Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Norma demandada:  artículo 25 del Decreto 1970 de 2010

Demandante:  LUIS GABRIEL PEREZ DE BRIGARD Y OTRO

Demandado:  MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA

ACCION DE NULIDAD SIMPLE - Decreto emitido por el Ministerio de Minas y Energía / ACCION DE NULIDAD SIMPLE - Nulidad de actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. Competencia / ACCION DE NULIDAD SIMPLE - Medidas cautelares / MEDIDAS CAUTELARES - Tutela cautelar: Definición, noción y concepto / MEDIDAS CAUTELARES - Diferencias entre medidas cautelares preventivas, conservativas, anticipativas, y de suspensión / TUTELA CAUTELAR - Es una medida cautelar de urgencia / MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA - Concepto

En ejercicio del medio de control de nulidad simple, solicitaron se declarara la nulidad del artículo 25 del Decreto 1970 de 21 de septiembre de 2012 (…) el Consejo de Estado conocerá (…) de nulidad de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional o por personas de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”. De esta manera, al verificarse que la acción contenciosa adelantada corresponde a una petición de nulidad de un decreto expedido por el Ministerio de Minas y Energía, (…) se comprende que con la institución cautelar se concreta la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia, (…) se busca evitar que la duración del proceso judicial redunde en una afectación para quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtenerse una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, (…) La tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata, y de diversas formas, una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la actividad de la administración pública frente a ella, (…) se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas, que por oposición a la anterior buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo que consiste en una privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. (…) la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, (…) pretenden la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado, se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la medida, (…) Es estos términos, como una medida autónoma garante de los derechos humanos, que se debe interpretar y aplicar, en adelante por parte de los Jueces Administrativos la tutela cautelar de urgencia (…) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, (…) un alcance avanzado a las medidas cautelares, específicamente, a las denominadas de urgencia, señalando que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 149 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 229 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228 / CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 8 / CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 25

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al tema de las medidas cautelares de urgencia ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2014, exp. 2013-06871.

MEDIDAS CAUTELARES - Procedencia de las medidas cautelares / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios para decretarlas

Los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que éste cuenta con un espacio de discrecionalidad a efectos de adoptar la medida solicitada así como de modular sus efectos en el caso concreto. (…) el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231 NUMERAL 4

MEDIDAS CAUTELARES - Suspensión provisional de los actos administrativos. Concepto / MEDIDAS CAUTELARES - Suspensión provisional de los actos administrativos. Requisitos

La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad. (…) significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada sobre los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio. (…) como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que i) sea solicitada por el demandante, ii) procede cuando existe una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe acreditarse, de manera sumaria los perjuicios que se alegan como causados por los actores. (…)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 238 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 231

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al tema de suspensión provisional ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 18 de julio de 2002, expediente 22477, Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez.

SUSPENSION PROVISIONAL - Decreto emitido por el Ministerio de Minas y Energía. Legalización de las actividades mineras, asunto minero / SUSPENSION PROVISIONAL - Desconocimiento legal del Decreto 1970 de 2012 artículo 25, de la Ley 1382 de 2010 / SUSPENSION PROVISIONAL - Decreto 1970 de 2012 artículo 25

Los términos referidos por las citadas Resoluciones en (…) no a una suspensión del término legal establecido en la Ley 1382 de 2010, sino que corresponde a las medidas administrativas internas mediante las cuales el Ministerio de Minas y Energía decidió no recibir propuestas de legalización de minería tradicional. Con otras palabras, lo que hizo el Ministerio fue omitir el cumplimiento de sus funciones, pero sin afectar, en modo alguno, el término de ley. (…) dicha norma jurídica no pueda ser utilizada en un juicio contencioso administrativo, para defender su integridad normativa frente a actos administrativos, expedidos durante su vigencia, que pudieron haberla desconocido, afectado o vulnerado, ya que, por una parte, tales actos infralegislativos debían sujetarse al marco de legalidad vigente al momento en que se produjeron (…) Si bien la Ley 1382 de 2010 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, y ya se cumplió con los efectos diferidos fijado en la sentencia C-366 de 2011, como base legal del artículo 25 del decreto 1970 de 2010, este juez contencioso administrativo puede decidir si procede o no la suspensión provisional del mismo precepto, teniendo en cuenta que durante su vigencia produjo efectos jurídicos, o es posible que existan actuaciones o procedimientos administrativos que derivados del mismo sigan produciéndolos. (…) el Despacho considera que se torna procedente decretar la medida de suspensión provisional solicitada por la parte demandante. El fundamento de esta decisión descansa en la evidente contradicción normativa que existe entre el artículo 25 del Decreto 1970 de 2012 y el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010. (…) no encuentra necesario el Despacho recurrir a un razonamiento jurídico fundamentado a partir de la ponderación de diversos principios jurídicos contrapuestos (del cual se considera, en general, partidario como modelo de razonamiento judicial).

