Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  William Hernández Gómez

Norma demandada:  Decreto 2485 de 2014, Decreto 1083 de 2015

Demandante:  José Ignacio Arango Bernal, David Alfonso Roa Salguero

Demandado:  Nación- Ministerio del Interior y de Justicia, Departamento Administrativo de la Función Pública

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: William Hernández Gómez

Bogotá D.C., 22 de mayo de 2017

Expedientes Acumulados: 11001-03-25-000-2015-01089-00 (4824-2015)

11001-03-25-000-2016-00001-00 (0001-2016)

Demandantes: José Ignacio Arango Bernal

David Alfonso Roa Salguero

Demandadas: Nación- Ministerio del Interior y de Justicia,

Departamento Administrativo de la Función Pública

Tema: Solicitud de medida cautelar- Suspensión provisional de efectos de actos administrativos. Ley 1437 de 2011

ASUNTO

Se decide la solicitud de medida cautelar presentada en el presente proceso, en el que se acumularon las demandas radicadas por los señores José Ignacio Arango Bernal[1]y David Alonso Roa Salguero.

ANTECEDENTES

Solicitaron la suspensión provisional del artículo 4.º del Decreto 2485 de 2014 y del título 27, arts. 2.2.27.1 y 2. 2.27.6 del Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015 que lo compiló, por medio de los cuales se fijan los estándares mínimos para el concurso público de personeros municipales.

Sustentaron la petición de suspensión provisional en las siguientes razones:

1. El Acto Legislativo 02 de 2015 (art. 2-4), en concordancia con el art. 313-8 de la Constitución y el art. 35 de la Ley 1551 de 2012, consagraron la reserva de ley para reglamentar los concursos públicos de acceso a la administración pública. En consecuencia, fue el mismo Congreso el que expidió la Ley 1551 de 2012 por medio de la cual se modificó el art. 170 de la Ley 136 de 1994, en el que indicó de manera inequívoca que la elección de personeros se haría previo concurso de méritos de conformidad con la ley vigente.

2. La reserva legal se violó de manera directa por los decretos demandados, como quiera que fue el gobierno nacional el que se encargó de regular el concurso público para la elección de personeros municipales y distritales sin tener competencia para ello, por cuanto excedió la facultad reglamentaria que le otorga el art. 189-11 de la Constitución Política.

3. De otra parte, que el art. 4 del Decreto 2485 de 2014 vulnera el principio de autonomía de las entidades territoriales, debido a que despoja a los concejos municipales de su facultad de elección, por cuanto se exige que solo puede ser “elegido” como personero quien ocupe el primer lugar en el concurso. En la misma línea vulnera el principio democrático, por cuanto se asimila la elección del personero a un cargo de carrera donde lo importante es la aplicación estricta de la lista de elegibles, lo cual afecta el debate democrático. Así las cosas, el ejecutivo desbordó sus facultades reglamentarias al disponer la manera en que debe aplicarse la lista de elegibles, resultante del concurso de méritos.

4. El Decreto 1083 de 2015 que compiló las disposiciones del Decreto 2485 de 2014, vulneró el art. 313-8 de la Constitución Política de Colombia en virtud del cual es competencia de los concejos municipales «elegir al personero municipal, verbo que significa escoger, preferir a alguien o algo», por lo que no es posible restringir dicha facultad a un acto protocolario de simple nombramiento.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS.

A través de auto de 29 de febrero de 2016 se corrió traslado de la solicitud de medida provisional a las entidades demandadas (ff.14-15).

Ministerio del Interior (ff. 26-31)

1. Señaló que no es cierto que el gobierno nacional se haya adjudicado atribuciones reservadas al Congreso, porque la Ley 1551 de 2012 no reguló todos los tópicos necesarios para la elección de personeros y por tanto le correspondió al gobierno entrar a regular vacíos que podrían generar inconvenientes desde el punto de vista constitucional y legal relacionados con la forma como deben elegirse los representantes de la sociedad en los municipios. En razón de ello, consagró parámetros en los decretos demandados que acogen los principios y fases presentes en cualquier proceso de selección pública.

