Fecha Providencia | 04/03/1966 |
Fecha de notificación | 04/03/1966 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Guillermo González Charry
Norma demandada: artículos 1º., 2 º., 3 º., 4 º., 5 º., 6 º., 7 º., 8 º., 9 º., 10, 11, 13, 14, 16, 17, 18, 20, 22, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 3236 de de 1962
Demandante: Mario Aramburo
PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS
Se anulan algunos artículos del Decreto 3236 de 10 de diciembre de 1962 reglamentario de la Ley 155 de 1959.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: GUILLERMO GONZALEZ CHARRY
Bogotá, D. E. marzo cuatro (04) de mil novecientos sesenta y seis (1966)
Radicación número:
Actor: MARIO ARAMBURO
Demandado:
Referencia: Decretos reglamentarios.
El doctor Mario Aramburo, actuando en propio nombre, propuso acción de nulidad para que se declarara la de los artículos 1º., 2 º., 3 º., 4 º., 5 º., 6 º., 7 º., 8 º., 9 º., 10, 11, 13, 14, 16, 17, 18, 20, 22, 24, 25, 26 y 27 del Decreto No. 3236 de 10 de diciembre de 1962, por medio del cual el Organo Ejecutivo reglamentó la Ley 155 de 1959 sobre prácticas comerciales restrictivas. Pidió además en la demanda que las normas citadas se suspendieran provisionalmente por estimar que contrariaban de modo evidente las disposiciones de la ley que con ellas se quisieron reglamentar, así como algunos textos de la Constitución Nacional, concretamente los artículos 23, 26, 28, 30, 39, 43, 44, 76 en sus reglas la. Y 2a., 13 y 15; 80, 120 numerales 2 y 3, 135, 204, 205 y 206. Señaló también como violados los artículos 52 y 53 del C. de R. P. y M., 2.124, siguientes y concordantes del Código Civil, 107, 152, 593 y siguientes del Título XVII del C. J., 282, del C.C.A., 532, 552 y 589 siguientes y concordantes del Código de Comercio, 187 y concordantes del Decreto 2521 de 1950 y lo. Del Código Penal.
Por auto de 27 de mayo de 1963, el Consejero Dr. Bonilla Gutiérrez en Sala Unitaria, admitió la demanda y en un extenso y minucioso estudio resolvió el pedido de suspensión provisional en el sentido de decretarla para los artículos 17, 20, 22, 24 y 27 del Decreto 3236 por estimarlos violadores de la Ley reglamentada, y de negarla respecto de las demás. Suplicado éste auto por el demandante, la Sala de Decisión de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Consejero Dr. Domínguez Molina, en estudio no menos profundo que el anterior, reformó el auto suplicado para adicionarlo con el decreto de suspensión provisional de los artículos 4°., 6°. Y 10° inciso final, confirmándolo en todo lo demás. En su oportunidad el señor Fiscal 1° del Consejo acogió los razonamientos de las dos providencias que acaban de citarse y pidió, que se declare la nulidad de los artículos suspendidos y se nieguen las restantes peticiones de la demanda.
Para decidir se considera:
Al suplicar el auto de suspensión provisional, el demandante circunscribió el recurso a los artículos 2°., 4°., 6°., 7°., literales a) y d), 8°., 9°., 10°. para final, 13, 16 literal b), 18, 25 y 26, de suerte que admitió implícitamente la decisión tomada por el sustanciador respecto de los artículos lo., 3°., 5°., 11 y 14, lo que significa que respecto de ellos admitió las razones que se expusieron en el primer auto para sostener su legalidad. Habida consideración de que la petición de nulidad de estas disposiciones se fundó en las mismas razones de la suspensión provisional, puede decirse que aceptada la improcedencia de ésta, se habría admitido igualmente la de la petición principal. Pero es que además la Sala Unitaria primero, y la de Decisión después, al examinar la totalidad de los puntos que les fueron sometidos, hicieron un estudio tan completo del Decreto Reglamentario en relación con la Ley reglamentada, con las normas de la Constitución y con las otras leyes indicadas como infringidas, como puede verificarse de los fls. 19 a 43 y 74 a 93, que la materia de estudio quedó prácticamente agotada. En lo que se refiere a las normas del Decreto no suspendidas, esta Sala acoge en su plenitud los razonamientos y decisiones de las dos que le precedieron en la actuación, y estima innecesario transcribirlas, o repetir ahora las mismas argumentaciones. Conclusión obligada es la de que respecto de ellas no existe el motivo de anulación señalado por el demandante.