FUENTE FORMAL: LEY 1382 DE 2010 / DECRETO 1970 DE 2010 - ARTICULO 25 / LEY 1382 DE 2010 - ARTICULO 12 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 332 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 333 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 34

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010 ver, Corte Constitucional Sentencia C-366 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00149-00(49058)

Actor: LUIS GABRIEL PEREZ DE BRIGARD Y OTRO

Demandado: NACION - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA

Referencia: ACCION DE NULIDAD SIMPLE (ASUNTO MINERO)

Procede el Despacho a decidir la solicitud de suspensión provisional deprecada por los demandantes en el escrito de demanda respecto del artículo 25 del Decreto 1970 de 2010, dictado por la Nación – Ministerio de Minas y Energía.

ANTECEDENTES

1.- En escrito del 17 de octubre de 2013 los señores Luis Gabriel Pérez de Brigard y Andrés Vélez Serna, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, solicitaron se declarara la nulidad del artículo 25 del Decreto 1970 de 21 de septiembre de 2012 “por el cual se modifica el capítulo II del Decreto 2715 de 2010”. Señalaron que la norma en comento contradice y viola lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010.

La norma demandada es del siguiente tenor literal:

“Decreto 1970 de 21 de septiembre de 2012 Artículo 25. Fecha límite de presentación de solicitudes de legalización de minería tradicional. Se podrán radicar solicitudes de legalización de minería tradicional hasta las 5 p. m., del 10 de mayo de 2013”[1].

2.- Mediante auto de 25 de noviembre de 2013 el Despacho admitió la demanda ordenando su notificación personal al demandado y concediendo el término establecido por la ley para efectos de su contestación.

3.- Así mismo, se presentó solicitud de suspensión provisional contra la norma demandada, de la que mediante auto de la misma fecha se ordenó correr traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días.

4.- Conforme a la providencia de 24 de febrero de 2014 se dejó sin efectos el trámite surtido previamente por la Sección Primera de esta Corporación, y se ordenó dar cumplimiento a las notificaciones y traslados ordenados en las providencias de 25 de noviembre de 2013. Así, la notificación del auto mediante el cual se concedió el término a la demandada para manifestarse respecto de la cautela solicitada se efectuó mediante aviso del 11 de marzo de 2014 transcurriendo el traslado entre el 12 y el 18 de marzo de 2014.

5.- En escrito de 18 de marzo de 2014 la demandada Nación – Ministerio de Minas y Energía presentó su oposición a la prosperidad de la medida cautelar solicitada. Señaló que la norma demandada no prorrogó el término establecido en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, argumentando:

“2. (…) todo lo contrario, en ejercicio de sus funciones, mediante la expedición de la resolución No. 180099 de febrero de 2011, procedió a suspender por 6 meses inicialmente, el plazo de 2 años a que hace referencia la norma supuestamente vulnerada.

3. El Ministerio de Minas y Energía, con base en las normas arriba citadas y el Decreto 0019 de 2012, expidió el Decreto 1970 de 2012, modificatorio del Decreto 2715 de 2010, no para prorrogar el término de presentación de dichas solicitudes, sino para reactivar el plazo suspendido sucesivamente por varias resoluciones…”.

6.- Mediante auto de 21 de marzo de 2014 se fijó el 31 de marzo de 2014 a las 2.00 p.m. como fecha y hora para la celebración de la audiencia preliminar en donde el Magistrado Ponente escuchó oralmente las alegaciones de las partes y el concepto del agente del Ministerio Público sobre la solicitud de suspensión provisional.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

1.1.- Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto ya que se enmarca dentro del supuesto normativo del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su numeral primero, al prescribir que el Consejo de Estado conocerá “por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales (…) 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional o por personas de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”. De esta manera, al verificarse que la acción contenciosa adelantada corresponde a una petición de nulidad de un decreto expedido por el Ministerio de Minas y Energía, se concluye con claridad que la competencia para tramitar y decidir el sub lite corresponde a esta Corporación.

1.2.- Igualmente, es competente este Despacho, con prescindencia de la Sala de Subsección para adoptar la decisión que jurídicamente corresponda respecto de la solicitud de suspensión provisional deprecada, en atención al hecho que si bien se trata de la adopción de una medida cautelar (de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, que en principio competen a la Sala de decisión), lo es dentro de un proceso contencioso administrativo adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado, razón por la cual se hace aplicable la excepción establecida en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“Artículo 125. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia. (…)”.

2.- La audiencia preliminar convocada.

2.1.- Mediante los autos de 25 de noviembre de 2013 este Despacho admitió la demanda y ordenó correr traslado a la demandada de la solicitud de medida cautelar. En estas mismas providencias (especialmente en el auto admisorio) se hizo referencia a la convocatoria a las partes a una audiencia preliminar en la cual el Magistrado Ponente, con asistencia de las partes del proceso, escuchó los argumentos jurídicos de cada uno de ellos.

