Fecha Providencia | 21/09/1971 |
Fecha de notificación | 21/9/1971 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Eduardo Aguilar Vélez
Norma demandada: artículo 69 del decreto reglamentario 1848 de 1969
Demandante: Orlando Lenis Bonilla
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
PENSION DE JUBILACION
Casos de excepción a la regla general sobre requisitos para tener derecho a ella. Declárase la nulidad del artículo 69 del decreto reglamentario 1848 de 1969.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: Dr. Eduardo Aguilar Vélez.
Bogotá, D.E., veintiuno (21) de septiembre (09) de mil novecientos setenta y uno (1971)
Radicación número:
Actor: Orlando Lenis Bonilla
Demandado: gobierno Nacional
El abogado Orlando Lenis Bonilla, en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el art. 66 del C.C.A., ha solicitado la nulidad de las siguientes disposiciones del decreto Reglamentario número 1848 de 1969, expedido por el Gobierno Nacional:
a) Artículo 69, en su totalidad;
Expresa el actor en su demanda que el decreto 1848 de 1969, en las ' disposiciones que se acusantes viola torio del art. 120 de la Constitución Nacional en su numeral 3o., porque el Gobierno excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria al consagrar normas nuevas o extrañas al decreto ley 3135 de 1968 que se pretendía reglamentar.
Para una mejor ordenación del presente fallo, la Sala estudiará cada una de las normas acusadas en forma separada y de conformidad con los planteamientos del demandante.
Primer cargo. Expresa el actor que el artículo 27 del decreto ley 3135 de 1968 dice que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte años continuos o discontinuos y que llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual y vitalicia de jubilación equivalente al 75o/o del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, agregando en el inciso 2o. de este artículo; "no quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.
Pero el artículo 69 del decreto reglamentario acusado especifica los casos de excepción a la regla general y comprende en aquella a los operadores de radios, mineros, aviadores, etc. De donde resulta, según la demanda que se ha desbordado la potestad reglamentaria, porque solamente la ley podía señalar los casos de excepción.
La Fiscalía Cuarta de la Corporación, a este respecto se muestra partidaria de la tesis del demandante y dice que la violación resulta de bulto, y por lo tanto la petición debe prosperar.
La Sala observa:
Ciertamente, la norma reglamentada dispone que solo la ley puede señalar los casos de excepción a la regla general sobre requisito para tener derecho a la pensión de jubilación. No puede en forma alguna el decreto reglamentario indicar las excepciones. Estas deben ser señaladas expresamente por el legislador.
En el auto de suspensión provisional se dijo al respecto lo siguiente que se reproduce en este fallo, por considerarse pertinente:
"El caso es claro para esta Sala: entiende ella que al estatuir el Decreto Ley que la ley determinará expresamente los casos de excepción teniendo en cuenta la naturaleza del trabajo, fijó la competencia exclusivamente en el Legislador. No puede por tanto el Gobierno, en un decreto reglamentario, hacer excepciones a la regla general, pues ello constituye una desviación de poder".
"Ahora bien: si se entiende la locución "y que la ley determine expresamente" en el sentido de que habiendo leyes especiales que ya consagran la excepción para esta clase de trabajadores, la regla general no es aplicable a ellas, el Gobierno Nacional no tenía para qué repetirla en el decreto acusado, máxime cuando en éste no hace referencia a las leyes que consagraron las excepciones".
Es entendido que como hay excepciones en normas vigentes que no han sido derogadas, estas excepciones no resultan afectadas por la nulidad que habrá de decretarse de la norma enjuiciada.
Como surge pues clara y ostensible la violación por parte de la norma acusada de disposiciones de orden superior, la Sala habrá de anular aquella.
Segundo Cargo. Dice el demandante que el parágrafo 2o. del artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 ordena que para los empleados y trabajadores que a la fecha del decreto hayan cumplido 18 años continuos o discontinuos de servicios se continuará aplicando la legislación anterior sobre edad de jubilación y que el artículo 70 del decreto impugnado expresa que "los empleados oficiales en servicio activo que el día 26 de diciembre de 1968, fecha del decreto legislativo 3135 del mismo año, hubieren cumplido 18 años de servicios, continua o discontinuamente, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios requeridos y 50 años de edad, cualquiera que sea su sexo", con lo cual se está imponiendo un requisito no previsto en la norma que se reglamenta, cual es el hecho de que el empleado oficial esté en "servicio activo". Con lo anterior se excede igualmente la potestad reglamentaria al fijar en el reglamento requisitos no previstos en la ley.
La Fiscalía Cuarta es de opinión favorable al demandante.
