Fecha Providencia | 21/11/2013 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón
Norma demandada: ACUERDO 049 DE 1990
Demandante: CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA Y OTROS
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Y CONSEJO NACIONAL DE SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS
REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Requisito de disfrute de pensión / SENTENCIA - Proferida en donde las pretensiones son idénticas
La Sala determinó que las expresiones demandadas no son un requisito para el reconocimiento del derecho a pensión, sino para el disfrute de las mesadas pensionales, motivo por el cual consideró que por este aspecto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1 de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y de la Circular 521 de 2002 y negó las pretensiones de la demanda. No obstante, la Sala se estará a lo resuelto en dicha sentencia solo en cuanto denegó la solicitud de nulidad contra los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1° de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y del inciso 1° del numeral 4 de la Circular 521 de 2002 proferida por el Vicepresidente de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales, y así se dispondrá en la parte resolutiva.
NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.
NOTA DE RELATORIA: Sobre pronunciamiento de nulidad de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 190 del ISS y Numeral 4 inciso 1 de la Circular 521 de 2002 de la Vicepresidencia de Pensiones y Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales ISS, ver Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1 de agosto de 2013, Exp. 11001-03-25-000-2009-00090-01(1211-09), MP. GERARDO ARENAS.
NORMA DEMANDADA: ACUERDO 049 DE 1990 (1 de Febrero) CONSEJO NACIONAL DE SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS - ARTICULO 13 (No anulada) / ACUERDO 049 DE 1990 (1 de Febrero) CONSEJO NACIONAL DE SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS - ARTICULO 35 (No anulada) / CIRCULAR 521 DE 2002 (2 de Diciembre) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS - INCISO PRIMERO NUMERAL CUARTO (No anulada)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013).
Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00065-00(1317-07)
Actor: CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA Y OTROS
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Y CONSEJO NACIONAL DE SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS
Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia, previos los siguientes:
ANTECEDENTES
CÉSAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA, EDGAR MUÑOZ URREGO, CLARA HELENA GÓMEZ ROLDÁN, ANTONIO JOSÉ MARÍN RIVERA, LUIS ALBERTO DÍAZ, CARLOS JULIO AYALA, LUIS HERNÁN GARCÍA, NELSON MAYOR ANTIA, FLOR ÁNGELA ARIAS ARIAS, NANCY GARCÍA CARVAJAL, LUIS JAVIER ARBELAEZ VILLAFAÑE, HERACLIO GARCÍA AGREDO, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y actuando en nombre propio solicitaron la declaratoria de nulidad parcial de los artículos 13 y 35 del Acuerdo No. 049 del 1º de febrero de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de 1990 del Gobierno Nacional, y del numeral cuarto, inciso primero, de la Circular No. 521 del 2 de diciembre de 2002 expedida el Vicepresidente de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales.
Como hechos en que sustentan sus pretensiones, señalan:
El Presidente de la República de Colombia, el 18 de julio de 1977, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 12 de 1977, expidió el Decreto-Ley 1650, determinando el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios.
El Gobierno Nacional, el 11 de abril de 1990, en ejercicio de la facultad conferida en el Decreto 1650 de 1977, artículo 43, último inciso, expidió el Decreto 758, por medio del cual se aprobó el Acuerdo número 049 del 1º de febrero de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, que reglamentó la prestación de invalidez, vejez y muerte, determinando en los artículos 13 y 35 la obligación de desafiliarse o retirarse del régimen pensional para poder disfrutar de la pensión de vejez.
La Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales expidió la Circular Conjunta No. 521 de 2002, por medio de la cual señaló, en el numeral cuarto, inciso primero, que si al afiliado dependiente, una vez cumplidos los requisitos para la pensión de vejez, no le aparece registrado el retiro del Sistema General de Pensiones en la historia laboral, la prestación debe reconocerse a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, aun en el evento de que hubiere dejado de cotizar y el empleador se encontrara en mora en el pago de cotizaciones. En este caso, si el trabajador o empleador prueban la desvinculación laboral mediante la presentación de la liquidación de prestaciones u otro medio probatorio, podrá solicitar el retiro retroactivo, pudiéndose modificar la fecha inicial del pago de la pensión.
El Congreso expidió la Ley No. 797 de 2003 por la cual se reformaron algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, señalando, en el artículo 17, que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones, por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas, con base en el salario o los ingresos derivados de la prestación de servicios que devenguen e indicó que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente, sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.
