Fecha Providencia | 10/05/1966 |
Fecha de notificación | 10/05/1966 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Ricardo Bonilla Gutiérrez
Norma demandada: Decreto 3072 de 1962 parcial
Demandante: DIOGENES REYES POSADA
AGENTES VIAJEROS – No es requisito ser mayor de edad para poder ejercer la profesión
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: RICARDO BONILLA GUTIERREZ
Bogotá D E., diez (10) de mayo de mil novecientos sesenta y seis (1966)
Radicación número: 52
Actor: DIOGENES REYES POSADA
Demandado:
Referencia: Decretos del Gobierno — Nul. Decreto No. 3072 Nov. 21/62 del Ministerio de Fomento - Agentes Viajeros.
ANTECEDENTES
En demanda presentada ante la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, el doctor Diógenes Reyes Posada, en ejercicio de la acción consagrada en los artículos 62 y 66 del C. C. A. solicita:
Que sean anuladas en su totalidad o parcialmente, las siguientes disposiciones del Decreto 3072 del 21 de noviembre de 1962, reglamentario de la ley 48 de 1946, originario del Ministerio de Fomento: artículos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, decimosegundo, decimotercero, décimo cuarto, décimo quinto, décimo sexto, décimo séptimo, décimo octavo y décimo noveno; es decir, la totalidad del Decreto, pues el vigésimo solo dispone que él rija desde su expedición.
En un capítulo de la demanda que se titula "ANALISIS DEL ARTICULADO" puntualiza el demandante los cargos de ilegalidad que hace a cada uno de los artículos impugnados. En otro capítulo, denominado "FUNDAMENTOS DE DERECHO" sostiene que el Gobierno desbordó la potestad reglamentaria en el Decreto, ' porque la totalidad de sus normas son nuevas y ajenas a la ley 48 de 1946, y en lugar de fijar un procedimiento administrativo para la expedición de la licencia que este acto legislativo había creado, lo que hizo fue legislar en materia laboral, consagrar normas sustantivas e impositivas, e inclusive darle facultades al Ministerio de Fomento para reglamentar el citado decreto reglamentario"
La demanda hace en seguida un resumen del contenido de los diez artículos de la ley reglamentada, y agrega:
"Del resumen que se ha hecho sobre las disposiciones de la ley 48 de 1946 y del análisis del articulado del Decreto reglamentario, se demuestra palpablemente que el decreto acusado se apartó del texto legal para crear un nuevo ordenamiento legal en materia de esta clase de contratos de trabajo. En una palabra, el Decreto reglamentario es una legislación distinta de la ley".
Para finalizar, hacen la demanda varias consideraciones sobre lo que es la potestad reglamentaria y las limitaciones que en su ejercicio tiene el Presidente de la República. Y sostiene que no solo se violaron el Decreto, por desbordamiento de ellas, y las normas de la ley reglamentada, sino los artículos 11, 17, 39, 40, 43, 44, y 76 y el numeral 3°. del art. 120 de la Constitución, así como los artículos 26, 29 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo y las leyes 62 de 1928, 21 de 1931 y su decreto reglamentario No. 990 de 1932.
Como el demandante solicitó se ordenara la suspensión provisional de las disposiciones impugnadas, correspondió al entonces Consejero, Dr. Carlos Gustavo Arrieta, para resolver sobre tal solicitud, hacer un estudio preliminar de los cargos concretos que se hacen en la demanda a tales disposiciones para llegar a la conclusión de que, prima facie, solo hallaba manifiestamente viola-torios de las normas superiores invocadas el artículo 12 y el parágrafo 14, por las razones que allí adujo.
Comunicado al señor Ministro de Fomento el auto admisorio de la demanda, en el cual se ordenaba la suspensión provisional de las disposiciones citadas, confirió poder al Jefe de la Oficina Jurídica; Dr. Daniel Plata G., para representar al Ministerio en el juicio y especialmente para que interpusiera recurso de súplica contra el auto de suspensión provisional. El representante del Ministerio sustentó su recurso y el actor, en memorial del 26 de agosto de 1963, se opuso a la pretensión del recurrente.
Por auto del 12 de septiembre de aquel año, resolvió el resto de la Sala Contencioso Administrativa, con ponencia del Consejero Bonilla Gutiérrez, confirmarla suspende provisional del artículo 12 y del parágrafo del artículo 14 del Decreto impugnado por las razones que más adelante se transcribirán.
Hallándose el juicio en ese estado se presentó a él la Federación Nacional de Agentes Viajeros, distinguida con la sigla "Fenalvi", por medio de su apoderado, doctor Guillermo Hernández Rodríguez, quien acompañó a su memorial del 6 de noviembre de 1963 copia del extenso escrito que redactó para oponerse a la demanda presentada contra el mismo Decreto No. 3.072 de 1962 por el doctor Fernando Gómez Rivera, en vista de que los motivos de aquella y de la instaurada aquí son muy semejantes.
Admitida la oposición de Fenalvi en este juicio se procedió a resolver sobre el memorial presentado tiempo atrás por el Dr. Diógenes Reyes Posada para que se decretara la acumulación del juicio por él instaurado con el de la "Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco)" (sic). Como al hacerse la relación de autos resultó que el otro juicio que cursaba contra el mismo Decreto no era de esa Federación sino del doctor Fernando Gómez Rivera, iniciado antes que el del doctor Reyes Posada, el Consejero sustanciador consideró, de acuerdo con las reglas de Procedimiento, que la petición hubiera debido dirigirse a quien conocía del juicio más antiguo, pues sólo a él correspondía resolverla. Los dos juicios continuaron tramitándose separadamente.