Lo anterior no empecé a que la Sala haga algunas consideraciones adicionales en relación con los preceptos que fueron suspendidos, o sea, concretamente sobre los artículos 4°., 6°., 10 inciso final, 17. 20 22, 24 y 27, con el objeto de determinar si debe mantenerse tal suspensión llegando hasta su nulidad, o si debe introducirse alguna modificación a lo resuelto. Para tal fin se hará en cada caso una confrontación de la norma reglamentada con la reglamentaria, en los términos que siguen:
El artículo 2°., de la Ley 155 dice así:
"Las empresas que produzcan, abastezcan, distribuyan o consuman determinado artículo o servicio, y que tengan capacidad para determinar precios en el mercado, por la cantidad que controlen del respectivo artículo o servicio, estarán sometidas a la vigilancia del Estado para los efectos de la presente Ley".
El artículo 4° del Decreto, que se dice violatorio del anterior, dice así:
"La Superintendencia de Regulación Económica podrá delegar las funciones de vigilancia y control conferidas por la ley, a los Gobernadores de los Departamentos y a los Alcaldes Municipales de los Distritos que tengan más de 25.000 habitantes. Los Gobernadores podrán subdelegar estas funciones previa autorización especial de la Superintendencia de Regulación Económica".
Confrontando los dos textos transcritos, se observa que el de la ley entrega la vigilancia "al Estado", y no "al Gobierno", como se dice en la demanda, lo que no carece de importancia puesto que en Derecho Público los dos conceptos son diferentes en su concepción y alcance. Cuando una determinada función o prerrogativa se entrega al Gobierno, se entiende una referencia directa a lo que dispone el artículo 57 de la Constitución, es decir, a que solo puede ser por el Presidente y el o los Ministros ejercitada. En cambio cuando se habla del Estado la referencia es mas amplia, pues éste como entidad responsable de la organización y manejo de los servicios públicos, comprende una serie de entidades y funcionarios que bien pueden ser, y en la práctica lo son, distintos de los mencionados. Pero ocurre que después del artículo 2°., la misma ley 155 en sus artículos 12 a 14 concretó en el Ministerio de Fomento, bien directamente o por intermedio de las Superintendencias Bancaria, de Sociedades Anónimas o de Cooperativas, la atribución de investigar las violaciones de ella, agregando que en caso de que el control de la Empresa investigada no esté adscrito a las entidades mencionadas tal investigación estaría a cargo del propio Ministerio, al cual, por otra parte, se le adscribe por el artículo 14 el poder impositivo de las sanciones allí previstas. De donde resulta que el amplísimo concepto contenido en el artículo 2°., vino a restringirse por los artículos 12 a 15, sin que, como queda dicho, se prevea en ellos una delegación diferente a la indicada en el artículo 12 y para el sólo efecto de promover la investigación correspondiente.
Agregase a lo anterior que dos estatutos posteriores a la ley 155 y de jerarquía igual a la de ella, adscribieron a la Superintendencia de Regulación Económica las funciones que correspondían al Ministerio de Fomento en materia de prácticas comerciales restrictivas. Se trata de los Decretos Leyes 1653 de 1960 y 3307 de 1963. Por el artículo 3° del primero se hace la adscripción de funciones en forma indiscriminada e igual técnica se adopta por el artículo 2° del Decreto 3307, sin que ninguno de los dos preceptos dé margen a delegaciones o subdelegaciones en la tarea investigadora, distinta de las ya indicadas en el artículo 12 de la Ley 155. Lo que ha ocurrido es que el Decreto Reglamentario acusado, que se dictó con posterioridad a la modificación legislativa impuesta por el Decreto 1653, no reparó en ella, ni se detuvo en las previsiones de los artículos 12 a 14 de la misma ley, por lo cual fue más allá del estatuto que quiso reglamentar al entregarle a los Gobernadores y a los Alcaldes Municipales de algunos Distritos una función especialmente señalada al Ministerio de Fomento. En tal forma el artículo 4°. Del Decreto viene a contrariar, por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, no el artículo 2°. De la Ley como lo dice la demanda, sino los números 12 a 14 de la misma por un lado y el 3° del Decreto 1653 de 1960. Consecuentemente el dicho artículo deberá anularse.
