron unas compe­tencias de la esfera del legislador a la del Gobierno, conservándose la cláusula general de competencia para el primero.

Efectivamente en la Constitución Francesa de 1958 se realizó ese cam­bio tan radical que le permite afirmar al Profesor Burdeau que "la competencia legislativa del Gobierno es una competencia de derecho común en tanto que la del Parlamento no es sino una competencia de atribución" Droit Constitucional et Institutions Politiques (París R. Pichón 1966 pág. 535) Pero agrega el mismo autor: "Naturalmente ios reglamentos autónomos dictados en aplicación del Artículo 37 son ver­daderas Leyes que escapan al control de la legalidad que se ejerce normalmente sobre los actos administrativos (se subraya). Ellos no están subordinados sino a los principios generales del derecho" (pág. 536 ib ídem). "No hay, pues, para ellos un control de la legalidad en sentido estricto. Pero como tampoco se les puede situar en el mismo pie que las Leyes formales (que escapan a todo control de su constitucionalidad por parte de las autoridades jurisdiccionales), el Consejo de Estado, declara, echando mano de una jurisprudencia elaborada bajo la IV República, que permanecen sometidos a la Constitución, a los principios generales del Derecho" (Op. cit. pág. 540).

Por último, el autor citado se refiere a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre las ordenanzas (que equivalen aproximada mente a nuestros Decretos leyes, o sea los dictados en uso de las facultades extraordinarias del Artículo 7612) y expresa que "como el Artículo 38 comporta una delegación del poder legislativo, se estaría tentando a concluir que el Gobierno, al estatuir como si fuera el legislador, debería quedar al margen de todo control. Sin embargo esa no es la solución que ha prevalecido. Para declararse competente el Consejo de Estado ha revivido su posición con respecto a los Decretos leyes de la 111 República. Considera que no puede reputarse que el Gobierno obró como órgano legislativo". . . y que, en tal virtud "lo que importa es el criterio formal: la ordenanza es el acto de una autoridad que permanece administrativa y, como tal es un act. adminis­trativo sometido a la apreciación del juez". (Op. cit. págs. 540 y 541).

Nos hemos permitido hacer las transcripciones que preceden porque ellas aclaran:

1. Que la calificación de acto administrativo en relación con los regla­mentos autónomos y las ordenanzas tienen apenas en Francia una impli­cación puramente formal, que obedece al propósito de evitar que tales actos escapan al control jurisdiccional del Consejo de Estado y que, por lo tanto, no significa que se les desconozca su real y verdadera fuerza normativa, quedas equipara a la Ley.

2. Que las diferencias entre el régimen francés y el colombiano son, al respecto, fundamentales: a) En Francia no existe el control jurisdiccional de las Leyes que expide el Parlamento; b) En Colombiano solamente existe ese control por la vía de la acción y de la excepción, sino que expresamente se lo prevé también para todos los actos del Gobierno; con fuerza de Ley, o sin ella. En consecuencia, no se dan entre nosotros las circunstancias que han determinado a la jurisprudencia francesa a hacer esa especie de 'Tour de Forcé" que implica calificar como administrativos unos actos que, en su misma realidad material tienen la fuerza de Ley.

2. El argumento fundado en el encabezamiento del Artículo 120 de la CM

Se dice en la sentencia que la facultad del Artículo 12014 se atribuye al Presidente como suprema autoridad administrativa y que, por ende los actos dictados en su ejercicio son administrativos y carecen de la fuerza de las Leyes.

En la exposición de motivos del proyecto de Reforma que presentó el Gobierno al Congreso se expresó que "Las modificaciones contenidas en el Artículo 120 tienen por objeto armonizarlo con las reformas propuestas sobre nuevas relaciones entre las Ramas Legislativa y Ejecutiva, que ya se han explicado. Además de calificar conforme a la técnica jurídica de Jefe del Estado al Presidente, la reforma incluye. . . “(Historia de la Reforma Constitucional de 1968 Imprenta Nal. 1959, pág. 51).

Las razones de técnica jurídica no consistían solamente en que la dirección de las relaciones exteriores no podía considerarse como una función administrativa: como advierte el Dr. Vidal Perdomo, también era menester adecuar ese encabezamiento a la categoría que de Jefe del Gobierno tiene el. Presidente en virtud del Artículo 67 y de la cual se derivan una serie de atribuciones que desbordan el marco de lo puramente administrativo para trascender el ámbito de lo político. La designación ele un ministro, por ejemplo, es un acto condición de investidura, pero su contenido y significación trascienden de lo puramente administrativo para situarse en la esfera de lo político, por cuanto el ministro no es solamente un Jefe superior de la administración sino que, además ostenta una investidura política.

Las nuevas relaciones entre las ramas Legislativas y Ejecutivas a que se alude en el párrafo arriba transcrito de la exposición de motivos y que se presentan como justificativas de las modificaciones propuestas al Artículo 120, implicaban la transferencia de materias, con un contenido político evidente, de la esfera legislativa a la ejecutiva, tales como la regulación del cambio internacional y del comercio exterior con facultades tan tras­cendentales como las de modificar el impuesto indirecto a la importación y a la exportación de bienes. Vale decir que se transfirió al Gobierno una función política, de tipo tributario, ligada íntimamente al origen mismo del Parlamento. Esta transferencia de un poder político tan evidente, determinaba la necesidad de cambiar el encabezamiento del Artículo 120, pues es obvio que funciones nuevas como las que se han indicado desbordan la simple condición de suprema autoridad administrativa, a cuyo título se confiaban atribuciones al Presidente de la República desde la Carta de 1886.