Llegada su oportunidad para concepto de fondo, el señor Fiscal I Segundo de esta Corporación transcribe aquí el que presentó en el otro juicio, en el cual hubo también solicitud de suspensión provisional de las disposiciones impugnadas y el resto de la Sala Contencioso Administrativa resolvió sobre el recurso de súplica presentado por el apoderado del Ministerio contra el auto del señor Consejero Dr. Domínguez Molina, por el cual había suspendido, —además de las disposiciones del Decreto 3072 suspendidas en el presente juicio—, el artículo 3o. y el literal b) del artículo 11. En el auto del resto de la Sala, dentro del juicio promovido por el Dr. Gómez Rivera, al resolver la súplica relativa a la suspensión provisional, se revocó la del artículo 3o. y se confirmó la relativa al literal b) del artículo 11, y las del artículo 12 y el parágrafo del 14, disposiciones estas dos últimas que ya habían sido suspendidas en el presente juicio con la motivación que se leerá más adelante.
El señor Fiscal Segundo manifiesta que "acoge en Su totalidad" las tesis de los autos referidos, de manera que es partidario de la anulación de las disposiciones definitivamente suspendidas en ambos juicios y de que se denieguen las súplicas de la demanda respecto de las demás.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Habiendo llegado la oportunidad de dictar el fallo, sin que se observe causal de nulidad, a ello procede esta Sala mediante las siguientes consideraciones:
Respecto de la anulación del artículo 12 y del parágrafo del artículo 14 del Decreto 3072 de 1962, le parecen suficientes para decidirla los razonamientos que se hicieron con el auto de la Sala que resolvió en el presente juicio el recurso de súplica contra la suspensión provisional de ellos, confirmando lo decidido por el H. Consejero sustanciador. Al respecto se dijo en el auto citado:
En cuanto el art. 12 del Decreto:
"Se le formuló el cargo de contravenir el artículo 11 de la Carta sobre igualdad de derechos de nacionales y extranjeros, y también a los artículos 17 y 39 sobre protección al trabajo y libertad de abrazar profesión u oficio, que ampara, naturalmente, a los extranjeros residentes en Colombia.
"El artículo impugnado dice:
'Los Agentes Viajeros de cualquier nacionalidad podrán ejercer su profesión en Colombia si en su país de origen los colombianos gozan de iguales derechos".
"Al considerar la acusación formulada al anterior ordenamiento se dice, en el auto recurrido:
"En este punto asiste la razón al actor. Dice el artículo 11 de la Constitución Nacional que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los nacionales, pero que la ley podrá, por motivos de orden público, condicionar o negar a aquéllos el ejercicio de determinados derechos. Agrega la norma que los extranjeros gozarán de las garantías otorgadas a los colombianos, salvo las limitaciones establecidas en el estatuto fundamental y en las leyes.
'Siguiendo la orientación señalada en el art. 11 de la Const. Nal. ordenamiento constitucional anterior, el artículo 9°. de la ley 48 de 1946 dispone que los agentes viajeros de cualquier país que vengan al territorio nacional con el objeto de vender productos extranjeros tendrá los mismos derechos y garantías que en la Nación correspondiente se reconozcan a los agentes colombianos. En ese precepto se consagra el principio de la reciprocidad legislativa, pero sólo para aquellas personas que lleguen al país con la finalidad de vender artículos foráneos. Es claro que dentro de esa limitación no están comprendidos los extranjeros residentes en Colombia y que se ocupen en tales actividades. No obstante, en el artículo 12 del decreto reglamentario también se abarca a estos últimos de manera implícita, violándose así la norma que se pretendió desarrollar. Por consiguiente, procede en este caso la suspensión provisional solicitada'.
"El recurrente objeta que 'aún cuando la ley 18 de 1946 establece la reciprocidad legislativa para Agentes Viajeros en tránsito, creemos conveniente que se mantenga el artículo 12 del decreto en estudio con el propósito de salva guardar los intereses de los nacionales, aptos para esta actividad y competentes para trabajar en su profesión'. Asevera luego que casi un 10% de los 30.000 agentes viajeros que dice existir en el país está vacante a consecuencia de las nuevas medidas económicas, y que si se abre la perspectiva 'a una inmigración masiva. . . pronto nos veremos avocados a una situación de desempleo que puede ocasionar grave impacto social'. Por tal aspecto considera peligrosa la suspensión del artículo 12 del Decreto y termina sosteniendo que 'dentro del precepto constitucional que permite al extranjero gozar en Colombia de iguales derechos que los nacionales, no podemos olvidar que la ley debe fijar los reglamentos PARA ESE GOCE, para ese disfrute, para esa acomodación a nuestros medios sociales, políticos y económicos', (subraya la Sala).
"Las anteriores objeciones del recurrente más bien refuerzan la tesis expuesta en el auto suplicado. En efecto. El artículo 9°. de la ley 48 de 1946 solo aplica la reciprocidad legislativa a los agentes Viajeros de cualquier país que vengan al territorio nacional con el objeto de vender artículos extranjeros' y el artículo que se ordenó suspender extiende ese precepto a todos los extranjeros que estén ejerciendo o ejerzan tal profesión en Colombia. Si las conveniencias nacionales exigieran limitar el ejercicio de la profesión de agentes viajeros a los colombianos ello tendría que hacerse por medio de una ley que, por razones de orden público, subordinara a condiciones especiales o negara el ejercicio de tal derecho civil a los extranjeros. Esto es lo que dispone el artículo 12 de nuestra Constitución, al cual resulta claramente contrario el artículo que se ordenó suspender. De otro lado, el artículo 9°. de la citada ley 48 es susceptible de una reglamentación ejecutiva que se ajuste a su letra y a su espíritu.
"No encuentra el resto de la Sala en el razonamiento del señor Abogado recurrente nada que desvirtúe la motivación expuesta en el auto suplicado para disponer la suspensión provisional del artículo 12 del Decreto 3.072 de 1962. Por consiguiente, tal medida debe mantenerse.