El artículo 4° de la Ley, en su parágrafo 2° dice así:
"Si pasados 30 días de haberse presentado el informe de que trata este artículo, no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla".
El artículo 6° del Decreto dice así:
"Para los efectos de la autorización presuntiva que se establece en el parágrafo 2° del artículo 4° de la ley, el término de 30 días empezará a contarse desde la fecha en que la respectiva solicitud de fusión, consolidación o integración jurídico económica pase al estudio del Consejo Directivo de la Superintendencia de Regulación Económica. Esta circunstancia deberá hacerse constar en el correspondiente libro de reparto de los negocios sometidos al estudio del citado organismo".
La demanda estima que el Decreto cambia, en perjuicio de los empresarios, el momento a partir del cual debe contarse el término indicado, según la ley.
La confrontación no puede hacerse tomando exclusivamente el parágrafo 2° del Decreto, porque él hace parte de un sistema contemplado en todo el artículo 4° de la Ley con sus tres parágrafos. En efecto, esta última disposición se refiere a las operaciones que se proyecten para la fusión consolidación o integración de las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un determinado artículo, materia prima, producto, mercancía o servicio y cuyos activos considerados individual o conjuntamente asciendan o pasen de veinte millones de pesos. Y para el efecto del inciso lo. Dispone que se informe de ello al Gobierno Nacional, agregando en el primer parágrafo que aquél deberá objetar la operación, si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia, pero "previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación". De donde resulta obvio que la tal decisión debe estar necesariamente precedida del estudio y concepto del organismo indicado. Por lo mismo el parágrafo 2° dispone que si pasados 30 días de haberse presentado el informe citado, no hubiere objeción por parte del Gobierno, la operación puede adelantarse por los interesados. El sistema no sólo es lógico, sino que supone obviamente la presentación de la solicitud ante la entidad informante. Sin embargo el Decreto, al querer desarrollar la ley. Adoptó un momento diferente para el comienzo del término como fue aquél a partir del cual la solicitud pasara al estudio del Consejo de la Superintendencia de Regulación Económica, lo que en realidad viene a recortar el señalado por el artículo 4° de la Ley, que habla de "informar al Gobierno", lo que solo puede hacerse mediante la presentación de tal informe al Ministerio y nada más. Mas claramente, del texto legal resulta que el término de 30 días es común para hacer la presentación y obtener sobre ella el informe del Consejo de Regulación. Del Decreto resulta que ya no es común, pues mediaría un lapso entre la presentación al Gobierno, y el momento en que éste pase la documentación al Consejo para su concepto. Podría pensarse que éste sistema lleva insita la posibilidad de que por la premura del tiempo no haya informe y de que, por tanto, las empresas puedan proceder a la fusión sin este requisito legal. Para evitarlo el reglamento hubiera podido y puede sancionar a los miembros del Consejo con requerimientos o multas en caso de negligencia, lo que podría ser suficiente para que la hipótesis señalada no ocurra. Pero la disparidad de momentos a partir de los cuales el término comienza a contarse, sí implica un exceso sobre el que en forma explícita determinó la ley. Conclusión es la de que el artículo 6° del Decreto debe ser anulado.
El artículo 5° de la ley dice así:
"Extiéndase la incompatibilidad establecida en el artículo 7°. de la Ley 5a. de 1947, para los miembros de las Juntas Directivas y los Gerentes de establecimientos de crédito y bolsas de valores, a los Presidentes, Gerentes Directores, Representantes legales, administradores y miembros de juntas directivas de empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de S 20.000.000.00 o más".
"Parágrafo. La incompatibilidad establecida por el presente artículo, no cobija a los Presidentes, Gerentes, representantes legales y administradores de las compañías de seguros que por exigencia de la ley debe constituir otras sociedades para operar en los ramos de seguros de vida, seguros generales y capitalización".
