100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030031818SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull1268197013/11/1970SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_1268__1970_13/11/1970300318161970RETENCION EN LA FUENTE POR IMPUESTO DE RENTA - Sobre comisiones que no constituyen salario. Excede la potestad reglamentaria
Sentencias de NulidadMiguel Lleras PizarraMINISTERIO DE HACIENDAJames W. F. Raisbeck.Cópiese, publíquese, notifíquese, comuníquese y archívese oportunamente. Se deja constancia de que la Sala consideró y aprobó esta providencia en la sesión del 29 de octubre de mil novecientos setenta. GUSTAVO SALAZAR T., JUAN HERNANDEZ SAENZ, MIGUEL LLERAS PIZARRO, HERNANDO GOMEZ MEJUI, ANGEL M. CAMACHO RAMIREZ, SECRETARIOIdentificadores10030116240true1208660original30114490Identificadores

Fecha Providencia

13/11/1970

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Miguel Lleras Pizarra

Norma demandada:  Cópiese, publíquese, notifíquese, comuníquese y archívese oportunamente. Se deja constancia de que la Sala consideró y aprobó esta providencia en la sesión del 29 de octubre de mil novecientos setenta. GUSTAVO SALAZAR T., JUAN HERNANDEZ SAENZ, MIGUEL LLERAS PIZARRO, HERNANDO GOMEZ MEJUI, ANGEL M. CAMACHO RAMIREZ, SECRETARIO

Demandante:  James W. F. Raisbeck.

Demandado:  MINISTERIO DE HACIENDA


RETENCION EN LA FUENTE POR IMPUESTO DE RENTA - Sobre comisiones que no constituyen salario. Excede la potestad reglamentaria

CONSEJO DE ESTADO

SALA DELO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MIGUEL LLERAS PIZARRA

Bogotá, D.E., Noviembre trece (13) de mil novecientos setenta (1970)

Radicación número: 1268

Actor:

Demandado:

Referencia: Nulidad de los artículos 1º. y 2º. del Decreto número 949 de 1969 del Ministerio de Hacienda. Demandante James W. F. Raisbeck.

El demandante pidió la nulidad de las disposiciones citadas en la referencia por considerar que contrarían el artículo 6º, del Decreto Ley No. 3190 de 1963 y por tanto exceden los límites de la potestad reglamentaria contenida en el artículo 120 numeral 3º. de la Constitución.

En el auto que decretó la suspensión provisional de las disposiciones demandadas se transcribió el proferido el 12 de junio de 1969 en negocio análogo y que dice así: "El sistema de la retención en la fuente se funda en la necesidad no solo y no tanto de ayudar al gobierno en los recaudos sino de obligar al contribuyente a constituir paulatinamente reservas para que en el momento en que se causa el impuesto disponga de dineros para cancelarlo. Esta constitución de reservas se hizo obligatoria de modo que en el momento en que el contribuyente percibe efectivamente la renta, quien hace el pago de ella ha de retener por sí mismo para entregar luego al gobierno aquella parte que teóricamente, y conforme a las tarifas establecidas por la Ley, se presume que ha de corresponder al Estado a título de impuestos sobre la renta y complementarios.

"La Ley o los decretos que en su lugar estatuyeron el sistema no definieron con claridad lo que habría de entenderse por retención en la fuente pero no es difícil deducir de tales preceptos que se trata de esa especie de constitución de reserva facilitar el pago futuro del impuesto exigible como lo dice el art. 6º. del decreto 3190 de 1963 sobre toda clase de rentas gravables. La primera condición para que la renta sea gravable es la de que exista tal renta de modo que cuando se hacen los pagos de sueldos, honorarios y otros de análoga naturaleza exista la seguridad de que se está produciendo una renta que según su cuantía originará un impuesto.