LA SALA CONSIDERA
Del examen que se hizo en el auto sobre suspensión provisional se concluyó así:
"Está de acuerdo la Sala con el demandante en que el decreto reglamentario creó una condición que no contiene la ley que reglamenta. Esta contempla el caso de los empleados que hayan servido 18 anos antes del 26 de diciembre de 1968. En ninguna parte dice que los empleados son los que en esa fecha estén sirviendo. Al fijar una nueva condición al decreto reglamentario con la frase "en servicio activo", deja por fuera a aquellos servidores que tienen 18 años de servicios pero que el 26 de diciembre de 1968 no figuraban en la nómina, desbordando así la potestad reglamentaria incurriendo en desviación de poder. Este cargo, pues, también prosperará.
La Sala, al proferir el presente fallo, ha estudiado nuevamente el punto materia de discusión y del análisis que en seguida se hará llega a la conclusión de que la norma acusada, en la frase "en servicio activo", no viola ninguna norma de orden superior.
En efecto: El decreto 3135 de 1968 en su encabezamiento dice "por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales (Subraya la Sala). De tal manera que por empleados públicos y trabajadores oficiales debe entenderse los que actualmente se encuentran vinculados a la administración. Así se desprende del artículo 5o. del mismo estatuto que expresa: "las personas que prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
De tal manera que por empleado público o trabajador oficial se entiende el que presta sus servicios, no el que los haya prestado. Quien haya prestado servicios a una entidad oficial no tiene ya el carácter de empleado público o trabajador oficial.
En esta forma: cuando el parágrafo 2o. del art. 27 del decreto 3135 expresó que "para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente decreto, obviamente se está refiriendo a los que en la fecha del decreto eran empleados o trabajadores oficiales, en servicio activo, tal como lo entendió el art. 70 del decreto 1848 de 1969.
Tan cierto es lo anterior que el mismo decreto 3135 del citado año previo la excepción para aquellos trabajadores que no estando vinculados a la administración ya tenían veinte años de servicio.
El cargo pues no habrá de prosperar y se levantará la suspensión decretadasobre este punto
Tercer cargo. En éste el actor estima que de conformidad con el mismo art. 27 del decreto ley que se reglamenta, la pensión de jubilación es igual al 75o/o del promedio de los salarios devengados en el último año y como la norma reglamentaria, artículo 73 del decreto impugnado, habla del 75o/o de los salarios y "primas de toda especie", al incluir éstas últimas se ha excedido igualmente la potestad reglamentaria. Pues, anota el actor, esta norma agregada ilegalmente significa, ni más ni menos, que en la liquidación de dicha prestación no solo se tendrá en cuenta lo que según las leyes constituye salario, sino también muchos factores que constituyen prestaciones sociales, lo que viene a resultar absurdo jurídico". Se cita al respecto lo que se entiende por salario según la definición que trae el Código Sustantivo del Trabajo.
Se extiende además la demanda en consideraciones sobre la diferencia entre ciertas prestaciones sociales que se denominan primas y lo que constituye salario.
La Fiscalía, en relación con este punto, se encuentra igualmente de acuerdo con el demandante.
LA SALA ESTIMA
Constituye salario, según la misma definición que invoca el actor, no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas entras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas, comisiones o participación de utilidades. De tal manera que las primas que se reciben en forma permanente constituyen salario.
En relación con las primas que el actor denomina ocasionales y que se dan por mera liberalidad del patrono, cabe observar que ello no ocurre en las relaciones de trabajo entre la administración y las personas vinculadas a ella, por cuanto no está al arbitrio del Superior conceder al empleado oficial tales prerrogativas como ocurre en el derecho laboral privado. En las relaciones laborales de derecho público, el salario está expresamente señalado por normas generales impersonales y abstractas.
Ahora bien: se cita en la demanda la aplicación del Código Sustantivo del Trabajo para determinados trabajadores públicos, pero ya la Sala en reciente sentencia anuló el art. 6o. del mismo decreto reglamentario aquí acusado, en la parte que ordenaba aplicar el código sustantivo del trabajo a los trabajadores públicos vinculados por contrato de trabajo.
De tal forma que hay que entender la norma acusada en el sentido de que constituyen salario "primas de toda especie", que impliquen retribución de servicios.
No prospera por lo tanto el cargo.
Cuarto Cargo: La tacha que la demanda presenta en este punto consiste en que el artículo 74 (numeral 1) del decreto 1848 dispuso que el empleado oficial vinculado por un contrato de trabajo, que sea despedido sin justa causa después de haber laborado durante más de 10 años y menos de 15. . . en establecimientos públicos,. . . o sociedades de economía mixta "de carácter nacional", tendrán derecho a determinada pensión, cuando el artículo 8o. de la ley 171 de 1961 habla de trabajadores vinculados con la Administración Pública, sin hacer distinción entre las entidades nacionales, departamentales o municipales.
La Fiscalía, en este aspecto, apoya la solicitud de nulidad de la demanda.