El artículo 10 del Decreto en su parte final, que es la impugnada, se expresa así:
"Tales incompatibilidades extiéndanse a los dependientes de las respectivas empresas industriales que ejerzan funciones distintas a la dirección o administración de las mismas".
El contraste entre los dos textos es notorio. Como puede observarse, el primero circunscribe las incompatibilidades a determinados altos empleados de las empresas interesadas, que por modo general tengan dentro de ellas funciones de representación y dirección de los intereses económicos que les son propios, con el claro objeto de impedir que su poder directivo se extienda indebidamente a otras zonas de la actividad industrial en detrimento de las finalidades de la ley 155. El Decreto, por el contrario, la extiende a personas dependientes de tales empresas aun cuando no tengan aquel poder. Para los efectos de la ley sobre prácticas restrictivas, la noción de dirección y administración está precisamente encuadrada dentro de los conceptos civiles y comerciales sobre la materia y por eso el estatuto pone un freno a la indebida extensión de sus influencias. Dentro de ese campo ha debido mantenerse el Decreto, el cual, sin embargo, lo extendió considerablemente hasta comprender personas vinculadas a la empresa por un simple contrato de trabajo, relación jurídica dentro de la cual el criterio de dirección y administración puede llegar a comprender aún a personas que no tienen poder rector de los destinos de la empresa a la que prestan sus servicios. Quizás el Decreto quiso impedir un probable sistema de fraude consistente en que ante la imposibilidad de actuación múltiple y simultánea de las personas comprendidas en el artículo 5°. De la ley, las empresas pudieran echar mano del curso de empleados subalternos actuando en otras directivas. Pero aparte que el texto legal es por su propia naturaleza limitativo y de aplicación es ríe la por tratarse de un régimen de excepción, se trataría de hechos que de llegar a presentarse pueden ser examinados y decididos por la Superintendencia de Regulación Económica dentro de sus funciones normales de vigilancia de la ley 155. El artículo, por tanto, deberá anularse.
El texto del artículo 11, parágrafo de la ley, es como sigue: "Parágrafo. Todos los perjuicios que se causen a terceros por las prácticas procedimientos o sistemas prohibidos por esta ley o por actos de competencia desleal, dan acción de perjuicios por la vía ordinaria".
El artículo 17 del Decreto, que reglamenta el anterior, expresa:
"Será competente para conocer de la acción indemnizatoria de perjuicios establecida por el parágrafo del artículo 11 de la Ley 155 de 1959, el Juez competente del domicilio del damnificado, y en razón de la cuantía de los daños causados. Esta demanda no estará sujeta a reparto y deberá ser acogida y sustanciada de plano".
Al ser expedida la ley los jueces, procedimiento y competencia para conocer de acciones ordinarias de perjuicios, ya existían, y al limitarse aquella a crear en este aspecto un derecho indemnizatorio mediante el ejercicio de una acción ordinaria, agotó en sí misma las previsiones sobre la materia de suerte que prácticamente a ella nada podía agregar el reglamento, como se dijo en la suspensión provisional. Resulta de lo dicho que el artículo 17 implica una violación del parágrafo del artículo 11 de la ley, en cuanto estatuyó más allá de la materia reglamentable.
El artículo 13 de la ley dice así:
"La investigación de carácter estrictamente reservado se adelantará mediante la exigencia de informes sobre producción, importaciones, utilización de materias primas nacionales y extranjeras, sistemas de distribución y ventas, por medio de visitas a las referidas empresas, y en general mediante la obtención de todas las pruebas indispensables".
"Del acta de conclusión se da traslado por un término prudencial hasta de 30 días a las entidades denunciadas o que en el curso de la investigación resultaren implicadas, a fin de que puedan formular sus descargos".
El artículo 20 del Decreto, que se indica como violatorio de la anterior, dice lo siguiente:
"para la formulación de los descargos inherentes a las imputaciones consignadas en el acta de conclusiones de la investigación, las personas naturales o jurídicas denunciadas como infractores, dispondrán del término de 10 días contados desde el vencimiento del término del traslado establecido por el artículo 13 de la ley".