"Lo que se establece en el art. 10 y siguientes del decreto 2933 de 1966 no concuerda con el sistema de retención en la fuente porque lo que allí se ordena es pagar por anticipado un impuesto sobre una renta que no se sabe si existirá o no. Es como un recargo sobre el impuesto que se debe por el año anterior y liquidado sobre las rentas conocidas o sea sobre las del año anterior que tiene la peculiaridad de que se abonará a los impuestos correspondientes al año en que se esté haciendo el pago una vez que se conozca la renta efectivamente percibida. Aunque el decreto diga que este aumento del impuesto se hace a título de la retención en la fuente, ello no es cierto porque se está haciendo un pago antes de que exista la condición para que haya rentas gravables o sea que alguien reciba como renta una cantidad de dinero.

"Se ha dicho frecuente y abundantemente que la potestad reglamentaria solo puede ejercerse en cuanto los mandatos legales no pueden aplicarse sin explicaciones adicionales o sin perfeccionar el procedimiento, lo que indica que con el pretexto de expedir reglamentos no pueden crearse preceptos nuevos no previstos en la Ley. En el caso de las leyes relativas a impuestos no podría aceptarse como mandato suficientemente constitucional, aquél que dijera que se establece un impuesto sin indicar quien debe pagarlo ni cual es su tarifa de modo que sería por lo menos discutible la constitucionalidad de una Ley de esa naturaleza que dejara al arbitrio del gobierno el señalamiento de los contribuyentes y la cuantía del tributo. Podría decirse en principio que una Ley así no podría aceptarse como Ley tributaria. Esta materia sinembargo no habrá de determinar lo que se decide en relación con el presente recurso y habrá de ser objeto de reflexiones prolongadas cuando se dicte la sentencia.

"Con las normas acusadas no se aspira solo aplicar las tarifas adoptadas para rentas que provengan de fuente distintas de sueldos, dividendos, etc. lo que ya de por sí implica adicional gravamen, sino que se traslada la obligación de retener parte de la comisión pagada de quien hace el pago, en el momento de hacerlo, a quien lo recibe. Con la peculiaridad de que tales supuestas retenciones se liquidan no cuando se pagan las comisiones sino con referencia a las rentas devengadas en el año anterior y como sobretasa al impuesto que se está pagando en el presente año.

"A lo anterior debe agregarse hoy que los artículos 12 y siguientes del decreto No. 320 de 1969 a tos cuales se remiten las disposiciones ahora acusadas están suspendidos y por consiguiente no pueden ser aplicadas sus reglas.

"Con el pretexto de ejercer la potestad reglamentaria, nuevos decretos no pueden remitirse a disposiciones cuya vigencia ha sido válidamente suspendida porque hacerlo es procedimiento sutil que conduce a la violación del artículo 99 de] Código Contencioso Administrativo según el cual ningún acto anulado o suspendido por los tribunales o por el Consejo de Estado podrá ser reproducido por la corporación o funcionario que lo dictó si conserva la esencia de las mismas disposiciones anuladas o suspendidas".

En el concepto del fiscal tercero del Consejo doctor Eduardo Aguilar Vélez se lee lo siguiente:

"Las disposiciones acusadas son del siguiente tenor:

"Artículo 1º. La retención en la fuente sobre comisiones que no constituyan salario se hará, a partir de la vigencia del presente decreto, según el sistema señalado en los artículos 12 y siguientes del Decreto 320 de 1969".

"Artículo 2º. La cantidad retenida hasta la fecha sobre comisiones que no constituyan salario, de conformidad con el sistema señalado en los artículos 2 al 11 del decreto 320 de 1969, se abonará en la liquidación privada correspondiente al año gravable de 1969 al monto de la retención que deba efectuarse según el segundo sistema, de acuerdo con el porcentaje que se señale para dicho ejercicio".

