100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030030635SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-24-000-2013-00027-00201424/06/2014SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001-03-24-000-2013-00027-00__2014_24/06/2014300306332014MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega la solicitada respecto de la expresión “las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas”, contenida en los artículos 3, inciso segundo, y 11 del Decreto 1663 de 1994 Del análisis en conjunto de la expresión acusada y los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política, 183 parágrafo segundo y 185 de la Ley 100 de 1993, no surge la violación manifiesta de estas últimas disposiciones amén de que para arribar a esa conclusión es necesario realizar un análisis normativo en conjunto de las disposiciones que regulan el tema de la libre escogencia y la libre competencia, en especial de la Ley 100 de 1993, para establecer si las normas que prohíben las prácticas restrictivas de la competencia son o no aplicables a las Entidades Promotoras de Salud; y, determinar si, el Gobierno excedió o no la potestad reglamentaria según ello, lo cual es propio de la sentencia que ponga fin al proceso. Contra lo afirmado por el actor, se advierte que en principio la disposición acusada encuentra sustento en los artículos 183 parágrafo segundo y 185 de la Ley 100 de 1993, conforme al análisis que la Corte Constitucional, consignó en sentencia C-616 de 13 de junio de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en que puso de presente que las prácticas restrictivas de la competencia están prohibidas en materia de salud, y que, por ello, el Estado tiene el deber de intervenir para asegurar la libre concurrencia y garantizar que tales prácticas sean eliminadas. SÍNTESIS DEL CASO: El señor Daniel Pulido, junto con la demanda de nulidad, solicitó la suspensión provisional de la expresión “las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas” , contenida en los artículos 3, inciso segundo, y 11 del Decreto 1663 de 1994, por el cual el Gobierno Nacional “ reglamenta el parágrafo 2 del artículo 67 y el artículo 74 del Decreto Ley 1298 de 1994 ”. La solicitud de suspensión provisional fue negada. NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia Corte Constitucional C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 183 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 185 NORMA DEMANDADA: DECRETO 1663 DE 1994 (1 de agosto) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 3 INCISO SEGUNDO (No suspendido) / DECRETO 1663 DE 1994 (1 de agosto) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 11 (No suspendido)
Sentencias de NulidadMaría Claudia Rojas LassoMINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCCION SOCIALDANIEL PULIDOartículos 3° inciso segundo y 11 del Decreto 1663 de 1994 Identificadores10030113164true1204984original30111579Identificadores

Fecha Providencia

24/06/2014

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  María Claudia Rojas Lasso

Norma demandada:  artículos 3° inciso segundo y 11 del Decreto 1663 de 1994

Demandante:  DANIEL PULIDO

Demandado:  MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCCION SOCIAL


MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega la solicitada respecto de la expresión “las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas”, contenida en los artículos 3, inciso segundo, y 11 del Decreto 1663 de 1994

Del análisis en conjunto de la expresión acusada y los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política, 183 parágrafo segundo y 185 de la Ley 100 de 1993, no surge la violación manifiesta de estas últimas disposiciones amén de que para arribar a esa conclusión es necesario realizar un análisis normativo en conjunto de las disposiciones que regulan el tema de la libre escogencia y la libre competencia, en especial de la Ley 100 de 1993, para establecer si las normas que prohíben las prácticas restrictivas de la competencia son o no aplicables a las Entidades Promotoras de Salud; y, determinar si, el Gobierno excedió o no la potestad reglamentaria según ello, lo cual es propio de la sentencia que ponga fin al proceso. Contra lo afirmado por el actor, se advierte que en principio la disposición acusada encuentra sustento en los artículos 183 parágrafo segundo y 185 de la Ley 100 de 1993, conforme al análisis que la Corte Constitucional, consignó en sentencia C-616 de 13 de junio de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en que puso de presente que las prácticas restrictivas de la competencia están prohibidas en materia de salud, y que, por ello, el Estado tiene el deber de intervenir para asegurar la libre concurrencia y garantizar que tales prácticas sean eliminadas.