El artículo 8º de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, estableciendo en el parágrafo que el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Señaló que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, expidieron la Circular Conjunta 001 el 24 de enero de 2005, en la cual establecieron el alcance de los artículos 17 y 33, parágrafo 3º de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 4º y 9º de la Ley 797 de 2003, señalando que cesa la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones del afiliado que se pensione por invalidez o anticipadamente o reciba la indemnización sustitutiva, es decir que los pensionados por jubilación, vejez o invalidez y quienes hayan recibido la correspondiente indemnización sustitutiva quedan excluidos del sistema.
En consecuencia, el trabajador particular de una empresa privada que cumple los requisitos de edad y tiempo, y toma la decisión de solicitar el reconocimiento y pago de la pensión al Seguro Social, si decide continuar laborando, no puede seguir realizando los aportes al sistema de seguridad social integral, y su pensión le será reconocida, a partir de la fecha del cumplimiento de los dos requisitos, y pagada solo desde la fecha de inclusión en la nómina de pensionados de acuerdo con lo señalado en los artículos 13 y 35 de Decreto 758 de 1990 y el numeral 4º de la Circular 521 de 2002, y no desde el momento de su causación y reconocimiento, tal y como lo ordenan las normas superiores.
En esas condiciones cuando el Instituto de Seguros Sociales requiera a un trabajador su desafiliación o retiro del régimen pensional para que pueda disfrutar de su pensión, genera un tercer requisito no contemplado en la ley, pues el afiliado no tiene obligación de aportar documento alguno que demuestre la terminación del contrato laboral o la desvinculación o desafiliación del Sistema General de Pensiones.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.
Como concepto de violación de la norma invocada, alega la violación de normas superiores y extralimitación de funciones, pues los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990 y la Circular No. 521 de 2002 imponen la desafiliación al régimen como un requisito adicional para el reconocimiento de la pensión de vejez, excediendo la facultad reglamentaria, pues la ley solo exige el cumplimento de la edad y el tiempo de servicio o semanas de cotización.
Fundamenta la extralimitación en el hecho de que la Ley no lo facultó para establecer un requisito adicional, tal como exigir la desvinculación del sistema para poder disfrutar de la pensión. Los decretos reglamentarios y las circulares no pueden exceder, por razones obvias, los lineamientos de la ley que reglamentan.
El Acuerdo 049 del 1º de febrero de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 1990, reglamentó la prestación de invalidez, vejez y muerte y estableció en los artículos 13 y 35 la obligación de desafiliarse o retirarse del régimen pensional para poder disfrutar de la pensión de vejez.
A su vez, la Circular No. 521 de 2002, señaló en el numeral cuarto, inciso primero que si al afiliado dependiente, una vez cumplidos los requisitos para la pensión de vejez, no le aparece registrado el retiro del Sistema General de Pensiones en el historial laboral, la prestación debe reconocerse a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, con lo cual se vulneran los derechos fundamentales de la seguridad social.
Manifiesta el actor que al exigir los artículos 13 y 35 del acuerdo 49 de 1990 la desafiliación del régimen para poder entrar a disfrutar de la pensión, vulneran el precepto contenido en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, que limita la obligación de cotizar hasta el momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión. El afiliado no tiene la obligación de aportar al Instituto de Seguros Sociales documento alguno que demuestre la terminación del contrato laboral o la desvinculación o desafiliación al Sistema General de Pensiones.
El Gobierno Nacional, al exigir en los actos acusados la desafiliación o desvinculación al Sistema General de Pensiones para que un afiliado pueda entrar a disfrutar de la pensión, creo un requisito adicional que no estaba consagrado en la ley con lo que irrumpió en una competencia que solamente le corresponde al legislador, ya que los decretos reglamentarios y las circulares no pueden exceder, por razones obvias, los lineamientos de la ley que reglamentan.
Agregó que si un trabajador de una empresa privada, al cumplir los requisitos de edad y tiempo, si lo estima conveniente, solicita el reconocimiento y pago de la pensión al Seguro Social, pero decide continuar laborando, debe seguir realizando los aportes al sistema de seguridad social integral; y su pensión le será reconocida a partir de la fecha de cumplimiento de los dos requisitos, pero pagada solo desde la fecha de inclusión en la nómina de pensionados según las disposiciones demandadas y no desde el momento de su causación y reconocimiento como tal, contradiciendo la regulación contemplada en la ley.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El apoderado del Ministerio de la Protección Social se opone a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:
La Constitución Política de 1991, consagró el principio de solidaridad, con carácter prevalente, el cual responde a la regulación contemplada en la Ley 797 de 2003, que deja a discreción del nominador la desvinculación con anterioridad a la edad de retiro forzoso. Esta disposición fue declarada exequible sin otro condicionamiento distinto al que se garantice al pensionado la inclusión en nómina y según este principio, quien esté protegido por el derecho a la pensión puede ser retirado para dar oportunidad de empleo a otro ciudadano que no lo tiene.