LA SALA OBSERVA:
El decreto 3135 de 1968 se dictó con base en las facultades otorgadas al Presidente de la República por la Ley 65 de 1967. El Numeral h) del art. lo. de dicha ley, expresa:
"De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de un año contado a partir de la vigencia de esta ley, para los efectos siguientes:
h) Fijar las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleos nacionales, así como el régimen de prestaciones sociales".
Como puede observarse el decreto 3135 de 1968 fue dictado para regular el régimen de los empleados públicos nacionales. De tal manera que el decreto reglamentario al hablar de la pensión sanción a favor de los trabajadores vinculados a establecimientos públicos. . . o sociedades de economía mixta de carácter nacional, no está vulnerando ninguna norma, porque el decreto que reglamentó obviamente tenía que referirse a personas vinculadas a la administración pública nacional y no a las departamentales o municipales, como se pretende en la demanda.
Este cargo no puede, en consecuencia, prosperar. Quinto Cargo: Este se expone así:
"También se dispuso en la ley 171 de 1961 (artículo 4o) que el pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales "y haya permanecido o permanezca en por tres (3) años o más, continuos o discontinuos,, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios. Idéntica norma está contenida en el artículo 17 del Decreto 1611 de 1962, reglamentario do aquella ley. Tampoco de esta clase de reajustes se ocupó el decreto 3135 de 1968 y la norma transcrita continúa rigiendo, pues no ha sido derogada ni modificada por ningún medio de los pertinentes.
"No obstante lo anterior, en el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969 se dijo: El pensionado que sea reintegrado a cualquiera de los empleos mencionados en el parágrafo del artículo 78 de este decreto, tiene derecho a que se le reajuste la pensión de jubilación en la cuantía señalada en el art. 73, a partir de la fecha en que se separe del nuevo empleo desempeñado, mediante reliquidación que se hará con base en el promedio de los sueldos y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, o durante todo el tiempo servido en el expresado empleo si éste fuere inferior a un año".
Estima el actor que la norma del decreto que se acaba de transcribir, tiene dos aspectos: el primero en cuanto incluyó en la liquidación de la jubilación "las primas de toda especie". En este aspecto se remite él a lo dicho en el tercer cargo. Y en el segundo, en cuanto la ley exige la vinculación por tres años a lo menos para tener derecho al reajuste pensional, al paso que la norma enjuiciada solo exige un lapso inferior que bien puede ser de un año o menos.
También aquí la Fiscalía comparte los argumentos de la demanda.
LA SALA EXPRESA
En relación con la reliquidación teniendo en cuenta las "primas de toda especie", ya se hizo un estudio relacionado con tal locución en el cargo tercero de la demanda y por lo mismo en este aspecto, se remite a lo allí dicho.
En relación con el segundo aspecto la Sala observa:
De conformidad con el artículo 29 del decreto ley 2400 de 1968, "el empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio".
Y agrega la norma:
"La persona retirada con derecho a pensión de jubilación, no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate ocupar posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimiento Público o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y Secretarios Privados de los Despachos de los funcionarios de que trata este artículo".
Como puede verse, la ley prohibe el reintegro al servicio de los empleados administrativos jubilados, con las excepciones anotadas. Quiere ello significar que la ley 171 de 1961 que admitió la posibilidad de reintegro al servicio y en consecuencia la revisión de la pensión cuando el empleado permanezca por más de tres años en la nueva vinculación, se encuentra claramente modificada, en este aspecto, por sustracción de materia.
Sin embargo, como el decreto 2400 de 1968 trae excepciones parece que éstas ya no se rigen por la citada ley 171. Se aplica entonces, para liquidar nuevamente la pensión el art. 27 del decreto 3135 del mismo año de 1968 y en consecuencia al estatuir el art. 79, enjuiciado, que esta reliquidación se hará con base en el promedio de los sueldos y primas devengados en el último año de servicios, o durante todo el tiempo servido en el empleó, si fuere inferior a un año, no está sobrepasando la potestad reglamentaria.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre dé la República de Colombia y por autoridad de la Ley, de acuerdo con el concepto fiscal.
FALLA:
1. Declárase la nulidad del artículo 69 del decreto reglamentario 1848 de
1969;
2. Levantase la suspensión provisional de la expresión "servicio activo"
contenida en el art. 70 del mismo decreto;
3. No se accede a las demás súplicas de la demanda.
Se hace constar que el proyecto de este fallo fue discutido y aprobado en la sesión celebrada por la Sección Segunda el día 10 de septiembre de 1971.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Copíese, notifíquese y archívese.
RAFAEL TAFUR HERRAN EDUARDO AGUILAR VELEZ NEMESIO CAMACHO RODRIGUEZ ALVARO OREJUELA GOMEZ SUSANA M. DE ECHEVERRI SECRETARIA