2.2.- Sobre esto, el Despacho encuentra suficientemente justificado y acorde al ordenamiento jurídico la convocatoria a esta audiencia preliminar. El acto de escuchar a las partes en audiencia se ajusta el principio de tutela judicial efectiva[2], ya que constituye una oportunidad para que el Juez comprenda las posiciones jurídicas de cada una de las partes; la inmediación garantiza el ejercicio imparcial[3] de la administración de justicia y el principio de igualdad sustancial y procesal de las partes, dado que los involucrados en el litigio tendrán oportunidad de exponer oralmente, pero de manera directa ante el Juez, las razones de derecho y fácticas que sirven de sustento a sus posiciones jurídicas frente a la medida cautelar, y les impone el ejercicio de las cargas de la argumentación a cada uno de ellos; y, por último, la convocatoria a esta audiencia preliminar deviene en útil, también, por el hecho que a través de esta se permite a todos los intervinientes en el proceso contencioso dilucidar cuestiones técnicas o jurídicas especializadas como resulta ser, en este caso, los asuntos mineros. Se trata, pues, de cumplir con los mandatos constitucionales consagrados en los artículos 1, 2, 29 y 229, así como aquellos convencionales establecidos en el artículo 25[4] de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 14[5] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2.3.- Resta entonces, recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-713 de 2008, cuando afirmó que: “que la oralidad en la administración de justicia se concibe como una norma que tiene la estructura de principio.”, mientras que la sentencia C-124 de 2011 afirmó que la “audiencia oral está precedida de garantías que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estas garantías refieren a la inmediación, la concentración y la publicidad.”; mismas finalidades que se persiguen con la realización de la audiencia preliminar convocada por el Despacho[6].

Dicho lo anterior, pasa el Despacho a abordar la solicitud de suspensión provisional solicitada.

3.- Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.1.- El artículo 229 y siguientes del CPA y CA instituyen un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, de donde se comprende que con la institución cautelar se concreta la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia, en la terminología acuñada por la jurisprudencia constitucional al amparo de los artículo 29 y 228 de la Constitución[7], así como el derecho a la tutela judicial efectiva, de acuerdo a los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y su interpretación y alcance conforme a lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[8]; dado que se busca evitar que la duración del proceso judicial redunde en una afectación para quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtenerse una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”[9].

3.2.- El anterior aserto se sustenta en el hecho según el cual por medio de la tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata, y de diversas formas, una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la actividad de la administración pública frente a ella, bien sea a partir de una decisión administrativa, una acción u omisión, etc., por citar algunas manifestaciones particulares del despliegue de dicha administración. En otras palabras, al decir de Schmidt-Assmann, con la tutela cautelar “se pretende evitar “hechos consumados” y, así garantizar la temporalidad de la tutela judicial, aunque sólo sea de forma provisional”[10].

3.3.- Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas, que por oposición a la anterior buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo que consiste en una privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.

3.4.- Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares que puedan ser adoptadas por el Juez Contencioso Administrativo, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue, en suma, adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo a fin de responder a las necesidades que demande una situación en específico; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.”.

3.5.- Por último, el Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y que pretenden la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado, se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la medida, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código); en otras palabras, esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos, examinado desde una perspectiva de necesidad sin desvirtuar ninguna de las posiciones que están en controversia en el caso en concreto[11], dado el apremio con que se adopta dicha medida cautelar, dejando de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal adquiriendo unas características y contornos particulares y diferenciados, pues ella en si misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados. Es estos términos, como una medida autónoma garante de los derechos humanos, que se debe interpretar y aplicar, en adelante por parte de los Jueces Administrativos la tutela cautelar de urgencia[12].

3.6.- Esta interpretación ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia fijó un alcance avanzado a las medidas cautelares, específicamente, a las denominadas de urgencia, señalando que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito, inclusive. La Sala Plena manifestó lo anterior en los siguientes términos:

“Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos”[13].

3.7.- El anterior criterio jurisprudencial significa reconocer la institución cautelar como un procedimiento autónomo al proceso contencioso administrativo, de ahí, entonces, que se conciba como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, la aplicación de las medidas cautelares debe acometerse bajo presupuestos constitucionales, convencionales y legales, lo que lleva a decir que al Juez le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos. Así, por ejemplo, no sería de recibo argumentar la negativa en adoptar una medida cautelar amparado en el hecho que no fue peticionada por la parte interesada, ya que se pondría en cuestión el derecho de acceso a la administración de justicia. Este argumento encuentra mayor peso, aún, en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia, las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, así como por la finalidad que están llamadas a satisfacer, implican que se concreten como verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la protección de los derechos[14].