2. En lo atinente al art. 4 del Decreto 2485 de 2015, manifestó que la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de 2013 consideró que la exigencia de concurso para elegir a los personeros municipales se ajusta al principio democrático. En lo concerniente al nombramiento de la persona que ocupe el primer lugar en la lista de elegibles, no es posible aplicar una fórmula diferente por cuanto se trata de un servidor público que tiene dentro de sus funciones la veeduría del ente territorial, por lo que es necesario que su elección sea absolutamente imparcial y ausente de toda vinculación política. Indicó que la exigencia de nombramiento atendiendo al mérito corresponde al alcance dispuesto en el art. 125 de la Constitución Política. En consecuencia solicitó negar la suspensión de los actos demandados.

Departamento Administrativo de la Función Pública (ff. 37- 44)

1. Señaló que el presidente de la República en desarrollo de la potestad reglamentaria prevista en el art. 189-11 de la Carta Política, se ajustó a los parámetros fijados en la Constitución Política y la jurisprudencia. Lo reglamentado en nada compromete o afecta la autonomía de las entidades territoriales, ni vacía de competencia a los concejos municipales, en lo que corresponde de la efectiva orientación del concurso, en tanto que estos últimos conservan la dirección general del proceso de selección de personeros.

2. Indicó que la elección de quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles prevista en el art. 4 del Decreto 2485 de 2014, es un desarrollo adecuado del art. 35 de la Ley 1551 de 2012 declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de 2013. Agregó, que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los conceptos 2261, 2274 de 2015 y 2283 de 2016, manifestó que los personeros deben ser nombrados en estricto orden de mérito, para lo cual es posible organizar concursos generales para la selección conjunta de los personeros de los distintos municipios y distritos del país. Con fundamento en lo expuesto solicitó negar la suspensión solicitada.

CONSIDERACIONES

De conformidad con los artículos 229 y 230 del CPACA, el Despacho procede a determinar si se cumplen los presupuestos normativos para suspender provisionalmente los efectos del Decreto 2485 de 2014 y del Título 27, arts. 2.2.27.1 y 2. 2.27.6 del Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015 que compiló al primero.

Se niega la solicitud de suspensión provisional.

El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares, tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo:

«[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]»

Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en:

a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud;

b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio.

Observa el Despacho que realizada la confrontación de los actos demandados con las normas invocadas como violadas, no se evidencia de manera directa, la vulneración alegada que de lugar a la suspensión, por los siguientes argumentos:

El legislador en ejercicio del ámbito de configuración normativa consagrada en el art. 150 de la Constitución Política, expidió la Ley 1551 de 2012 la cual reguló en su art. 35 que los concejos municipales elegirían personeros previo concurso de méritos.

La enunciada ley, fue objeto de estudio de la Corte Constitucional en la sentencia C- 105 de 2013[2], en la cual analizó si la previsión legal de un concurso público de méritos como instancia previa a la elección de los personeros municipales y distritales, es incompatible con el principio democrático, con el derecho a la igualdad, y con el procedimiento constitucional para la designación de estos servidores.

En efecto, las premisas desarrolladas por la Corte Constitucional guardan relación con las que se discuten en el presente medio de control de nulidad simple, por cuanto el alto tribunal interpretó expresamente el contenido del art. 35 de la Ley 1551 de 2012. Ley que en criterio del demandante ha sido vulnerada por los Decretos reglamentarios 2485 de 2014 y 1083 de 2015 que compiló el primero, al regular que los concejos municipales elegirán a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles.

En principio se advierte, que no hay lugar a declarar la suspensión de los decretos demandados por cuanto no es notoria la vulneración de las normas invocadas, porque en interpretación de la Corte Constitucional, el art. 125 de la Constitución Política el cual indica que: «los funcionarios del Estado deben ser nombrados por concurso público, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y el ingreso y el ascenso en la misma debe efectuarse mediante dicho procedimiento», también es aplicable a aquellos cargos que no son de carrera, como es el caso de los de libre nombramiento y remoción, y los sometidos a periodo fijo al que pertenecen los personeros.

La Corte Constitucional fue clara en señalar que la elección de dichos servidores mediante el sistema de concurso de méritos no solo se ajusta al contenido del citado art. 125, constitucional, sino que además contribuye al cumplimiento de los fines estatales relacionados con la idoneidad y la trasparencia, y a su vez garantiza el principio de igualdad de acceso a los cargos públicos.