"En cuanto al parágrafo del artículo 14 del Decreto, se tiene lo siguiente: 'Dice el auto suplicado:
"Considera el demandante que el artículo 14 del decreto contradice la disposición del mismo estatuto que prohibe la afiliación obligatoria de los agentes viajeros a las asociaciones de ese tipo. Estima, además que el precepto acusado tiene gravísimas consecuencias desde el punto de vista de la libertad profesional si se tiene en cuenta que todo agente estaría bajo el control, no del Estado, sino de un organismo particular.
'En ninguno de los ordenamientos de la ley 48 de 1946 se impone a los agentes viajeros la obligación de registrar el carnet en las federaciones del ramo, ni se dice nada que sugiera la posibilidad de establecer tal requisito. Por consiguiente, el parágrafo del artículo 14 del decreto enjuiciado que consagra el deber de registrar los documentos aludidos en la Federación Nacional de Agentes Viajeros (FENALVI), desborda ostensiblemente los límites del estatuto que pretende desarrollar, entrabando de manera ilegal el ejercicio de una actividad profesional, y otorgándole a una organización particular ciertas funciones que ordinariamente no le corresponden. Por otra parte, como se anota en la demanda, ese precepto contraría abiertamente lo dispuesto en normas anteriores por el mismo decreto reglamentario. En consecuencia, la suspensión del parágrafo del artículo 14 del acto impugnado es procedente'.
"En el Decreto se reglamentan las condiciones para obtener la licencia profesional de agente viajero, la cual será expedida por el Ministerio de Fomento. El artículo trece establece que 'Obtenida la licencia profesional de Agente Viajero, el interesado deberá proveerse de un carnet para el legal ejercicio de su profesión. El carnet servirá para comprobar que se le ha expedido la licencia; para precautelar su actividad comercial y para establecer en cualquier tiempo la vinculación contractual como empleado de un determinado patrono'.
"Explicadas en la forma anterior las finalidades del 'Carnet', se dispone en el artículo 14:
'El carnet será expedido por el Ministerio de Fomento y será revalidado cada dos años'.
'Parágrafo. El carnet será registrado en la Federación Nacional de Agentes Viajeros 'FENALVI', entidad que colaborará con el Ministerio de Fomento en la elaboración del censo permanente de estos trabajadores y en el cumplimiento del presente Decreto'.
"Las razones que da el señor apoderado del Ministerio de Fomento para que se mantenga la disposición del parágrafo se refieren a la necesidad de mantener un censo permanente de los agentes viajeros 'para que el Gobierno pueda conocer el número preciso y orientar la política adecuada que permita elevar su nivel de vida. Para ello está adelantando programas de vivienda, cooperativas, seguros, etc., que tiendan a favorecerles.' Sostiene que el censo por el sistema implantado en el parágrafo impugnado es el más técnico y práctico, 'porque la "FENALVI" que es la única' asociación de estos agentes 'está en capacidad de cooperar con el Gobierno en este sentido'. Agrega que "El registro del carnet cumple una finalidad estadística. No crea materias nuevas ni establece modalidades excesivas que sobrepasen la facultad reglamentaria para la implantación de este control'.
"Como se anota en la demanda y en la motivación del auto recurrido, el propio Decreto consagra la libertad de agremiación de los agentes viajeros. En efecto, en el artículo noveno, al regular los requisitos para expedir nueva licencia a quienes estuvieran ejerciendo la profesión al dictarse aquél, se dice en el numeral 2°. que deben presentar al Ministerio 'Credencial expedida por cualquiera Asociación Colombiana de Agentes Viajeros, con personería jurídica y en pleno funcionamiento, que acredite su buena conducta comercial y en especial el tiempo durante el cual ha ejercido su profesión. Las entidades enumeradas no podrán exigir la afiliación obligatoria para efectos de la expedición de esta credencial'.
"Con toda razón se prohibe a las asociaciones gremiales obligar a los agentes viajeros a afiliarse a ellas para el efecto de extenderles la credencial que en el artículo se les exige. Y supone el artículo la existencia de varias asociaciones, de manera que se respeta la libertad del agente viajero para afiliarse a la que más le convenga o para no afiliarse a ninguna.
' El parágrafo del artículo 14, por el contrario, compele a todos estos ciudadanos a acudir ál 'FENALVI' para que les registre el carnet expedido por el Ministerio, estableciendo un privilegio para esta asociación y haciendo imposible que los agentes viajeros puedan crear otra que se encuentre en igualdad de condiciones ante la ley. De este modo la disposición del parágrafo es contraria a la libertad de asociación. Por este aspecto es inconstitucional, y, por tanto, se justifica la medida de suspensión decretada.
"Pero vale la pena de añadir que si solo existe una Federación o asociación colombiana de agentes viajeros, como lo asevera el señor apoderado del Ministerio, y si esta única asociación está desarrollando una excelente labor social y moral en favor de sus afiliados y en armonía con los propósitos del Gobierno, es innecesario exigir a esos profesionales que acudan precisamente a ella para registrar su carnet. Es de suponer que todos ellos encontrarán ventajoso afiliarse libremente a la asociación que existe, mientras ella sea útil para todos y para cada uno de sus miembros. Si los planes de vivienda, cooperativas y seguros que puedan desarrollarse a través de la asociación existente son benéficos para sus afiliados, son ellos suficiente incentivo, además de la ventaja de la buena reputación de que la Federación goce, para el efecto de atraer a todos los profesionales del ramo, sin necesidad de medidas que impliquen una restricción de la libertad de asociarse o un privilegio legal de la asociación existente con relación a las que pudieran ser establecidas en el futuro.
"En el párrafo final de su escrito dice el señor apoderado recurrente que 'El registro del carnet, único documento que pueda portar el agente viajero, al inscribirse en aquella institución (la Fenalvi) permite mantener la exactitud de quienes están trabajando en un momento dado. A esta entidad corresponde controlar todos los cambios de contrato de trabajo, sus mutaciones, modalidades, etc., labor que no puede realizar este Ministerio, pues las materias laborales son de competencia de los sindicatos gremiales y la Federación de Agentes Viajeros afiliados a los doce existentes en la actualidad'.