La Ley 4ª de 1992 desarrolló la prohibición constitucional del artículo 128, según la cual nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo delegado ante el Consejo de Estado mediante concepto visto a folio 148 y siguientes del expediente, solicitó negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:
La parte actora considera que los actos demandados contradicen los artículos 48 de la Constitución Política, 17 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003.
El artículo 48 de la Constitución Política establece que es competencia del Estado dirigir y controlar la seguridad social con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad con sometimiento a la ley, precepto desarrollado por el artículo 2° de la Ley 100 de 1993.
Los artículos 3 y 4 ibídem señalan que es deber del Estado garantizar a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social con carácter obligatorio, cumpliendo con los principios mencionados e inherentes al Sistema General de Seguridad Social; por consiguiente, el Gobierno Nacional está en la obligación de reglamentar los mecanismos de dirección, organización y control.
El artículo 8 de la Ley 100 de 1993 define el sistema de la seguridad social como el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la ley, es decir, que si la Constitución y la ley le otorgan al Gobierno competencia para desarrollar las políticas, ejerciendo el poder reglamentario, con el objeto de garantizar la prestación del servicio en todo lo atinente a la seguridad social, incluye el régimen pensional.
El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 establece que durante la vigencia de la relación laboral el trabajador y el empleador deberán efectuar las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones, con base en el salario que aquellos devenguen. De igual forma señala, que salvo lo dispuesto en el artículo 64 de esta ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
El artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 determinó los requisitos para obtener la pensión de vejez, señalando: que debe el afiliado haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre, y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
El Gobierno Nacional no reguló un requisito adicional como lo entiende la parte actora, puesto que la exigencia que contempla es para que el beneficiario de la pensión comience a percibirla, pues el reconocimiento está supeditado únicamente a lo consagrado en el artículo 33 ibídem, anteriormente referido, con derecho a devengarla en el momento que se desvincule del sistema pensional o deje de cotizar.
Las disposiciones acusadas disponen que para que el trabajador una vez tenga reconocido su derecho a la pensión de vejez, pueda recibir la mesada correspondiente, debe retirarse del sistema, de lo contrario, si desea continuar cotizando por seguir laborando, el pago le queda suspendido hasta tanto sea incluido en nómina. Esta regulación que corresponde a los principios establecidos por el legislador por cuanto el régimen pensional hace parte del Sistema Integral de la Seguridad Social que, según el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, razón por la cual busca que las instituciones y los recursos garanticen la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, o las que se incorporen normativamente en el futuro.
Por lo tanto el Gobierno Nacional al reglamentar cada uno de los aspectos que integran el Sistema General de la Seguridad Social, debe sujetarse a los principios generales contenidos en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional; así, entre otros, el de la universalidad que busca garantizar la protección de todas las personas, sin ninguna discriminación, el de solidaridad o de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades, el de la integridad que propende cubrir todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población, contribuyendo cada uno según su capacidad, recibiendo lo necesario para atender sus contingencias amparadas por la Ley 100 y el de la unidad, que tiene por objeto articular las políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la Seguridad Social.
La regulación demandada corresponde al desarrollo de una política de Estado que busca cumplir con los principios y parámetros establecidos a nivel constitucional y legal mencionados, en aras de cubrir con equidad y justicia a un mayor porcentaje de la población, atendiendo la situación económica del país, razón por la cual se justifica que los empleados particulares que ya tienen el derecho a devengar una pensión, dejen de cotizar, por ende, de trabajar, pues permite el ingreso a otras generaciones al mercado laboral.
En este orden de ideas, esta exigencia no puede ser considerada como un requisito adicional para tener derecho al reconocimiento de la pensión como lo plantea la parte actora, pues de manera alguna las disposiciones acusadas se refieren a ello, sino a la necesidad de desvincularse del régimen pensional para poder devengar la mesada sin que implique el desconocimiento artículo 17 de la Ley 100 de 1993, pues lo que esta disposición consagra, es el deber al que están sujetos tanto trabajador como empleador de cotizar mientras subsiste la relación laboral, por ende, también aclara que esta obligación cesa cuando ella termina y el otorgamiento de la pensión de vejez o invalidez es una forma de concluir el vínculo laboral. Por consiguiente, si el trabajador una vez cumple con los requisitos para acceder a la pensión, desea continuar desempeñándose, para seguir cotizando, tendrá derecho a percibir la mesada pensional, sólo hasta tanto se retire del régimen pensional, y a partir del momento en que sea incluido en nómina.