3.8.- Criterio de aplicación. Por otro lado, en cuanto a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que éste cuenta con un espacio de discrecionalidad a efectos de adoptar la medida solicitada así como de modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el Juez abordarlo teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, lo da a entender, además de las exigencias constitucionales y convencionales, la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la cautela, en el artículo 231 CPAyCA que “el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado propio).

3.9.- Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleja la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora[15], debe llevar a cabo un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad[16]. Sobre la aplicación de la proporcionalidad en escenarios de discrecionalidad, se ha sostenido en anteriores ocasiones:

“1.- La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes.

Conforme a este entendimiento de la discrecionalidad, sobra advertir, entonces, que en cualquier ordenamiento jurídico sustentado en la cláusula del Estado social y democrático de derecho[17], se debe partir de un concepto de discrecionalidad sustentado en la idea de una simple “habilitación” normativa a la autoridad para la concreción del derecho bajo escenarios de indeterminación, sustrayendo, por lo tanto, cualquier explicación del fenómeno de la artificial y peligrosa argumentación de estar vinculada su existencia a un ámbito de “libertad de selección”, arbitraria, subjetiva o pasional del servidor público.

(…)

6.- Se trata, entonces, de una concepción realmente material, sustancial y positiva de la discrecionalidad en cuanto norma habilitante del juez administrativo para adoptar decisiones acordes con los preceptos del Estado social y democrático de derecho[18], en contra de posturas estrictamente formales o negativas, desconocedoras de parámetros de racionalidad y justificación para la decisión discrecional, fundadas por fuera de la racionalidad[19].

7.- El asunto resulta elemental: allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización[20], luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial[21]. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.”[22]

3.10.- En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación[23], en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos[24] (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro. Aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración. El propio artículo 231 del CPAyCA da lugar a esta consideración imperativa en el numeral 4 literales a) y b) cuando prescribe como exigencia

“Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

a. Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b. Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

3.11.- Es en los anteriores términos que se impone analizar el contenido y alcance, en general, de las medidas cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4.- La suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo.

4.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Nacional y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad. En consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos[25]. En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un juzgamiento provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho[26]

4.2.- De acuerdo con los anteriores argumentos, cabe afirmar que la suspensión provisional como medida cautelar diseñada para el procedimiento contencioso administrativo procede, a petición de parte, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud”, figura que ha sido ampliamente definida en cuanto a su contenido y procedencia por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación[27] en los siguientes términos:

“… En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativa que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para el interés general de las instituciones y en particular para los asociados,[28] por lo tanto, instrumento vital de carácter material consolidador de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social de derecho…”

Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue, sin olvidar que puede ser modificada o levantada en presencia de las circunstancias previstas por la ley; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición,[29] argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta[30] la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado.

En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta Corporación,[31] el hecho de exigirse una violación manifiesta para la procedencia de la suspensión provisional, no excluye en manera alguna la interpretación de la ley ni la debida y suficiente motivación por parte del juez de lo contencioso administrativo.

Ahora, la realización de esta actividad garantística de motivación no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.

De otro lado, esa manifiesta infracción debe establecerse a partir de la aplicación de alguna, o de ambas, de las metodologías indicadas en el inciso 2 del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontación directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico superior invocado como infringido, o también, mediante la confrontación del acto administrativo impugnado con el texto de los documentos aducidos con la solicitud que por sus características o contenidos normativos permitan establecer lo manifiesto de la infracción al ordenamiento jurídico.

En síntesis, para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud.

Finalmente, entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado debe existir una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente ya que no se configuraría la manifiesta infracción a la que se refiere expresamente el artículo 152.2 el C. C. A.”

4.3.- En relación con este aspecto de la necesaria motivación de toda providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional debidamente solicitada dentro de un proceso contencioso administrativo en esta misma providencia se hace énfasis en lo siguiente:

“La Sala considera que la interpretación y la argumentación son imprescindibles e inescindibles en la actividad judicial.

En efecto, los jueces están conminados de manera permanente y continúa a interpretar las normas, incluso cuando se considera que una determinada disposición jurídica es clara y unívoca, pues en estos eventos el Juez, previamente, ha desarrollado un ejercicio hermenéutico para arribar a tal conclusión.

Afortunadamente, ya hace mucho tiempo que se superaron las concepciones formalistas y deductivistas de la interpretación, según las cuales la actividad judicial se limitaba a la simple verificación del derecho y a su aplicación automática a unos determinados hechos y, en consecuencia, el Juez sería simplemente “la boca que pronuncia las palabras de la ley; unos seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de aquella.”[32]

Pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (Como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del C. C. A: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado social y democrático de derecho.”[33]

4.4.- Su procedencia está determinada por la evidente, ostensible, notoria o palmaria vulneración del ordenamiento jurídico, establecida mediante la confrontación de un acto administrativo con el universo normativo superior al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

4.5.- Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada sobre los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.