SÍNTESIS DEL CASO: El señor Daniel Pulido, junto con la demanda de nulidad, solicitó la suspensión provisional de la expresión “las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas”, contenida en los artículos 3, inciso segundo, y 11 del Decreto 1663 de 1994, por el cual el Gobierno Nacional “reglamenta el parágrafo 2 del artículo 67 y el artículo 74 del Decreto Ley 1298 de 1994”. La solicitud de suspensión provisional fue negada.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia Corte Constitucional C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 183 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 185

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1663 DE 1994 (1 de agosto) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 3 INCISO SEGUNDO (No suspendido) / DECRETO 1663 DE 1994 (1 de agosto) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 11 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00027-00

Actor: DANIEL PULIDO

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCCION SOCIAL

Referencia: NULIDAD SIMPLE

Resuelve el Despacho, la solicitud de suspensión provisional de la expresión “las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas”, contenida en los artículos 3° inciso segundo y 11 del Decreto 1663 de 1994 (1° de agosto), por el cual el Gobierno Nacional “reglamenta el parágrafo 2º del artículo 67 y el artículo 74 del Decreto Ley 1298 de 1994”[1].

  1. EL ACTO ACUSADO

Los artículos del acto acusado son del siguiente tenor:

DECRETO 1663 DE 1994

(Agosto 1º)

Por el cual se reglamenta el parágrafo 2º del artículo 67 y el artículo 74 del Decreto-ley 1298 de 1994.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales, legales, y en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA:

(…)

Artículo 3º. Prohibición general a las prácticas restrictivas de la competencia. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto-ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito.

Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las instituciones prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen.

Artículo 11. Competencia desleal en el mercado de los servicios de salud. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre competencia desleal contenidas en el Código de Comercio y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen”. (Se subraya).

II. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El actor considera que la expresión “las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas” contenida en los artículos 3° inciso segundo y 11 del Decreto 1663 de 1994 (1° de agosto), vulneran lo dispuesto en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y los artículos 183 parágrafo segundo y 185 de la Ley 100 de 1993, por las siguientes razones:

Explica que el artículo 183 parágrafo segundo de la Ley 100 de 1993, prohíbe a las Entidades Promotoras de Salud, desarrollar actos que afecten el derecho de los usuarios a la libre elección dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Asimismo, que el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, prohíbe a las Instituciones Prestadoras de Salud, ejecutar actos que afecten la libre competencia dentro del mercado del servicio de salud o la prestación de dicho servicio.

Señala que conforme a lo anterior, las Entidades Promotoras de Salud no son responsables por prácticas que afecten la libre competencia dentro del mercado de salud o que afecten la prestación del servicio, limitando su responsabilidad únicamente a la afectación del derecho de libre elección del usuario.

Afirma que el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria al aplicar las normas de libre competencia a las Entidades Promotoras de Salud y de sus promotores, por cuanto a su juicio, los artículos 183 parágrafo segundo y 185 de la Ley 100 de 1993, no consagran dicho ámbito de aplicación de la norma.

III. TRASLADO DE LA SOLICITUD

De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y de Salud y de la Protección Social.

Se pone de presente que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó escrito extemporáneamente y que el Ministerio de Salud y Protección Social no se manifestó.

IV. CONSIDERACIONES

Conforme a lo previsto en el artículo 231 del C.P.A. y C.A., cuando se interpone una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, procede la suspensión provisional de sus efectos: (i) por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado; (ii) cuando dicha violación surja del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

En el caso presente, el actor solicita la suspensión provisional de la expresión “las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas”, contenida en los artículos 3° inciso segundo y 11 del Decreto 1663 de 1994 (1° de agosto), por vulnerar lo dispuesto en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y los artículos 183 parágrafo segundo y 185 de la Ley 100 de 1993; normas cuyo texto literal es el siguiente:

Constitución Política:

“Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”.

Ley 100 de 1993:

“Artículo 183. Prohibiciones para las entidades promotoras de salud. Las entidades promotoras de salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Parágrafo 1º. El Gobierno Nacional podrá reglamentar parámetros de eficiencia y fijar el régimen de inversión y organización de las empresas promotoras de salud que no sean prestadoras de servicios. Cuando presten simultáneamente servicios, podrá establecer límites por concepto de gastos administrativos y operativos de la actividad de promoción.

Parágrafo 2º. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del sistema general de la seguridad social en salud.

(…)

Artículo 185. Instituciones prestadoras de servicios de salud. Son funciones de las instituciones prestadoras de servicios de salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley.

Las instituciones prestadoras de servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre instituciones prestadoras de servicios de salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Para que una entidad pueda constituirse como institución prestadora de servicios de salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud.