No se ve ciertamente que entre las dos disposiciones exista la contrariedad que se afirma en la demanda y que creyó ver igualmente el primer auto de suspensión provisional. En efecto, obsérvese que mientras el segundo inciso del artículo 13 de la ley manda dar un traslado "hasta de 30 días", el artículo 20 del Decreto no lo recorta, sino que, por el contrario lo mantiene en su integridad señalando uno adicional de 10 días contados, según el texto, "desde el vencimiento del término del traslado establecido por el artículo 13 de la ley", con lo cual las empresas comprometidas en una investigación, vienen a disponer de un término mayor para explicar satisfactoriamente sus descargos. De esta manera el argumento de la demanda según el cual "el reglamento reduce ese término (de la ley) a 10 días, con lo cual el sistema de la ley. . . no será aplicado", carece de justificación. El Decreto fue más benévolo que la ley y en el empeño de asegurar mejor el derecho de defensa de los investigados, estableció un lapso adicional de 10 días que solo trata de procurar cabalmente el cumplimiento del texto legal sin detrimento de los intereses de las personas o empresas afectadas. No existe aquí ningún exceso ni desviación en el ejercicio de la potestad reglamentaria por el motivo que presenta la demanda, por lo cual el artículo no será anulado.
El texto del artículo 14 de la ley es de este tenor:
"Vencido este término (se refiere al estudiado en el punto anterior), el expediente pasará al conocimiento del Ministerio de Fomento, el cual previo concepto del Consejo de Política Económica y Planeación, podrá imponer las siguientes sanciones: a) Retiro de las acciones del mercado público de valores; b) prohibición de funcionamiento de la empresa para el caso de reincidencia en la violación de esta ley".
"Además de estas sanciones y de conformidad con la gravedad de los hechos, podrá imponer multas hasta de $ 500.000.00 a favor del Tesoro Nacional".
El texto del artículo 22 del Decreto se expresa así:
"Vencido el plazo a que se refiere el artículo anterior (30 días para que el Consejo de política Económica rinda su concepto), háyase o no rendido el concepto del Consejo de Política Económica y Planeación, se dictará la providencia respectiva".
El cargo se hace consistir en que mientras la ley exige el aludido concepto, el Decreto llega a prescindir de él vencido el término señalado para emitirlo. La cuestión consiste en determinar si esta clase de investigaciones pueden y deben paralizarse porque en un momento dado, por cualquier causa, el Consejo de Política Económica no haya conceptuado como lo indica el artículo 14 de la ley y dentro del término del artículo 21 del Decreto, o si por el contrario, debía tomarse alguna previsión por vía reglamentaria con el objeto de lograr el cumplimiento de la ley que en este aspecto ordena una investigación y determina una sanción. Al examinar el artículo 6° del Decreto se expresaron algunos puntos relativos a éste. Ahora basta agregar que la ley exige un concepto del Consejo de Política Económica para proceder a la sanción, lo que se explica porque el tal Consejo es el organismo asesor sobre la materia. El Decreto en este punto habría debido señalarle un término para conceptuar, que no es incompatible con el propósito de la ley, y prevenir sanciones de carácter administrativo para el caso de renuencia. Pero lo que no podía era disponer que en determinados casos se decretara la sanción sin oír aquél concepto, pues ello contraría abiertamente el texto legal. En verdad del texto del artículo 22 del Decreto resulta esta posibilidad, cuando dice que "vencido el término anterior. . . háyase o no rendido el concepto. . ., se dictará la providencia respectiva", o lo que es lo mismo, que habría casos en que sin este requisito del texto legal podría decretarse sanción. Como el modo de enfocar el problema por el Decreto Reglamentario desconoce la base legal, deberá procederse a la anulación del artículo 22.
Ya se vio anteriormente que el artículo 14 de la ley establece como sanciones el retiro de las acciones del mercado de valores, la prohibición de funcionamiento de la empresa, para que casos de reincidencia, y además, y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, multas hasta de $ 500.000.00. El 17 ibídem, dispone lo que sigue:
"En cumplimiento del artículo 32 de la Constitución Nacional, el Ejecutivo podrá intervenir en la fijación de los precios con el fin de garantizar tanto los intereses de los consumidores como el de los productores y comerciantes, La fijación de los precios podrá realizarla el Gobierno, como una de las medidas que se tomen con base en la investigación que se haya verificado de acuerdo con ésta ley, y para los productos o servicios de la empresa objeto de la investigación.