4.6.- Ahora bien, para arribar a la conclusión de que la norma demandada atenta contra el orden jurídico debe el juez necesariamente hacer un proceso de interpretación de la ley y materializarlo en una debida y suficiente motivación, sin romper las fronteras que implica la medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.

4.7.- También debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente, ya que no se configuraría la manifiesta infracción exigida en la norma.

4.8.- Requisitos de la solicitud de suspensión provisional.

El Código Contencioso Administrativo regula la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, en los siguientes términos:

“Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 231. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

(…)”

4.9.- De la normativa en cita, se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que i) sea solicitada por el demandante, ii) procede cuando existe una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe acreditarse, de manera sumaria los perjuicios que se alegan como causados por los actores.

4.10.- Ahora bien, bajo los supuestos legales referidos y para determinar sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados se procederá a efectuar el respectivo análisis de cada uno de los cargos invocados por el actor, para así determinar si en el presente asunto se vislumbra una infracción evidente u ostensible de las normas superiores cuya transgresión se alega.

5.- Los cargos esgrimidos por el actor

5.1.- La parte demandante elevó la solicitud de suspensión provisional respecto del artículo 25 del Decreto 1970 de 2013, en los siguientes términos:

“Se solicita que sea decretada la suspensión provisional del artículo 25 del Decreto 1970 de 2012, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por contrariar de manera clara, ostensible y manifiesta lo dispuesto en normas superiores.

En efecto, el artículo 25 el Decreto 1970 de 2012 viola de manera manifiesta lo establecido en la Ley 1382, toda vez que amplía el término perentorio establecido en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 para que los mineros tradicionales presenten solicitudes de legalización minera.

Ciertamente, el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 estableció la prohibición expresa de presentar cualquier solicitud de legalización con posterioridad al 9 de febrero de 2012, fecha en la cual se cumplieron dos (2) años de la promulgación de la Ley 1382 de 2010, como se resalta a continuación:

“Ley 1382 de 2010. Artículo 12°. Legalización. Los explotadores, los grupos y asociaciones de minería tradicional que exploten minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, deberán solicitar, en el término Improrrogable de dos (2) años contados a partir de la promulgación de la presente ley, que la mina o minas correspondientes le sean otorgadas en concesión llenando para el efecto todos los requisitos de fondo y de forma y siempre que el área solicitada se hallare libre para contratar, y se acredite que los trabajos mineros se vienen adelantando en forma continúa desde antes de la vigencia de la ley 685 de 2001.

Si el área solicitada se encuentra ocupada por una concesión, y siempre que el grupo o asociación demuestre una antigüedad mayor a la que tiene la concesión, se procederá a verificar las condiciones de cumplimiento de las obligaciones del titular minero y en caso de hallarse en causal de caducidad se tendrá como primera opción para continuar el trámite la solicitud de legalización debidamente presentada, una vez caducado el contrato.

En el evento en que el titular se encuentre al día en sus obligaciones, la Autoridad Minera mediará entre las partes para que lleguen a acuerdos, como la suscripción de Contratos de Asociación y Operación debidamente Inscritos en el Registro Minero Nacional previstos en el artículo 221 del presente Código, entre otros, que permitan la explotación por parte de los grupos o asociaciones. Para llegar las partes a estos acuerdos tendrán un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la solicitud del minero tradicional.

Si el área no se hallare libre por la existencia de una propuesta de contrato de concesión y se presentare una solicitud de legalización en los términos de este artículo, se continuará el trámite de la propuesta, y en caso de llegar a ser contrato de concesión, la Autoridad Minera procederá de acuerdo a lo señalado en el inciso tercero del presente artículo. Si la solicitud de propuesta de contrato de concesión se rechaza, se tendrá como primera opción para continuar el trámite, la solicitud de legalización.

Parágrafo primero. En todo caso, la autoridad minera contará hasta con un (1) año para realizar la visita de viabilización, después de presentada la solicitud de legalización, para resolver el respectivo trámite; y contará hasta con dos (2) meses, a partir del recibo de los PTO y PMA por parte del interesado, para resolver de fondo la solicitud de legalización. Hasta tanto la Autoridad Minera no resuelva las solicitudes de legalización en virtud de este artículo no habrá lugar a proceder, respecto de los interesados, mediante las medidas previstas en los artículos 161 y 306, ni a proseguirles las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de este Código.

En los casos de legalización planteados en el presente artículo, los trámites de evaluación, visita de viabilización y adjudicación de la concesión, se efectuarán de manera gratuita por parte de la Autoridad Minera, quien destinará los recursos necesarios para la realización de estos. Sin embargo los estudios (PTO y PMA) requeridos para la ejecución de la concesión estarán a cargo de los solicitantes.