"A este propósito observa con razón el demandante que las cuestiones relativas a contratos de trabajo y demás relaciones laborales son de la competencia del Ministerio respectivo. Además, estas alegaciones le dan ocasión para formular nuevas glosas al decreto, en cuanto no tuvo en cuenta que entre los agentes viajeros los hay subordinados a patrones por contratos de trabajo y los hay independientes, al decir del demandante, y a éstos, en su opinión, no los comprende la reglamentación adoptada.
"En resumen, no hadado el recurrente razón válida para que se revoque el auto recurrido en cuanto ordenó la suspensión provisional del parágrafo del artículo 14 del Decreto 3072 de 1962.
"En consecuencia, el resto de la Sala debe mantener la decisión recurrida".
Respecto de las disposiciones del Decreto que no fueron suspendidas en este juicio por no hallarse de manifiesto su contradicción con las normas superiores que el actor estima infringidas, considera la Sala:
Al analizar cuidadosamente la ley 48 de 1946 "por la cual se dictan algunas disposiciones relacionadas con los representantes y agentes viajeros", se observa que lo sustancial de ella es lo siguiente: a) Según el artículo primero deben considerarse como empleados de la respectiva empresa las personas naturales que se dedican exclusivamente al ejercicio de las profesiones de representantes y agentes viajeros. De ahí que a sus relaciones jurídicas con los empresarios deban aplicarse las normas sobre contratos de trabajo y los porcentajes admisibles de personal extranjero, en igualdad de condiciones entre este personal y el colombiano, en su caso, como se establece en los artículos 2° a 4°..
b) El artículo 5°. contiene una prohibición de ejercer la profesión de vendedor, representante o agente viajero de empresas establecidas o que se establezcan en Colombia "sin haber llenado los requisitos legales y obtenido la correspondiente licencia". El artículo 6o. adscribe al Ministerio de la Economía Nacional (hoy de Fomento) la expedición de las licencias "previa la comprobación de cumplimiento de los requisitos legales, de acuerdo con procedimientos que el Gobierno establezca en los respectivos reglamentos". Y el artículo 7°. establece las condiciones esenciales para obtener la licencia expresando que con la solicitud debe comprobarse: la nacionalidad" y demás condiciones que exige la ley, —refiriéndose claramente a lo que ésta estatuye sobre el ejercicio y la buena conducta "por los medios ordinarios, civiles, comerciales y de policía—, lo cual significa que no basta la buena conducta del punto de vista penal y policivo, sino que se requiere demostrar honestidad y cumplimiento de las obligaciones civiles y mercantiles. El parágrafo impone la cancelación de la licencia por los motivos de mala conducta que en él se determinan.
c) Los artículos 8°. Y 9°. contienen normas especiales para que puedan obtener la licencia los agentes viajeros de nacionalidad extranjera que estén en tránsito por el país, advirtiendo que se les reconocerán los mismos derechos y garantías que en la Nación correspondiente se reconozcan a los colombianos.
En síntesis, parece que el legislador se propuso garantizar las condiciones en que trabajan quienes se dedican a la profesión de representantes y agentes viajeros en sus relaciones con sus patronos; y, del otro lado, procurar que solo ejerzan tal actividad las personas honestas respecto de las cuales coexista impedimento legal, con el propósito de salvaguardar el interés legítimo de sus empleadores y de los terceros que negocien con ellos por intermedio de dichos representantes y agentes viajeros. Se propuso también el legislador proteger al trabajador colombiano dedicado a esa profesión de la competencia del extranjero, pero respetando los derechos que la Constitución garantiza a éste.
En consecuencia, el Decreto reglamentario de la ley 48 de 1946 debe limitarse a estatuir cuanto sea desarrollo y aplicación lógica de los principios contenidos en la misma ley y en aquellas a que esta se refiere. Tal debe ser el criterio con que han de enjuiciarse los cargos formulados en la demanda a las disposiciones del Decreto 3072 de 1962.
El artículo lo. Es criticado por la definición que da de agentes viajeros como las personas que "realizan la venta o distribución de mercancías, "etc., PORQUE LA LEY SOLO HABLA DE REPRESENTANTES Y AGENTES VIAJEROS y, al mencionar el decreto la distribución podría entenderse que cualquier persona que se dedica a repartir mercancías queda comprendida en ella. La Sala estima que personas de buen sentido no pueden cometer el error de confundir al representante y agente viajero con el mero repartidor de artículos comerciales, como lo teme el demandante.
Luego dice la demanda: "Al decir la disposición. . . ' las personas naturales mayores de edad' está desconociendo expresamente el ordenamiento legal vigente sobre capacidad para contratar en materia de trabajo, específicamente el artículo 29 del C.S. del T. que fija la capacidad en la edad de 18 años".
Al considerar este artículo para los efectos de la suspensión provisional se dijo que el demandante solo lo enjuiciaba como contrario al citado artículo del C.S. del T., pero que era necesario establecer la relación de esa norma con las del C. de Co. por la circunstancia de que el agente viajero puede verse envuelto en situaciones jurídicas para las cuales pudiera necesitarse la capacidad propia de los mayores de edad, cuestión que no podía resolverse prima facie.
El cargo que formula el demandante es el de que el artículo lo. Del Decreto Reglamentario viola el artículo 29 del C.S. del T. porque impide a quienes no sean mayores ejercer esa profesión, ya que en ella se deben contratar como empleados. El demandante no ha mencionado ninguna otra disposición legal como violada. Pero es indudable también que se trata aquí de la reglamentación del ejercicio de una profesión y que la ley 48 de 1946 circunscribe tal ejercicio a quienes obtengan la respectiva licencia, exigiendo para que pueda serle otorgada que el solicitante compruebe haber llenado los "requisitos legales". Como se trata de una profesión comercial, es obvio que el candidato debe someterse a las normas relativas al ejercicio del comercio como actividad profesional. Véase, pues, lo que dispone el Código de la materia.