Si se examina con el mayor rigor lógico el Artículo 1 20 de la Consti­tución, resulta además evidente que aún en la Carta del 86, algunas de las funciones allí enumeradas no se conciliaban cabalmente, desde entonces, con el encabezamiento del Artículo. La designación de los Ministros, como ya se dijo no es un acto que realice el Presidente como simple autoridad administrativa, sino como Jefe del Estado, pues los ministros no sólo son los Jefes superiores de la administración sino que, a la vez tienen una clara investidura política. Por otra parte es preciso no olvidar que desde 1886 se incluía entre las funciones del Presidente la de "reglamentar. . . la instruc­ción pública Nacional", otorgándole la potestad de dictar normas en dicha materia, no subordinadas a una Ley previa y que, por lo mismo, se si la jerárquicamente en el mismo plano que las Leyes dictadas por el Congreso. En otras palabras, el numeral 13 del Artículo 120, implicaba en la Consti­tución de 1886, como implica en la Carta Vigente (Artículo 120 No 12) una reserva de materia en favor del Gobierno para dictar la normalidad correspondiente (Ver sentencia de' Consejo de Estado noviembre 14 de 1962 Anales Tomo LXV Nos. 399 y 400 páginas 5 y siguientes) Fun­ciones como éstas y las ya mencionadas que se le atribuyeron al Presidente en la reforma de 1968, así como la de dirección de las relaciones exte­riores hicieron necesario y conveniente adicionar el encabezamiento del Artículo 120 de la C.N. con la expresión Jefe del Estado. Con ella se indica y se subraya que algunas de las atribuciones que allí se le asignan al

Presidente tienen un carácter que trasciende de lo puramente adminis­trativo, como es el caso de las examinadas anteriormente y de la que contempla el numeral 14. En este último caso es evidente que al Gobierno no sólo se le habilita para determinar la oportunidad, la conveniencia o la necesidad de intervenir (función política), sino la de señalar los medios a través de los cuales se realice esa intervención (función igualmente de orden político, tanto porque en su origen fue una función del legislador, como por sus implicaciones sobre la libertad de empresa y la iniciativa privada). Por ello mismo le es consustancial un poder normativo con una fuerza jurídica que se equiparan a la de la Ley.

3. El argumento que se funda en las enumeraciones contenidas en los Artículos 118 No.8, 214 y 216 de la C.N.

Se afirma en la sentencia que el propio constituyente no le reconoce fuerza de Ley a los Decretos dictados en ejercicio de la atribución prevista en el Artículo 12014, al no contemplarlos en las enumeraciones de los Artículos 1 18, 214 y 216 de la C.N.

El Artículo 118 No. 8 hace una mención de alcance puramente enun­ciativo, pues la verdad es que en la Constitución se prevén otro tipo de Decretos cuya fuerza legal es incuestionable y que, sin embargo no se les menciona en el Artículo 1188o. Tales los casos contemplados en los Artículos 12012 y 209 de la C.N. y también en los numerales 21 y 22 del Artículo 120. En relación con estos dos últimos el Dr. Toro Agudelo en su libro "Examen de los proyectos sobre Reforma Constitucional" indica que ha debido incluírseles en la enumeración "porque ellos se asimilan más a una Ley que a un simple Decreto reglamentario y eventualmente a virtud de los mismos se dará el caso de derogar o modificar la legislación preexistente. . . “(pág. 89).

También se afirma en la sentencia que si la Constitución le hubiese conferido fuerza de Ley a los Decretos dictados en ejercicio de la función prevista en el Artículo 12014 hubiese atribuido el conocimiento de las correspondientes acciones de inexequibilidad a la Corte Suprema de Jus­ticia, como lo hizo en relación con los demás Decretos que tienen esa fuerza normativa (Artículos 214 y 216 C.N.).

Quizás en un estricto rigor técnico ha debido ser así. Pero el cons­tituyente no suele ser entre nosotros un paradigma en materias técnicas y al hacer la distribución de competencias en materia de jurisdicción cons­titucional no lo fue, en efecto. Por fuera de ía enumeración de los Artículos 214 y 216 también quedaron otros Decretos con indiscutible fuerza de Leyes como las que se dictan en ejercicio de las atribuciones consignadas en los numerales 12, 21 y 22 del Artículo 120 y en el Artículo 209 de la C.N. Tampoco se mencionaron los Decretos que se dicten en ejercicio del mandato de intervención (Artículo 32) circunstancia que quizás no alcanza a sustraerlos del control jurisdiccional de la Corte, si se estima que el mandato pudiera ser equivalente a una autorización de las que contempla el Artículo 76 en su numeral once.

Así las cosas, las enumeraciones de los Artículos 214 y 216, fuera de precisar la competencia de la Corte y de la jurisdicción contencioso administrativa en materia de jurisdicción constitucional, no puede aducirse como razón suficiente para desconocerle la fuerza de Leyes a otros Decretos del Gobierno que no se mencionan allí, pero que, por ministerio de la propia Constitución, también tienen ese mismo alcance normativo.

Conclusiones: 1. La intervención prevista en el Artículo 1 2014 es una especie del género de la que se contempla en el Artículo 32 de la C.N.

2. Los fines de la intervención estatal en la economía que señala el Artículo 32 son, igualmente, los que corresponden a la forma específica de intervención a que se refiere el numeral 14 del Artículo 120 C.N.

3. El Artículo 12014 circunscribe el ámbito de la intervención al Banco emisor y a las actividades de las personas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del aho­rro privado, pero los poderes de que dispone el Gobierno dentro de esta órbi­ta de la economía, lo habilitan para dictar Decretos con fuerza de Leyes.

En todo lo demás compartimos la fundamentación de la sentencia.

Bogotá, junio dieciocho de 1974.

CARLOS GALINDO PINILLA ALFONSO ARANGO HENAO JORGE A. TORRADO TORRADO SECRETARIO