Parágrafo segundo. Derogado por el art. 276, Ley 1450 de 2011. Se considerará legal el barequeo consistente en extracción de materiales de arrastre, siempre y cuando se realice con herramientas no mecanizadas y con una extracción que no supere un volumen de 10 metros cúbicos por día, por longitud de rivera de 200 metros de largo.”[34] (Subrayas y negrillas fuera del texto).

No obstante, lo establecido en la citada norma, el Decreto 1970 de 2012 amplió el término para presentar las solicitudes de legalización minera, en los siguientes términos:

“Artículo 25.Fecha límite de presentación de solicitudes de legalización de minería tradicional. Se podrán radicar solicitudes de legalización de minería tradicional hasta las 5 p. m., del 10 de mayo de 2013.”

Como ha quedado demostrado, la disposición introducida por virtud del Decreto 1970 de 2012, no sólo desconoce lo consagrado en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, sino que contraría lo dispuesto en el artículo 3° de la Constitución Política que al efecto prescribe: (…)

Ciertamente, implica un desconocimiento de la voluntad soberana que un decreto del órgano ejecutivo contraríe lo dispuesto en una norma de carácter legal proferida por el máximo órgano de representación popular.” (fls 22-23, cdno de medidas cautelares).

6.- El escrito de contestación de la entidad demandada.

Por su parte, la Entidad demandada en su escrito de intervención se opuso a la prosperidad de la demanda, argumentando que el artículo demandado no prorrogó el término establecido en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, sino que reactivó dicho término, que se había suspendido por actos administrativos previos.

7.- Problemas jurídicos.

7.1.- Visto lo anterior, queda suficientemente acreditado que los problemas jurídicos planteados con la solicitud de suspensión provisional consisten en i) pronunciarse sobre la solicitud del Ministerio Público concerniente en llevar a cabo una integración normativa de la norma demandada (artículo 25 del Decreto 1970 de 2012) y las Resoluciones 18 0099 de 1º de febrero, 18 1233 de 29 de julio de 2011, 18 0128 de 2 de febrero de 2012, 18 0505 de 2 de abril de 2012, proferidas todas por la Nación – Ministerio de Minas y Energía; ii) determinar, en primer lugar, si carece de objeto (o no) emitir un pronunciamiento de suspensión provisional amparado en la violación de una disposición legal que a la fecha ya ha sido declarada inexequible; precisado lo anterior, iii) el otro problema que se debe enfrentar es el correspondiente a la naturaleza del término establecido en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y la potestad reglamentaria del ejecutivo frente a dicha norma.

7.2.- Dicho lo anterior, en Despacho encuentra que el Agente del Ministerio Público solicitó en el curso de la audiencia preliminar de 31 de marzo de 2014, que se llevara a cabo la integración normativa de la norma acusada con otras dictadas por la Nación – Ministerio de Minas y Energía.

7.3.- El Despacho no acoge la petición de la vista fiscal, comoquiera que encuentra que la materia a que hace relación el artículo 25 del Decreto 1970 de 2012 y las Resoluciones 18 0099 de 1º de febrero, 18 1233 de 29 de julio de 2011, 18 0128 de 2 de febrero de 2012, 18 0505 de 2 de abril de 2012 corresponden a temas completamente diferentes. Para ello, basta revisar la redacción de ambos conjuntos normativos, para dar por acreditado dicho aserto:

7.4.- Como se puede apreciar, los términos referidos por las citadas Resoluciones en la columna derecha refieren no a una suspensión del término legal establecido en la Ley 1382 de 2010, sino que corresponde a las medidas administrativas internas mediante las cuales el Ministerio de Minas y Energía decidió no recibir propuestas de legalización de minería tradicional. Con otras palabras, lo que hizo el Ministerio fue omitir el cumplimiento de sus funciones, pero sin afectar, en modo alguno, el término de ley. Por lo tanto, el Despacho proseguirá el estudio de suspensión provisional, frente al artículo 25 del Decreto 1970 de 2012[35].

7.5.- Fijada en estos términos la controversia, debe señalarse que la Ley 1382 de 2010 fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, de modo que en la sentencia C-366 de 11 de mayo de 2011 la declaró inexequible difiriendo los efectos de dicha declaratoria por un término de dos (2) años contados a partir de la fecha en que se dictó esa providencia[36], razón por la cual el plazo otorgado por la Corte transcurrió hasta el 11 de mayo de 2013.

7.6.- Se advierte, entonces, que a la fecha de presentación de esta demanda (17 de octubre de 2013), y la subsiguiente actuación judicial, el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, respecto del cual el demandante afirma que está siendo violado por el artículo 25 del Decreto 1970 de 2012, ya había sido retirado del sistema jurídico colombiano.

