Fecha Providencia | 30/11/2017 |
Fecha de notificación | 30/11/2017 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Juan Hernández Sáenz
Norma demandada: artículo 5o. del Decreto Reglamentario 1963 de 1971
Demandante: James W. F. Raisbech
IMPUESTO DE RENTAS
Suspensión provisional del Artículo 6º. del Decreto Reglamentario 1963 de 1971 sobre pagos hechos a las casas matrices u oficinas extranjeras por sus filiales, sucursales o agencias en Colombia, que les hayan sido rechazados a éstas últimas como costo o deducción de sus rentas.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JUAN HERNANDEZ SAENZ
Bogotá, D.E., treinta (30) de noviembre (11) de mil novecientos setenta y uno (1971
Radicación número:
Actor:
Demandado:
En demanda legalmente admisible y en ejercicio de la acción de nulidad, el doctor James W. F. Raisbech pide que sea anulado el artículo 5o. del Decreto Reglamentario 1963 de 1971 pues lo estima violatorio de los artículos 120, ordinal 3o., de la Constitución, 99 del Código Contencioso Administrativo, 23 de la Ley 81 de 1960, 4o. y 11 de la Ley 63 de 1967.
Y como entiende que el texto acusado reproduce lo que expresaba la Circular No. 22 DL/R del 11 de febrero de 1971, expedida por la Dirección General de Impuestos Nacionales, que fue suspendida provisionalmente mediante auto del 13 de septiembre de 1971 y luego anulada por el Consejo en fallo del 10 de noviembre del mismo año, invoca los artículos 99 y 100 del Código Contencioso Administrativo para impetrar que dicho texto se suspenda también.
Ha de estudiarse, por lo tanto, esta súplica:
En la sentencia del 10 de noviembre de 1971 se transcribe la Circular No. 22 DL/R, a que alude el actor, y que dice así:
"Para su conocimiento y para que a su tumo se sirva divulgarla convenientemente, tengo el gusto de transcribirle la siguiente Circular:
"El Artículo 11 de la Ley 63 de 1967 que sustituyó el Artículo 45 de la Ley 81 de 1960, establece que las filiales, sucursales o agencias en Colombia de sociedades extranjeras no tienen derecho a afectar sus costos ni a deducir de su renta bruta suma alguna por concepto de gastos, comisiones y honorarios de administración o dirección, asistencia técnica, explotación o adquisición de intangibles pagada o reconocida a sus casas matrices u oficinas del exterior.
"El Artículo 45 del Decreto Reglamentario 154 de 1968 agregó: extralimitando la norma legal citada, que "las sumas rechazadas por estos conceptos, no serán gravadas a las casas matrices u oficinas en el exterior con el impuesto básico de renta ni con el complementario de exceso de utilidades".
"El Consejo de Estado, en providencia de septiembre de 1969 suspendió en su totalidad el referido artículo y posteriormente lo declaró nulo, no obstante que la demanda contra él no se refirió a la parte transcrita. Decretada la nulidad de una norma reglamentaria, no puede aplicarse, ya que los efectos de tal medida son obligatorios erga omnes.
"De esta manera, a pesar del rechazo como deducción de los pagos hechos por las filiales, sucursales o agencias en Colombia de sociedades extranjeras por los conceptos referidos, a sus casas matrices y oficinas en el exterior deben gravarse en cabeza de éstas.
"De acuerdo con las normas generales en materia fiscal dichos ingresos constituyen renta gravable en Colombia (Artículo 23 y 24 de la Ley 81 de 1960 y 18 y 182 del Decreto 437 de 1961). La ley no desconoce la realidad de tales pagos, sino que a pesar de que se hagan dispone que no serán deducibles de la renta. Ahora bien, si tales pagos son reales es entonces lógico que se graven en cabeza del respectivo beneficiario, que en este caso es la sociedad extranjera.
"Siendo la sociedad filial, la sucursal o agencia una prolongación económica de la sociedad principal o matriz," es evidente que no deban aquellas hacerle pagos a éstas por los referidos conceptos, pues sería tanto como cobrarse a sí misma los gastos de su propia administración o dirección, de su propia asistencia técnica y de la explotación de sus propios bienes intangibles. De allí que la ley desconoció la calidad de costo o de deducción de tales pagos para controlar la evasión fiscal. Supone de este modo el legislador, en buena lógica, que tales pagos no corresponden a los gastos enumerados sino que tienen el verdadero carácter de un reparto anticipado de beneficios o de utilidades de la matriz o principal en la filial, sucursal o agencia.
"Las Oficinas Liquidadoras deben liquidar el impuesto sobre la renta de las referidas sociedades extranjeras, en la forma indicada; y las oficinas de Investigación deben proponer las liquidaciones de revisión oficiosa de las liquidaciones oficiales en las cuales no se tuvo en cuenta lo indicado en la presente circular, siempre que se encuentren dentro del término respectivo. Por otra parte, se ha de coordinar la instrucción anterior con la contenida en la Circular No. 00011 DL/R de enero 18 del presente año, sobre liquidaciones dé aforo a sociedades extranjeras".
Por su parte, el artículo 5o. del Decreto Reglamentario 1963 de 1971, impugnado en el libelo, expresa:
"Las sumas rechazadas como costo o deducción, por concepto de regalías pagadas por las filiales, sucursales o agencias a sociedades extranjeras, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 63 de 1967, serán gravadas con el impuesto de renta en cabeza de sus casas matrices u oficinas en el Exterior".
Una comparación atenta de los dos actos que acaban de transcribirse deja en claro que tanto la Circular anulada como el artículo 5o., que ahora se impugna, consideran gravables en cabeza de las casas matrices u oficinas extranjeras algunos pagos hechos a ellas por sus filiales, sucursales o agencias en Colombia y que les hayan sido rechazados a estas últimas como costo o deducción de sus rentas.
Pero se observa que mientras la Circular alude en forma genérica a los distintos rubros que el artículo 11 de la Ley 63 de 1967 ordena rechazar como expensas o deducciones a las sucursales, filiales o agencias de compañías foráneas para entenderlos gravables en cabeza de éstas, el artículo 5o. del Decreto se refiere apenas específicamente a las regalías pagadas por aquellas a las últimas y no reconocibles como costo o deducción conforme al artículo 11 de la Ley 63, para aplicarles también el mismo principio de que deben gravársele a la firma extranjera que las recibió.
Esta última circunstancia implica, sin embargo, que el texto acusado reproduce, así sea para un caso particular, lo que había dicho la Circular 22 DL/R, que estaba suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado cuando el Decreto 1963 de 1971 fue expedido, o sea el 2 de octubre de tal ano, según consta al folio 8 del proceso, y que estaba anulada por el mismo Consejo el día de la promulgación del Decreto, es decir, el 10 de noviembre del mismo año.
Y como la mencionada reproducción de lo expresado en actos suspendidos provisionalmente o declarados nulos acarrea la suspensión provisional del nuevo acto, según lo estatuyen los artículos 99 y 100 del Código Contencioso Administrativo, debe accederse a esta súplica del demandante.
Basta lo expuesto para decidir:
1. Se admite la demanda que antecede y se ordena, por lo tanto,
a) Notificarla al señor Agente del Ministerio Público;
b) Comunicarle la admisión al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y enviarle copia completa de este proveído;
c) Fijar el asunto en lista por el término legal.
2. Se suspende provisionalmente, el artículo 5o. del Decreto Reglamentario 1963 de 1971, materia de este juicio.
Copíese, notifíquese, comuniqúese y cúmplase.
JUAN HERNANDEZ SAENZ --- HERNANDO FRANCO ROJAS. SECRETARIO