"Art. 9°. Se reputa en derecho comerciantes todas las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se ocupan ordinaria y profesionalmente en alguna o algunas de las operaciones que corresponden a esa industria, y de que trata el presente código".
"Art. 11. Toda persona que, según las leyes comunes, tiene capacidad para contratar y obligarse, la tiene igualmente para ejercer el comercio. Los que, con arreglo a las leyes, no quedan obligados en sus pactos y contratos, son inhábiles para celebrar actos comerciales".
"Art. 15. Los menores y los hijos de familia pueden ejercer el comercio en todos los casos en que, conforme al Código Civil, salen de cúratela o son emancipados, y obtienen la libre administración de sus bienes. Asimismo, pueden, en el ejercicio del comercio, gravar sus bienes propios, y los de su mujer no emancipada".
El anterior artículo se refiere, pues, al caso de la habilitación de edad, que el artículo 339 del Código Civil define como "un privilegio concedido a un menor para que pueda ejecutar todos los actos y contraer todas las obligaciones de que son capaces los mayores de veintiún años, excepto aquellos actos u obligaciones de que una ley expresa le declare incapaz".
Se tiene así que el menor habilitado de edad puede ejecutar todos los actos y contraer todas las obligaciones del orden jurídico para los cuales no se le declare incapaz por ley expresa, y que el artículo 29 del C.S. del T. declara capaces de celebrar contratos individuales de trabajo. Sin requerir autorización de otra persona a los-mayores de 18 años. Ahora bien, los representantes y agentes viajeros de que trata la ley 48 de 1946, asociando los dos conceptos que se han subrayado para significar que no solo trabajan para las empresas que los han contratado sino que obran por ellas, representándolas en sus negocios, ejercen una actividad comercial que conlleva obligaciones para con sus empleadores y para con los terceros, comprometiendo en ellas su propio patrimonio.
Si la ley mercantil solo ha exigido para poder ejecutar actos administrativos y dispositivos la habilitación de edad, y el C.S. del T. autoriza, aún a los no habilitados, siempre que tengan 18 años contratar sus servicios, resulta que el Decreto reglamentario contraviene la norma citada por el demandante, sin que ello esté justificado por las atinentes al ejercicio del comercio, las cuales autorizan al menor habilitado para toda clase de contratos.
En consecuencia el artículo lo. del Decreto 3072 de 1962 es ilegal en cuanto implícitamente excluye de la posibilidad de contratarse como Agentes Viajeros profesionales a las personas que hayan sido habilitadas de edad conforme a las leyes civiles y que, por tanto, pueden ejercitar los derechos y contraer las obligaciones de empleados y de comerciantes. Así deberá declararse en la parte resolutiva del fallo. Pero ha de observarse desde ahora que en el literal a) del artículo 11 del Decreto impugnado se reconoce y subsana el error cometido en el artículo lo. Al establecer como requisito para otorgar la licencia de agentes viajeros el estar habilitados de edad, sino han cumplido los 21 años.
El artículo 2°. del Decreto es atacado por el demandante en el concepto de que "hace partícipe al agente vendedor de las ventas realizadas en sus territorios o zonas asignadas, realizadas por el patrono, gerentes de ventas u otros agentes" y con ello "desvirtúa la naturaleza jurídica del salario contenida en el artículo 127 del C.S. del T., que expresa:
"Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios". (Subraya el actor).
Dice el artículo impugnado que "ia venta o distribución de mercancías o bienes en las zonas o territorios asignados a los agentes viajeros realizadas por el patrono" o por funcionarios dependientes de la empresa "se entenderán como una asesoría o colaboración prestada por la empresa para la gestión del contrato estipulado’. La posibilidad que halla el actor en esa disposición de que se obligue a la empresa a reconocerle al agente viajero retribución por servicios no prestados es tan sutil que resulta muy difícil captarla. Podría también interpretarse en el sentido contrario, es decir, en el de que el señalarle una zona de actividad al agente vendedor para el efecto de reconocerle las ventas que dentro de ella efectuara, no impediría a la empresa vender sin su mediación a clientes situados en ella. Es claro que corresponderá a la jurisdicción respectiva decidir las controversias que puedan presentarse entre patronos y empleados comprendidos en estos supuestos, aplicando las normas legales y los dictados de la equidad. En conclusión, no prospera el cargo de violación del artículo 127 del C.S. del T. y del ordinal 3o. del Art. 120 de la Carta por el artículo segundo del Decreto 3C72 de 1962.
La acusación al artículo 3o. es muy vaga. Se limita a decir que él tiene 'Tos mismos vicios anotados a los dos anteriores". Y añade: "Solamente la ley puede crear derechos y determinar su nacimiento. La ley que se reglamenta no trató este punto y también constituye un artículo nuevo’. Desde el auto sobre suspensión provisional se dijo para negarla: "El cargo se formula de manera tan general e imprecisa que el juzgador, para decidir sobre la suspensión del acto acusado, se vería en la obligación de determinar, por su propia cuenta, el alcance del ataque a cada uno de los tres numerales y de los dos parágrafos de la norma enjuiciada, procedimiento que no es de recibo dentro de la técnica contencioso administrativa". Con idéntica razón debe denegarse la petición de la demanda en lo relacionado con este artículo, o sea el tercero del Decreto.
Respecto de la acusación al artículo 4°. del Decreto se había dicho en el auto que no accedió a suspenderlo provisionalmente:
"Se dice en el libelo que el artículo 4°. del decreto acusado es una disposición nueva que denuncia un desconocimiento de la naturaleza del vínculo laboral, ya que si los agentes constituyesen una sociedad, la relación de trabajo se transformaría en otra de índole distinta. Se agrega que el contrato de trabajo se realiza siempre entre una persona natural que presta sus servicios y otra natural o jurídica, pero no entre una sociedad y otra sociedad. Si quiso decirse que no se podrían constituir compañías de agentes viajeros después de terminado el vínculo laboral, tal precepto sería ilegal e inconstitucional. Pero aún en el caso de que el patrono obligara a los agentes a formar una sociedad durante su permanencia en el servicio, de nada le serviría y seguiría actuando el vínculo del trabajo, por cuanto este es un hecho que se tipifica por la subordinación del trabajador y prevalecería ese hecho sobre cualquier contrato que tratara de modificarlo.