"Igualmente el Estado podrá adoptar las siguientes medidas:
"a. Fijar un plazo perentorio para que cesen las prácticas, sistemas o procedimientos prohibidos:
"b. Someter a la empresa o empresas cuyas prácticas se investigue, a la vigilancia de la respectiva entidad encargada del control, por un tiempo determinado, en cuanto a su política de producción, costos, distribución y precios, y con el solo fin de comprobar que la empresa o empresas acusadas no continúen ejerciendo las prácticas comerciales restrictivas que dieron lugar a la investigación".
El texto del artículo 24 del Decreto, se expresa así:
"Además de las sanciones establecidas por el artículo 14 de la ley, la Superintendencia de Regulación Económica, o las entidades gubernamentales delegadas podrán imponer las siguientes:
"a) cancelación de la personería jurídica y de la inscripción en el registro público de comercio; b) pérdida de las concesiones, privilegios o prerrogativas de que gozan las personas naturales o jurídicas sancionadas; c) inhabilitación de tres a diez años para ejercer el comercio y las actividades económicas de las personas naturales o jurídicas infractoras e incursas, y d) inhabilitación para ejercer el comercio durante un lapso de tres a 10 años para los funcionarios de empresas por la participación punible que les resulte".
Las sanciones de la ley, como se ha visto, son perentorias y drásticas. Los literales a) y b) del artículo 14 disponen "prohibición de funcionamiento de la empresa para el caso de reincidencia", el retiro de las acciones del mercado, y fuera de eso, multas hasta de $ 500.000.00.
Tratándose de personas naturales, las del literal b) del Decreto no da lugar a cavilación ninguna, pues en su caso la operancia de las sanciones es obvia. Más respecto de personas jurídicas, la primera cuestión que se plantea al sentido común, es como se puede llevar a cabo la prohibición de funcionamiento y sus consecuencias necesarias. En el orden privado, y en el campo civil y comercial, la llamada personería jurídica es un resultado del acuerdo de voluntades elevado a escritura pública y ordenada a la formación del contrato social, de modo que ella no proviene de un reconocimiento especial del Estado, como ocurre con otro género de asociaciones. Resulta por lo tanto extraño que el Poder Ejecutivo pueda cancelar esa personería, que, por otra parte, podría servir de fundamento legal para desarrollar actividades atinentes al objeto social y colocadas por fuerza de aquéllas respecto de las cuales la persona jurídica ha sido sancionada. En este punto hay un claro exceso en el Decreto. Mas en lo concerniente a la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio, la medida se arregla al capítulo de la ley, porque viene a ser una consecuencia necesaria de la sanción legal consistente, para casos de reincidencia, en la "prohibición de funcionamiento de la empresa", ya que no se explica que si tal prohibición se ha decretado, subsista sin embargo la mencionada inscripción.
Respecto de las sanciones contenidas en el literal b) o sea la pérdida de las concesiones privilegios o prerrogativas de que gozan las personas naturales o jurídicas sancionadas, puede decirse otro tanto, pues no se entiende que para los efectos de la actividad que indebidamente adelantada, ha merecido la sanción consistente en prohibir su funcionamiento, en casos de reincidencia, subsistan sin embargo privilegios o prerrogativas que debieron otorgarse precisamente en consideración a tales actividades. Se trata en este punto de un desarrollo consecuencial de la sanción prevista en el literal b) del artículo 14 de la Ley, que no excede la potestad reglamentaria.
En cuanto a la sanción en los literales c) y d) implican ostensiblemente una novedad respecto de la ley, aunque en concepto de la Sala la primera sea más benévola que la prohibición de funcionamiento. Mas como la ley no puede ser variada en puntos de esta naturaleza, y ella por modo expreso ha determinado la sanción, resulta que impedirles funcionar temporalmente constituye una sanción sin fundamento en el texto matriz, y que por lo mismo, no puede aceptarse.