Parágrafo.-Toda institución prestadora de servicios de salud contará con un sistema contable que permita registrar los costos de los servicios ofrecidos. Es condición para la aplicación del régimen único de tarifas de que trata el artículo 241 de la presente ley, adoptar dicho sistema contable. Esta disposición deberá acatarse a más tardar al finalizar el primer año de vigencia de la presente ley. A partir de esta fecha será de obligatorio cumplimiento para contratar servicios con las entidades promotoras de salud o con las entidades territoriales, según el caso, acreditar la existencia de dicho sistema”.

En el caso presente, el actor afirma que la expresión “las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas”, contenida en los artículos 3° inciso segundo y 11 del Decreto 1663 de 1994, viola lo dispuesto en los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política, 183 parágrafo segundo y 185 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a su juicio, el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria al aplicar a las Entidades Promotoras de Salud, las normas sobre libre competencia.

Ahora bien, del análisis en conjunto de la expresión acusada y los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política, 183 parágrafo segundo y 185 de la Ley 100 de 1993, no surge la violación manifiesta de estas últimas disposiciones amén de que para arribar a esa conclusión es necesario realizar un análisis normativo en conjunto de las disposiciones que regulan el tema de la libre escogencia y la libre competencia, en especial de la Ley 100 de 1993, para establecer si las normas que prohíben las prácticas restrictivas de la competencia son o no aplicables a las Entidades Promotoras de Salud; y, determinar si, el Gobierno excedió o no la potestad reglamentaria según ello, lo cual es propio de la sentencia que ponga fin al proceso.

Contra lo afirmado por el actor, se advierte que en principio la disposición acusada encuentra sustento en los artículos 183 parágrafo segundo y 185 de la Ley 100 de 1993, conforme al análisis que la Corte Constitucional, consignó en sentencia C-616 de 13 de junio de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)[2], en que puso de presente que las prácticas restrictivas de la competencia están prohibidas en materia de salud, y que, por ello, el Estado tiene el deber de intervenir para asegurar la libre concurrencia y garantizar que tales prácticas sean eliminadas. Al respecto, la Corte Constitucional señaló:

“Por otra parte, en materia de salud, las prácticas restrictivas de la competencia están absolutamente prohibidas conforme al artículo 185 de la Ley 100 de 1993, que establece: " Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre instituciones prestadoras de salud, entre asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud". Dicho artículo agrega que “… se prohíben todos los acuerdos o convenios entre IPS entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud, o impedir restringir e interrumpir la prestación de los servicios de salud.”

Pero no solo la norma transcrita se orienta a garantizar la existencia efectiva de la libre competencia en el campo de la salud, sino que existe un conjunto de normas en la Ley 100 de 1993, que establecen el deber del Estado de intervenir para asegurar la libre concurrencia y eliminar las prácticas restrictivas a la competencia. Entre tales disposiciones se encuentran el artículo 153, numeral cuarto, que establece el criterio de la libre oferta, dentro del marco legal, en el campo de la administración y la prestación de los servicios de salud, así de la libre escogencia por los usuarios entre las entidades administradoras y prestadoras de esos servicios, criterios que son reafirmados por el Artículo 156, que en sus literales e ,g, k; el Artículo 173, numerales 4 y 6, que establecen como funciones del Ministerio de Salud las de formular y aplicar los criterios de evaluación de eficiencia en la gestión de las EPS y de las IPS; el Artículo 179, según el cual las EPS tienen la obligación de ofrecer a sus afiliados varias alternativas de IPS, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; o el Artículo 183, que en su parágrafo segundo dispone que “[e]stán prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud.”.

Fuerza es, entonces, negar la medida solicitada.

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E:

Primero. NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de la expresión “las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas”, contenida en los artículos 3° inciso segundo y 11 del Decreto 1663 de 1994 (1° de agosto).

Segundo. De conformidad con los documentos visibles a folios 42 a 62 del expediente, el Despacho reconoce personería al abogado Camilo Alfonso Herrera Urrego para actuar en representación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Notifíquese y cúmplase.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Consejera de Estado

1] Mediante Decreto 1613 de 1995 (25 de septiembre), aclaró la disposición acusada en el sentido de indicar que reglamentaba el parágrafo 2º del artículo 183 y el artículo 185 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

[2] Corte Constitucional, sentencia C-616 de 13 de junio de 2001. Expediente D-3279; actor: Henry Muñoz Cruz; M.P. Rodrigo Escobar Gil.