“El cargo, tal como aparece expresado, es manifiestamente confuso y, en parte, contribuye a explicar la razón del nuevo ordenamiento reglamentario. Ese precepto, en realidad, no hace cosa distinta que desarrollar el artículo lo. De la ley 48 de 1946, que al estatuir que tienen la calidad de empleados de las empresas los agentes viajeros que sean personas naturales y que no constituyan por sí mismos una empresa comercial, está diciendo implícitamente que cuando formen sociedades mercantiles pierden aquella condición. Y precisamente, para que el mandamiento legal tenga plena eficacia y para impedir que los patronos burlen el contrato de trabajo y las obligaciones que de él nacen, el decreto reglamentario, ajustándose a la orientación general del artículo que desarrolla, expresa en forma clara lo que ya estaba consagrado de manera tácita en la disposición superior. Por otra parte, la norma acusada desenvuelve el derecho ya establecido en la misma Constitución Nacional sobre libertad de asociación en armonía con el artículo lo. de la ley 48 de 1946, evitando, de acuerdo con esos estatutos, que las empresas infrinjan ese derecho en beneficio propio y en desmedro de los intereses de los trabajadores. Por lo tanto, la suspensión provisional del precepto estudiado no procede."
Las anteriores razones son suficientes para que la Sala estime que el artículo 4°. es una norma reglamentaria que no desborda la ley reglamentada, sino que la desarrolla razonablemente. Por tanto, la petición de la demanda sobre el artículo 4°. del Decreto no prospera.
El actor ataca el parágrafo del artículo 5°. del Decreto por cuanto autoriza al Ministerio de Fomento para reglamentar el contenido, forma y demás requisitos que deben cumplirse para la expedición de la licencia de agente viajero, siendo así que el artículo 6o. de la ley 48 de 1946 dice que la licencia será expedida por el respectivo Ministerio "previa comprobación del cumplimiento de los requisitos legales de acuerdo con procedimientos que el Gobierno establezca en los respectivos reglamentos" (Subraya el demandante). Y comenta:
Por consiguiente, unos son los requisitos, que establece la misma ley en su artículo 7°., y otros los procedimientos, que debían ser objeto del reglamento, Pero el Decreto establece requisitos y aun delega en el Ministerio de Fomento la facultad 'de fijar el contenido, forma y demás requisitos que deben cumplirse para la expedición de la licencia'. Es decir, que el Decreto reglamentario legisla y al mismo tiempo delega al Ministerio de Fomento la facultad para reglamentar el Decreto reglamentario. Absurdo jurídico inconcebible".
Sobre esta acusación se expresa así el auto por el cual no se accedió a suspenderlo»
"Disponen los artículos 5°. y 6o. de la ley 48 de 1946 que ningún agente vendedor puede ejercer su profesión sin haber llenado ciertas formalidades y obtenido la correspondiente licencia del Ministerio de la Ec onomía Nacional (hoy de Fomento), documento que debe expedirse de acuerdo con los procedimientos que se señalen en los respectivos reglamentos. En armonía con las normas anteriores, el artículo 7°. de la ley fija, como condiciones esenciales para conseguir aquel documento, que el propio interesado formule su solicitud con expresión de su nacionalidad y con la prueba de su buena conducta.
"Siguiendo la misma orientación de la ley, en el artículo 5°. del decreto que la desarrolla se expresa que para el ejercicio de aquella actividad se requiere la licencia profesional expedida por el Ministerio de Fomento, firmada por algunos funcionarios de ese despacho. De esa manera, tanto en el estatuto principal como en el reglamentario se señalan los requisitos que deben cumplirse y los procedimientos que han de aplicarse para desempeñar legalmente la profesión de agente viajero. Es claro que en la ley ni en el decreto se establecen la forma de la licencia, las especificaciones que debe contener ese documento y los demás requisitos accesorios para su expedición, pero de ese hecho y de la circunstancia de que en el reglamento se delegue en el Ministerio de Fomento la facultad de estatuir sobre detalles tan adjetivos, no se puede deducir que el artículo 5°. del acto enjuiciado sea inconstitucional e ilegal, porque el artículo 3 35 de la Carta fundamental otorga a los ministros la calidad de jefes superiores de la administración y al Presidente de la República la facultad de delegar en ellos ciertas funciones señaladas por la ley.
"Si en la ley 202 de 1936 se dice expresamente que el Je-fe del Gobierno puede autorizar a sus ministros para dictar las providencias necesarias para la cumplida ejecución de las leyes (artículo lo. literal a); y si la ley 19 de 1958 y el decreto 550 de 1960 persiguen el objetivo de descongestionar un poco la actividad administrativa del Presidente de la República, no se encuentra razón alguna para que no se pueda delegar en el Ministerio de Fomento la regulación de materias tan secundarias como las relativas al formato de las licencias de los agentes viajeros, a los detalles que han de contener y a los requisitos accesorios que deban llenarse para que esos documentos se expidan.
Son las transcritas razones suficientes para que no prospere el cargo formulado al parágrafo del artículo 5°. del Decreto.
El parágrafo del artículo sexto del Decreto lo impugna la demanda por cuanto establece que la licencia y el carnet de los agentes viajeros solo podrán ser gestionados directamente por el interesado o por las asociaciones de agentes viajeros o por la Federación Nacional que estos organicen, sin costo alguno para el peticionario. Considera el demandante que tal disposición viola la ley 62 de 1928, la 21 de 1931 y el Decreto reglamentario 990 de 1932 sobre ejercicio de la abogacía.