Para resolver, se
CONSIDERA
Se demanda en el presente asunto la nulidad parcial de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1 de febrero de 1990, proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales, por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990 del Gobierno Nacional y la Circular No.521 del 2 de diciembre de 2002 inciso 1º del numeral 4º.
Los apartes demandados del texto del Decreto 758 de 1990 Artículos 13 y 35, son los que se subrayan:
ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.
ARTÍCULO 35. FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona.”
De la Circular No. 521 del 2 de diciembre de 2002, inciso 1 del numeral 4°:
“(…) 4. Si el afiliado dependiente, después de haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez, no le aparece registrado el retiro del Sistema General de Pensiones en su historia laboral, la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, aun en el evento de que hubiere dejado de cotizar y empleador se encuentre en mora en el pago de cotizaciones. En este caso, si el trabajador o empleador puede probar la desvinculación laboral mediante la presentación de la liquidación de prestaciones u otro medio probatorio conducente y legalmente válido, podrá solicitar el retiro retroactivo del Sistema (Art. 23 Decreto. 1818 de 1996).Obteniendo el retiro en la forma señalada habrá lugar a la modificación de la fecha inicial del pago de la pensión” (…)
En síntesis, el motivo de inconformidad expuesto en la demanda, se circunscribe al contenido de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios aprobado por el Decreto 758 de 1990, y la Circular No. 251 del 2 de diciembre de 2002 inciso 1 del numeral 4 en cuanto considera, establecen un requisito adicional a los legalmente previstos para entrar a disfrutar de la pensión.
Indicó que el Gobierno Nacional, al exigir con los actos acusados la desafiliación o desvinculación al Sistema General de Pensiones para que se pueda entrar a disfrutar de la pensión irrumpió en una competencia que solamente le corresponde al legislador.
Sobre este particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 1° de agosto de 2013[1] resolvió denegar la solicitud de nulidad contra los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1 de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y del inciso primero del numeral 4 de la Circular 521 de 2002, proferida por el Vicepresidente de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en dicha oportunidad se abordó el siguiente problema jurídico:
Corresponde a la Sala determinar si los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1 de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990, y las Circulares Nos. 521 de 2 de diciembre de 2002 y 2643 de 16 de marzo de 2006 expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, son nulos por desconocer las normas en que debían fundarse, pues en criterio del actor exigen como requisito para el reconocimiento de la pensión, la desvinculación laboral del trabajador.
Para resolver el problema jurídico abordó la vigencia del Acuerdo 49 de 1990, la causación y el disfrute de la pensión de vejez, la desafiliación al sistema general de pensiones y del retiro del servicio y finalmente se pronunció sobre las Circulares 521 de 2002 y 2643 de 2006.
Sobre la vigencia de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, señaló que continúan siendo aplicables en los términos del artículo 31 de la Ley 100 de 1993.
En lo relacionado con la causación y el disfrute de la pensión de vejez:
(…)Así la adquisición del estatus de pensionado acontece con la concurrencia de los dos requisitos señalados por la norma precitada, relativos al tiempo de servicios y a la edad. De modo que siendo claro en qué momento se adquiere el derecho pensional, observa la Sala que el actor lo confunde con la obligación de pago de las mesadas pensionales, en cuanto no distingue que la causación del derecho pensional y su disfrute, son conceptos diferentes que fácticamente pueden o no coincidir en el tiempo.
Este es el sentido que tienen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, que diferencian entre causación y disfrute de la pensión de vejez, al señalar que ésta se reconoce -causación- cuando se reúnen los requisitos mínimos, pero para el disfrute de la misma -pago de mesadas-, es necesaria la desafiliación al régimen, o el retiro del servicio, según el caso, como lo indica el artículo 35 ídem.
En este orden de ideas, la causación del derecho pensional “ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente”[2], mientras que el disfrute de la misma “apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen”[3], situación que está relacionada con el momento a partir del cual se genera el pago de mesadas retroactivas.
Así las cosas se concluye que, carece de fundamento la solicitud de nulidad del actor, pues la desafiliación al sistema es un requisito para el disfrute de la pensión pero no de la causación del derecho.
En cuanto a la desafiliación al sistema general de pensiones y el retiro del servicio, concluyó:
(…)En suma, la desafiliación al sistema general de pensiones no es equivalente a la desvinculación laboral, como lo entiende el actor, pues -se insiste- la vinculación laboral puede continuar sin que la persona siga afiliada al sistema, en virtud de la posibilidad que tiene de desafiliarse y dejar de cotizar cuando reúne los requisitos para pensionarse.