7.7.- Empero, lo anterior no implica, per se, que dicha norma jurídica no pueda ser utilizada en un juicio contencioso administrativo, para defender su integridad normativa frente a actos administrativos, expedidos durante su vigencia, que pudieron haberla desconocido, afectado o vulnerado, ya que, por una parte, tales actos infralegislativos debían sujetarse al marco de legalidad vigente al momento en que se produjeron y, por otra, debe tenerse en cuenta que si bien el Decreto 1970 de 2010, especialmente el artículo 25, tuvo como base legal la Ley 1382 de 2010 la cual fue declarada inexequible, durante su vigencia puedo permitir que se surtieran actuaciones y procedimientos que actualmente están produciendo efectos jurídicos con relación a ciertas situaciones jurídicas que se refieren al plazo fijado para solicitar la de legalización por parte de explotadores, grupos y asociaciones de minería tradicional que explotaran las minas de propiedad estatal sin título que estuviera inscrito en el Registro Minero Nacional, fijado por un “término improrrogable de dos (2) años contados a partir de la promulgación de la” Ley 1382 de 2010, el cual fue modificado, o si se quiere reformado, por el artículo 25 del Decreto 1970 de 2010, ampliándose hasta el 10 de mayo de 2013, por fuera del plazo fijado por el legislador preceptivamente[37].

7.8.- Si bien la Ley 1382 de 2010 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, y ya se cumplió con los efectos diferidos fijado en la sentencia C-366 de 2011, como base legal del artículo 25 del decreto 1970 de 2010, este juez contencioso administrativo puede decidir si procede o no la suspensión provisional del mismo precepto, teniendo en cuenta que durante su vigencia produjo efectos jurídicos, o es posible que existan actuaciones o procedimientos administrativos que derivados del mismo sigan produciéndolos.

7.9.- Dicho esto, y previo a abordar el segundo problema jurídico trazado, el Despacho hace claridad que junto al escrito de oposición a la medida cautelar la demandada aportó copias de unos actos administrativos con los cuales, dice, se suspendió el término fijado en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, para efectuar las solicitudes de legalización de minería tradicional.

7.10.- Así, se encuentra que mediante la Resolución No. 18 0099 de 1° de febrero de 2011 se resolvió que “durante el término de seis (6) meses contados a partir de la publicación de la presente resolución, la Autoridad Minera no recibirá propuestas de contratos de concesión minera y de legalización de minería tradicional.”; seguidamente, se expidió la Resolución No. 18 1233 de 29 de julio de 2011 en donde se decidió “prorrogar el término de suspensión previsto en el acto administrativo anterior “por seis (6) meses, contados a partir del 3 de agosto de 2011”.

7.11.- Con posterioridad advino la Resolución No. 18 0128 de 2 de febrero de 2012 con la cual se prorrogó nuevamente el término de suspensión por un término de dos (2) meses, “contados a partir de la fecha de vencimiento del término de suspensión señalado en la citada resolución 18 1233” y, por último, se encuentra la Resolución No. 18 0505 de 2 de abril de 2012 que dispuso prorrogar el término de suspensión señalando en la Resolución antes citada “hasta la fecha en que entre en operación la Agencia Nacional de Minería – ANM”. Aunque no es más la documentación suministrada por la demandada, por averiguado se tiene, conforme al Decreto 41347 de 3 de noviembre de 2011, que la Agencia Nacional de Minería entró en funcionamiento el 3 de mayo de 2012, fecha en que se cumplía el término de seis (6) meses dado por el artículo 19 de dicho Decreto como de “régimen de transición” y asunción de funciones[38].

7.12.- En otras palabras, teniendo en cuenta que la Ley 1382 entró en vigencia el 9 de febrero de 2010 y la primera Resolución del Ministerio de Minas y Energía que suspendió el término bienal establecido en el artículo 12 de la citada Ley se profirió el 1° de febrero de 2011, se deduce que, con sujeción a la argumentación de la demandada, para el 3 de mayo de 2012 (momento en que entró en operaciones la ANM) únicamente habían transcurrido once (11) meses, tres (3) semanas y dos (2) días del periodo de dos (2) años fijados por la Ley 1382 de 2010 para presentar las solicitudes de legalización de minería tradicional.

7.13.- Se trata, pues, de Resoluciones que expedidas por el Ministerio de Minas y Energía que no pueden inhibir, impedir o limitar la consideración de la suspensión provisional solicitada respecto del artículo 25 del Decreto 1970 de 2010, ya que al haber sido expedidas con posterioridad al mismo, su objeto permite establecer que el precepto impugnado tuvo un período de vigencia durante el cual surtió efectos, o se generaron actuaciones o procedimientos administrativos de los que se están produciendo efectos jurídicos actualmente, razones suficientes para despachar desfavorablemente la solicitud de la entidad demandada de considerar las mencionadas Resoluciones como elementos a considerar para la procedencia de la medida cautelar. Súmese a ello lo que ya se dejó expuesto arriba, en cuanto al hecho de que las Resoluciones mencionadas regulan una materia diferente a la que trata el artículo 25 del Decreto 1970 de 2012.