Sobre esta acusación se dijo en el auto por el cual no se accedió a suspender provisionalmente la disposición impugnada:
"Se afirma en la demanda que el artículo 5°. del reglamento impugnado viola las leyes que gobiernan el ejercicio de la abogacía, ya que establece que la licencia sólo podrá ser gestionada por el interesado, por las asociaciones de agentes, o por la Federación que éstos organicen. Ese ordenamiento conlleva una prohibición a los abogados para representar ante el Ministerio a las personas que quieran obtener sus respectivas licencias.
"Constante y reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado que en la demanda se deben determinar con precisión las normas que el actor estime infringidas por el acto acusado y que, por consiguiente, no basta que se citen los estatutos o leyes que se consideran violadas. Si así no fuera, el juzgador se vería obligado a indagar, por su propia cuenta, cuál de los tantos preceptos que pueda contener un estatuto es el que el demandante estima quebrantado, investigación oficiosa que no encaja dentro de la técnica procesal contencioso administrativa. Por lo tanto, como el actor no señala cuál es la disposición de las leyes 62 de 1928 y 21 de 1931 o del Decreto 990 que considera infringida, no se puede entrar a estudiar la acusación y, de consiguiente, no procede la suspensión provisional del precepto atacado."
Respecto del artículo 7°. del Decreto, que no permite ejercer la profesión de agente viajero ni emplear los servicios de tal a quien no obtenga la licencia respectiva, dice la demanda: "Se hace la misma glosa que a los artículos anteriores. Es una regla nueva no prevista en la ley".
La Sala considera que no solo es el cargo demasiado vago para ser tenido en cuenta, sino absolutamente desprovisto de fundamento, pues el artículo 5°. de la ley reglamentada prohibe ejercer como "agente vendedor, representante o agente viajero de empresas establecidas o que se establezcan en Colombia" a quienes no llenen los requisitos legales y '"obtengan la correspondiente licencia". No prospera la acusación al artículo 7°.
El demandante impugna el artículo 8°. del Decreto así:
"El mismo comentario que se viene haciendo para cada uno de los artículos se le hace a éste, con el agravante de que contiene una cláusula penal no consagrada en la ley 48 de 1946. Las multas constituyen penas, de acuerdo con el art. 41 del C. Penal y el Decreto reglamentario que se comenta estableció multas en los artículos 9, 16 y 17 como sanciones, cuando la ley fija éstas en la cancelación de la licencia. En consecuencia el Gobierno se extralimitó en la potestad reglamentaria.
La demanda impugna también más adelante los artículos 15, 16 y 17 en lo atañedero a las penas de multa que ellos establecen y que, según el demandante, no podía el decreto reglamentario crear porque la ley 48 solo habla de la cancelación de las licencias como pena en los casos allí previstos.
Respecto a los cargos de desbordamiento de la potestad reglamentaria y de la propia ley reglamentada que se hacen a las citadas disposiciones, considera la Sala lo siguiente:
Ya se recordó en el auto por el cual no se accedió a suspender esas disposiciones del Decreto 3072 de 1962, el artículo 28 de la Constitución, en el cual se estatuye que nadie podrá ser penado ex post facto, sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinándose la sanción correspondiente.
Por tanto, de acuerdo con esa norma constitucional, no solo por medio de la ley en el sentido material sino por medio de normas de inferior jerarquía dictadas por las autoridades competentes pueden establecerse prohibiciones y las consiguientes sanciones a quienes las violen.
Ahora bien, la ley 48 de 1946 prohibió en su artículo 5°. ejercer la profesión de agente vendedor, representante o agente viajero y asimismo emplear los servicios de tales a quienes no obtengan la respectiva licencia; y en el artículo 6o. quedó expresamente facultado el Gobierno para reglamentar lo atinente a la expedición de esos documentos, incluyendo los procedimientos adecuados. Por lo demás, en el parágrafo del artículo 7°. ordenó la ley sancionar con la cancelación de la licencia a quienes incurrieran en las graves faltas que allí se enumeran. Pero nada dijo la ley sobre las sanciones que obviamente deberían aplicarse para hacer operantes sus ordenamientos en varias hipótesis. Resulta, pues, razonable y legítimo que en el Decreto reglamentario se establecieran, pues ellas eran "necesarias para la cumplida ejecución de la ley", que es la condición requerida para justificar el ejercicio de la potestad conferida al Presidente de la República en el ordinal 3o. del artículo 120 de la Constitución.
Las sanciones de multa y de suspensión o anulación de las licencias y carnés que el Ministerio de Fomento podrá aplicar, según los artículos de cuya impugnación se viene tratando se originan en las siguientes causas: licencia no registrada en la Cámara de Comercio oportunamente; cometer fraude para la obtención de la licencia, retención indebida del original de ella, (artículo 15); las de multa únicamente, en las cuantía-s establecidas en los artículos 16 y 17, a quienes empleen como agentes viajeros a quienes no tengan la licencia profesional y a quienes ejerzan esta profesión sin licencia. Las hipótesis anteriores no estaban previstas expresamente en la ley, pero es obvio, como ya se dijo, que sin sancionar estas infracciones la ley quedaría sin operancia en los supuestos contemplados en el Decreto. Se prevé también en el artículo 15 las sanciones de multa y de suspensión o anulación de la licencia por violaciones comprobadas a la ética comercial, - que se supone sean casos que no configuren los delitos enumerados en el parágrafo del artículo 7°. de la ley, pues éstos deberán ser sancionados con la cancelación de la licencia ; y el aprovechamiento ilícito de los muestrarios de las mercancías que vende el agente viajero, o de la propaganda, destinándolos a usos distintos al de la actividad profesional, hipótesis respecto de la cual debe hacerse la misma suposición.