De igual modo, afirmó que permite cumplir con la finalidad de los personeros regulada en los artículos 118 y 227 de la Constitución Política según los cuales les corresponde la promoción, la divulgación y la defensa de los derechos humanos, y la veeduría y vigilancia de la conducta de los servidores públicos municipales y distritales. De manera que la importancia de estas funciones, y el control que deben ejercer sobre los órganos del orden territorial justifican una elección reglada y no necesariamente una decisión discrecional que pueda comprometer la independencia y la imparcialidad de la persona que resulte favorecida. Así las cosas, el rol y las funciones del personero, refuerzan la necesidad de apelar a este tipo de procedimientos.

La Corte Constitucional también se ocupó de analizar en la sentencia, ibidem, el argumento según el cual, supuestamente, la elección de personeros mediante concurso de méritos trasgrede o modifica el art. 313- 8 de la Constitución Política en virtud del cual se le asignó al Concejo Municipal la competencia de “elegir personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine”, y concluyó al respecto, que se trata de una norma de orden competencial, que únicamente atribuye a este órgano la función de elegir ciertos servidores públicos, pero que en modo alguno puede ser entendida como una norma procedimental, que fije el trámite para atender esta responsabilidad. En otras palabras, la disposición únicamente define la competencia del concejo, más no el procedimiento mediante el cual se materializa.

Ahora, en lo que corresponde a la vulneración del principio democrático, la Corte Constitucional trató in extenso su alcance, para concluir que este no puede observarse desde el criterio restringido del origen de elección popular de los concejos municipales, sino que es necesario armonizarlo con los postulados de la democracia participativa en la que se destaca la necesidad de que los actores sociales se involucren directamente en la dinámica política, social y económica, y gestionen sus intereses sin la mediación de otros agentes políticos. En consonancia, el concurso de méritos para el caso de personeros, materializa la intervención ciudadana, esto, porque cualquier persona que cumpla con los requisitos puede postularse y porque al tratarse de un procedimiento reglado es posible realizar su control y seguimiento.

Así las cosas, la Corte Constitucional encontró ajustado a los postulados de la Constitución Política de 1991, que la elección de personeros se realice previo concurso de méritos como lo dispone el art. 35 de la Ley 1551 de 2012, por cuanto le son aplicables las normas y los principios constitucionales previstos en los artículos 125 y siguientes de la Constitución Política.

También, se advierte que la Ley 1551 de 2012 se reglamentó por el Decreto 2485 de 2014 compilado en el Título 27 de la Parte 2, del Libro 2, del Decreto 1083 de 2015, en el cual se expresaron como parte de las consideraciones, las pautas jurisprudenciales señaladas por la Corte Constitucional en la precitada sentencia C-105 de 2013.

Ahora bien, tampoco se observa del directo contraste de las normas demandadas con aquellas que se dice vulnerar, que se quebrante el principio de reserva de ley propia del legislador. Ello, por cuanto corresponde al fondo del asunto determinar, si en efecto, debe ser regulada de forma exclusiva por el Congreso, o si corresponde a la competencia reglamentaria que consagra el art. 189-11 de la Constitución Política, y se ajusta a los parámetros dispuestos en la Ley 1551 de 2012. Análisis, que no surge de la simple comparación de las normas enjuiciadas, sino que requiere un estudio detallado del asunto.

Por los argumentos expresados, es necesario realizar un análisis de fondo sobre la legalidad del Decreto 2485 de 2014 y del Título 27 de la Parte 2, del Libro 2, del Decreto 1083 de 2015 que lo compiló, lo que implica agotar las etapas del proceso.

En conclusión: No es procedente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados porque no es posible determinar en esta etapa del proceso, la violación de las normas invocadas con la confrontación de dichos actos.

Por lo expuesto, se

RESUELVE

Primero: Denegar la suspensión provisional de los efectos del Decreto 2485 de 2014 y del Título 27 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, proferidos por el Presidente de la República, solicitada por los señores José Ignacio Arango Bernal y David Alonso Roa Salguero en la demanda que presentaron en ejercicio del medio de control de nulidad contra la Nación- Ministerio del Interior y de Justicia, Departamento Administrativo de la Función Pública.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y, ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Despacho para continuar con el trámite del proceso.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente

[1] Mediante auto de 16 de noviembre de 2016 se acumuló la demanda presentada por David Alonso Roa Salguero expediente 0001-2016 por cumplir los requisitos del art. 148 del CGP., cuaderno principal ff. 88-90.

[2] MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.