7.14.- Precisado lo anterior, que constituye el eje del escrito de oposición de la entidad demandada, el Despacho pasa ahora a considerar lo pertinente frente al segundo problema jurídico planteado, esto es, sobre la naturaleza del término dado en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y el ejercicio de la potestad reglamentaria.

7.15.- El artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 establece que la inscripción en el Registro Minero Nacional de quienes exploten minería tradicional deberán solicitarlo “en el término improrrogable de dos (2) años contados a partir de la promulgación de la presente ley,”; de donde se concluye, entonces, que el término fijado por el legislador corresponde a un máximo temporal único, tiene claramente determinada la fecha de inicio de su cómputo (a partir de la promulgación de la ley) y, por contera, de su fenecimiento y, por último, la propia norma lo calificó de “improrrogable”; es decir, se trata de un mandato legal de carácter imperativo. Se trata, pues, de uno de aquellos eventos en los que el legislador no ofrece margen de apreciación o ejercicio discrecional por la administración pública, en este caso el Ministerio de Minas y Energía, para interpretar, modificar o reformar el plazo o término fijado taxativamente y con carácter improrrogable, salvo que por medio de ley de la misma naturaleza que la Ley 1382 de 2010 (o de la Ley 685 de 2001) se proceda a la reforma, modificación o abrogación del mismo, lo que no ocurre en este evento.

7.16.- Debe tenerse en cuenta, que la singularidad de los procedimientos administrativos mineros, sustentados en las cláusulas constitucionales de los artículos 332 y 333 de la Carta Política, exigen que se cumpla los principios propios al procedimiento administrativo especial y al común y principal (artículo 34 CPA y de lo CA). Dicho procedimiento administrativo minero tiene como objeto no sólo la realización de actuaciones tendientes, como en el caso, a la autorización, restricción, legalización o sanción de las actividades mineras que vaya a realizar cualquier sujeto (persona natural o jurídica), sino también a la fijación de mínimos a los que debe sujetarse tanto la actuación del interesado, como de la administración pública competente. De esta manera, la determinación de un procedimiento administrativo minero como el fijado por el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 no puede ser empleado para deformar, desdibujar o desvirtuar aquellos principios, que como el de economía, eficacia, responsabilidad e improrrogabilidad de los términos a los que se debe someter todo operador jurídico, sin que pueda alterarse, por la vía de una decisión administrativa, el diseño y configuración (v.gr., de los términos) del procedimiento administrativo minero para el que el legislador se reservó la potestad de regulación[39].

7.17.-Con base en los anteriores argumentos, se estudia la procedencia de la suspensión provisional en el caso en concreto.

8.- El caso en concreto.

8.1.- Conforme a los argumentos expuestos por la parte demandante, la oposición formulada por la Nación – Ministerio de Minas y Energía, el Despacho considera que se torna procedente decretar la medida de suspensión provisional solicitada por la parte demandante.

8.2.- El fundamento de esta decisión descansa en la evidente contradicción normativa que existe entre el artículo 25 del Decreto 1970 de 2012 y el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, como se puede verificar en el siguiente esquema comparativo.

8.3.- Vista las disposiciones en cita, la contradicción normativa consiste en que el término concedido en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 transcurrió entre el 9 de febrero de 2010 hasta el 9 de febrero de 2012; mientras que el artículo 25 del Decreto 1970 de 2012, fijó el término para solicitar la legalización de minería tradicional hasta el 10 de mayo de 2013 a las 5.00 P.M.; así, esta última disposición trasgredió el mandato legislativo claro y expreso de otorgar un término “improrrogable” hasta el 9 de febrero de 2012 para radicar las solicitudes de legalización, comoquiera que excedió manifiesta y ostensiblemente los parámetros legales, actuando, entonces, por fuera de sus competencias legales.

8.4.- Así las cosas, no encuentra necesario el Despacho recurrir a un razonamiento jurídico fundamentado a partir de la ponderación de diversos principios jurídicos contrapuestos (del cual se considera, en general, partidario como modelo de razonamiento judicial), como lo pretende la apoderada del Ministerio de Minas y Energía, pues, para encontrar en este caso la contradicción normativa bastó un ejercicio silogístico de subsunción, con el cual se evidenció que consideradas la premisa mayor (constitutiva por el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010) y la menor (artículo 25 del Decreto 1970 de 2012), la proposición jurídica formulada en esta última no se ajusta al contenido normativo de la Ley

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR la suspensión provisional de los efectos que esté produciendo el artículo 25 del Decreto 1970 de 2012, proferido por la Nación – Ministerio de Minas y Energía.

SEGUNDO:COMUNICAR esta decisión a la comunidad por conducto de la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Consejero de Estado