"El juicio se ha tramitado adecuadamente y a la Fiscalía se le ha corrido traslado para emitir concepto. Esto se hace previas las siguientes consideraciones:

"Las disposiciones acusadas estatuyen que la retención en la fuente sobre comisiones que no constituyan salario se hará según el sistema indicado en los artículos 12 y siguientes del decreto 320 de 1969. Pero ocurre que tal sistema ha sido considerado ya como violatorio del artículo 6º. del decreto 3190 de 1963 y del artículo 120, ordinal 3º. de la Constitución Nacional. A este respecto, el H. Consejo de Estado ha razonado así:

"... cualquier sistema de retención del impuesto en la fuente exige la previa existencia de una renta sobre la cual recaiga el impuesto que vaya a retenerse, o sea un enriquecimiento del contribuyente logrado a través de pagos o abonos en cuenta que reciba de terceras personas y sujeto legalmente al gravamen. De otra manera si se exigiere la retención de un tributo con cargo a una renta inexistente todavía, se trataría de conseguir un efecto sin la previa existencia de la causa, intento que es imposible a todas luces".

"... en consecuencia, el sistema llamado de retención en la fuente hecha por el mismo contribuyente en realidad equivale a ordenarle que pague anticipadamente un impuesto sobre renta que esté en potencia, próxima o remota de percibir, sea cual fuere la tasa, cuantía o factor básico que deba tenerse en cuenta para fijar el monto de ese anticipo y esa cual fuere el origen del dinero con que el contribuyente pague".

"... la simple autorización legal para determinar sistemas de retención en la fuente, como forma de recaudo del impuesto sobre la renta, no habilita en modo alguno para establecer, por vía de mero reglamento, la obligación de pagar anticipos a buena cuenta del dicho impuesto que eventualmente se causa en el futuro. Y el intento de establecerle implica un claro desbordamiento de la potestad conferida por el artículo 120, ordinal 3º., de la Constitución, que sólo permite dictar órdenes, decretos y resoluciones para lograr la cumplida ejecución de leyes expedidas de antemano".

"... en consecuencia, el sistema llamado de retención en la fuente hecha por el mismo contribuyente en realidad equivale a ordenarle que pague anticipadamente un impuesto sobre renta que esté en potencia, próxima o remota de percibir, sea cual fuere la tasa, cuantía o factor básico que deba tenerse en cuenta para fijar el monto de ese anticipo y sea cual fuere el origen del dinero con que el contribuyente pague".

"... la simple autorización legal para determinar sistemas de retención en la fuente, como forma de recaudo del impuesto sobre la renta, no habilita en modo alguno para establecer, por vía de mero reglamento, la obligación de pagar anticipos a buena cuenta del dicho impuesto que eventualmente se cause en el futuro. Y el intento de establecerla implica un claro desbordamiento de la potestad conferida por el artículo 120, ordinal 3º., de la Constitución, que sólo permite dictar órdenes, decretos y resoluciones para lograr la cumplida ejecución de leyes expedidas de antemano".

"De tal manera, H, H. Consejeros, que el sistema que se trata de imponer en las normas acusadas, no constituye un sistema de retención en la fuente, sino un sistema de anticipos de pagos del impuesto completamente distinto, pues las retenciones se liquidan no cuando se pagan las comisiones sino con relación a rentas devengadas en el año anterior y constituyen por tanto una sobretasa al impuesto que se está pagando en el presente año.

"La violación por parte de las normas acusadas del artículo 6º. del decreto 3190 de 1963 y del 120, ordinal 3º. de la Constitución Nacional, es evidente en el presente caso".

No es necesario agregar nuevas consideraciones para llegar a la misma conclusión del fiscal.

Por lo expuesto el Consejo de Estado por intermedio de la sección cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA:

Son nulos los artículos 1º. y 2º. del decreto No. 949 de 1969 originario del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Cópiese, publíquese, notifíquese, dése cuenta al Ministro de Hacienda y Crédito Público. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la reunión del trece de Noviembre de mil novecientos setenta.

GUSTAVO SALAZAR TAPIERO, HERNANDO GOMEZ MEJIA, JUAN HERNANDEZ SAENZ, MIGUEL LLERAS PIZARRO, ANGEL M. CAMACHO RAMIREZ, SECRETARIO