Respecto del literal d) también tiene razón la demanda pues él establece una sanción no prevista, ni respecto de los sujetos, ni de la actividad que a ellos prohibe, toda vez que extiende la inhabilitación para ejercer el comercio por lapsos de 3 a 10 años a funcionarios de las empresas "por la participación punible que les resulte". Se ha visto que el texto legal se refiere exclusivamente a personas naturales o jurídicas que tengan carácter de empresas y ejerzan el comercio o determinadas actividades económicas con el carácter de tal. Para ellas es el sistema de sanciones e investigaciones en este punto concreto. Pero no da base para que los simples funcionarios, que bien pueden ser empleados, es decir asalariados de las empresas, sean convertidos en sujetos de sanción igual o parecida. Punto es este en que el artículo 24 del Decreto excede los previsores de la ley. Debe pues, concluirse que en los dos únicos puntos que acepta la Sala como consecuencia necesaria de la prohibición de funcionamiento para casos de reincidencia, no se trata de sanciones nuevas, por lo cual el adverbio "además", empleado por la primera parte del artículo 24, es impropio. Si lo son, en cambio, las restantes, y por lo mismo, se repite, el Decreto no podía crearlas sin exceder, como lo hizo el límite normal de la potestad reglamentaria.
De lo dicho resulta que deberá anularse el artículo 24 del Decreto excepto en lo que se refiere a la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio, a que se refiere la segunda parte del literal a), así como lo dispuesto en el literal b), y siempre para casos de reincidencia como queda establecido.
El texto del artículo 18 de la ley dice así:
"Los revisores o interventores deberán ejercer una estrecha vigilancia para darle estricto cumplimiento a la presente ley".
Y el artículo 27 del Decreto se expresa en estos términos:
"Los revisores fiscales, auditores e interventores de las empresas, además de ejercer la vigilancia establecida por el artículo 18 de la ley, se harán penalmente responsables si no denuncian oportunamente los hechos calificados como violatorios a las normas antimonio políticas consagradas por la Ley 155 de 1959".
Como el cargo consiste en que el Decreto establece en este punto una calidad especial (la de delincuentes) y una penalidad innominada, para los empleados referidos, estudiado el punto se llega a la conclusión de que tanto la demanda como la suspensión provisional tienen razón. En efecto, de una parte, el artículo 18 transcrito, fuera de imponerles el deber de "una estrecha vigilancia", no dice cómo debe llevarse a cabo, ni menos aún erige en delito el hecho de que no se cumpla. Hay indudablemente un notorio vacío sobre esta materia en el Decreto Reglamentario, que ha debido establecer aquellos modos y determinar las sanciones en que podrían incurrir por desobediencia o negligencia en el cumplimiento de ese deber. Pero estas sanciones no hubieran podido ser sino de carácter administrativo, puesto que, se repite, la ley no da al incumplimiento carácter de delito y es incuestionable que mucho menos podía hacerlo el Decreto reglamentario, no solamente porque ello supondría y supone un exceso en la potestad reglamentaria, sino porque, además de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución, "nadie podrá ser. . . ni reducido a prisión o arresto . . . sino por motivo previamente definido en las leyes lo que vale tanto como decir que el establecimiento de delitos y penas es función esencial del Congreso o que puede cumplir el Poder Ejecutivo mediante el ejercicio de facultades extraordinarias. Por consiguiente, el artículo 27 del Decreto al establecer una responsabilidad penal para los empleados que él señala, es flagrantemente inconstitucional y debe anularse.
En mérito de las consideraciones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley y en acuerdo parcial con su colaborador fiscal DECRETA LA NULIDAD DE los artículos 4°., 6°., 10 parte final, 17, 22, 24 literales c), d) y a) en cuanto este último dice "cancelación de la personería jurídica" y 27 del Decreto Reglamentario No. 3236 de 10 de diciembre de 1962 y NIEGA LAS RESTANTES SUPLICAS DE LA DEMANDA.
Copíese, y Notifíquese.
ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA. GUILLERMO GONZALEZ CHARRY. ENRIQUE ACERO PIMENTEL. JUAN BENAVIDES PATRON. JORGE RESTREPO OCHOA., SECRETARIO