Son, además, sancionables con multa y suspensión o anulación de la licencia según el artículo 15, del Decreto: la infracción a las disposiciones sobre contrabando, —la cual tendría que ser diferenciada de "los actos de contrabando", propiamente dichos, pues éstos son sancionables con la cancelación de la licencia según el parágrafo del artículo 7° de la ley—; y, por último, las violaciones de las disposiciones de la ley 48 de 1946 y del propio decreto reglamentario, hipótesis muy difícil de concebir, pues hay que suponer que el reglamento contiene ya todos los casos concretos de infracciones sancionables. Ciertamente, la enumeración de los casos a que deben aplicarse las sanciones contempladas en el Decreto parece antitécnica. Pero por las consideraciones que atrás se hicieron, no puede prosperar el cargo de que al establecerlas se desbordó la facultad reglamentaria por haber creado sanciones no previstas o autorizadas por la ley reglamentada.
Cargos al artículo 9°.
Se dice que en este artículo se extralimitó la facultad reglamentaria al consagrar un procedimiento irregular no ordenado en la ley. Se critica el que se exija en el artículo la presentación de una credencial expedida por cualquiera Asociación de Agentes Viajeros, con personería jurídica, que acredite la buena conducta comercial del peticionario y el tiempo que viene ejerciendo la profesión.
Ya ha observado varias veces la Sala que el Gobierno quedó autorizado por la ley 48 de 1946 para reglamentar lo relativo a los requisitos y procedimientos para la expedición de la licencia. Eso es suficiente para no encontrar fundamentos a la acusación de ilegalidad así formulada a este artículo.
Cargos del artículo 10.
Sobre este punto se dijo en el auto por el cual no se accedió a decretar la suspensión provisional de ese ordenamiento:
"Se glosa el articuló 1°, aparte d), porque atenta contra la libertad de trabajo, ya que al agente viajero se le exige que haya completado un año de servicios para obtener la licencia. El demandante estima que en la norma atacada no se señala un procedimiento sino que se establece un requisito.
"Por calificación de la misma ley, la de agente Viajero es una profesión, y por mandato expreso del literal c) del artículo 8°. de la ley 48 de 1946, la idoneidad del agente debe acreditarse. Ello quiere decir que el estatuto reglamentado, de manera implícita, exige un mínimo de conocimientos y de práctica en el interesado para que pueda desempeñar eficazmente su profesión, y para que pueda obtener su licencia. ¿Qué mucho, pues, que en el reglamento destinado a darle aplicación a la ley se imponga lo que ya estaba tácitamente establecido en los preceptos superiores. No se puede hablar de idoneidad profesional de un agente viajero que no acredite el ejercicio de esa actividad durante un año, por lo menos. Así, pues, la fijación de ese lapso ni atenta contra la libertad de trabajo consagrada en la Constitución, ni contra la ley que estatuye como requisito el de la capacidad del peticionario. Por consiguiente, no procede la suspensión provisional de la norma estudiada."
Las razones transcritas son bastante para que el cargo no prospere.
Cargos al artículo undécimo.
El formulado en la demanda se reduce a que este artículo viola la ley sustantiva del trabajo "porque impide a los mayores de 18 años y menores de 21 proveerse del carnet de agente viajero' .
El artículo 11 dice:
"Vencido el término de ciento ochenta días a que se refieren los artículos anteriores, el Ministerio de Fomento se abstendrá de expedir licencia de Agente Viajero a las personas que no reúnan los siguientes requisitos: a) Que sea mayor de edad y que esté previsto de cédula de ciudadanía; o que de conformidad con la ley se considere habilitado de edad: . . "
Como se dijo atrás, precisamente en los términos del literal a) quedó corregida la ilegalidad cometida en el artículo lo. que excluye implícitamente del ejercicio de la profesión a los habilitados de edad. Salta, pues, a la vista la improcedencia del cargo formulado en la demanda al artículo undécimo del Decreto3072 de 1962.
En la presente demanda no se ataca el literal b) del artículo undécimo, relativo a la condición de haber cursado seis meses estudios especiales en una escuela de comercio como requisito necesario para que se expida al solicitante la licencia profesional de agente viajero. Pero se observa que dicho literal fue ya suspendido provisionalmente por la Sala de Desición el juicio instaurado contra el Decreto 3072 de 1962 por el Dr. Fernando Gómez Rivera, quien sí lo ataca concretamente.
Cargos al artículo 13.
Dispone este artículo que obtenida la licencia profesional de Agente Viajero, el interesado deberá proveerse de un carnet para el legal ejercicio de su profesión, el cual servirá para comprobar que se le ha expedido la licencia y para otros fines evidentemente útiles al agente viajero, a sus empleadores y a sus clientes.
El demandante ataca esa disposición diciendo simplemente: "Este artículo tampoco está previsto en la ley y consagra un elemento de prueba que solo la ley puede establecer".
La acusación está desprovista de fundamento porque obró el Gobierno dentro de facultades expresas de la ley en cuanto a la reglamentación de la licencia; y porque es obvio, según se dijo en el auto por el cual no se accedió a suspender provisionalmente esta disposición, que "como el original de la licencia debe archivarse en el Ministerio, era preciso dotar al agente de los comprobantes necesarios para ejercer legalmente su profesión". Resulta, por tanto, la exigencia del carnet necesaria para el debido cumplimiento de la ley reglamentada.
Ya quedaron estudiados y desechados atrás los cargos que en la demanda se hicieron conjuntamente a los arts. 8°., 15, 16 y 17 del Decreto en lo relativo a algunas sanciones que allí se preven y que no aparecen expresamente creadas por la ley reglamentada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo (SECCION II) del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley y de acuerdo con el concepto de su colaborador fiscal,
FALLA
Cópiese, notifíquese y comuniqúese.
ARTURO TAPIAS PILONIETA RICARDO BONILLA GUTIERREZ CROTATAS LONDOÑO JOSE URBANO MUÑERA MARCO A. MARTINEZ B. SECRETARIO