En este orden de ideas es claro, que no asiste razón al demandante, pues las normas demandadas no obligan al afiliado a renunciar o desvincularse laboralmente para adquirir el derecho a pensionarse, sino que se reitera, lo exigido por aquéllas es la desafiliación al régimen o el retiro del servicio, como condición para poder percibir las mesadas pensionales retroactivas.
Asunto diferente es la posibilidad que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión, según lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (mod. art. 9 de la Ley 797 de 2003), norma declara exequible condicionadamente en la sentencia C-1037 de 2003[4], en el entendido que además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se puede dar por terminada la relación laboral sin que se notifique debidamente inclusión en la nómina pensionados.
Ahora bien, en relación con el inciso primero del numeral 4° de la circular 521 de 2002 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, expuso:
En cuanto al segundo argumento, referente a que la Circular 521 de 2002 establece que aunque el afiliado haya cumplido con los requisitos para pensionarse, si su retiro del servicio no fue comunicado por el empleador al Seguro Social, así haya dejado de cotizar, las mesadas deben concederse a partir de la inclusión en nómina. La Sala procede a estudiar, si éste constituye un requisito para pensionarse diferente a los establecidos en la Ley 100, para este efecto se analizará lo dispuesto por la circular frente a la citada ley, y así en consecuencia determinar si la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional se extralimitaron en sus funciones.
(…)
Al(sic) este respecto se tiene que el referido numeral está dirigido al afiliado dependiente que cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, pero en su historia laboral no aparece registrado el retiro del Sistema General de Pensiones, entonces se dispone que “la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de inclusión en nómina”, sin que sea relevante si el afiliado dejó de cotizar.
Sin embargo se le da la posibilidad al trabajador o al empleador de probar la desvinculación laboral, para solicitar el retiro retroactivo del sistema y así proceder a modificar la fecha desde la que se genera el pago de las mesadas. De manera que ya no sería a partir de la inclusión en nómina sino desde la fecha del retiro laboral.
Ahora bien, las condiciones establecidas en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media están señaladas en el artículo 33, consistentes en tiempo de servicios y edad, y para el disfrute de las mesadas, se aplican por disposición del artículo 31, las normas vigentes del Instituto de Seguros Sociales, que para el presente caso, es el Acuerdo 49 de 1990.
Las normas en comento señalan:
“LEY 100 DE 1993
ARTÍCULO 33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. (…)”
“Acuerdo 49 de 1990:
ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.”
(…)
ARTÍCULO 35. FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona.”
De lo anteriormente expuesto, es claro para la Sala que el numeral 4 de la Circular 521 de 2002, no se refiere a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, sino que explica desde cuando procede el pago de las mesadas si en la historia laboral del afiliado dependiente no consta la desafiliación al sistema general de pensiones, esto es, se refiere al disfrute de la pensión.
Visto entonces que no asiste razón al actor en cuanto considera que lo estipulado en la citada circular constituye un requisito para adquirir el derecho pensional, procede la Sala a estudiar si la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional, al expedir el numeral 4 de la Circular 521 de 2002 y la Circular 2643 de 2006, relativas al disfrute de las mesadas pensionales, se extralimitaron en sus funciones al desarrollar este aspecto. Así, la Sala estudiará su contenido frente a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, en tanto en éstos se determina que es necesaria la desafiliación al régimen o el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de vejez[5].
En este orden de ideas la Sala precisa que el primer inciso del numeral 4 al disponer que el pago de la mesada para el trabajador dependiente que habiendo cumplido con los requisitos para pensionarse dejó de cotizar, se genera en principio a corte de nómina y no cuando el afiliado cumplió con los requisitos para adquirir el derecho pensional, como lo pretende el actor, está en consonancia con lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990, visto que el requisito para el disfrute de las mesadas es la desafiliación al sistema general de pensiones, sólo que existe la opción de probar el retiro laboral para hacer procedente la desafiliación retroactiva y así el pago de las mesadas pensionales desde la desviculación laboral. (se resalta)
En conclusión, la Sala determinó que las expresiones demandadas no son un requisito para el reconocimiento del derecho a pensión, sino para el disfrute de las mesadas pensionales, motivo por el cual consideró que por este aspecto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1 de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social[6], y de la Circular 521 de 2002 y negó las pretensiones de la demanda.
Finalmente, es del caso señalar que la sentencia aludida se refirió además a la Circular Conjunta 001 de 2005 y a la Circular 2643 de 2006 que dejó sin efectos el inciso segundo del numeral 4 de la Circular 521 de 2002, normas que a juicio de la parte demandante estaban afectadas por el mismo defecto alegado respecto de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y de la Circular 521 de 2002, a los que ya se ha hecho referencia y en relación con los cuales dispuso:
PRIMERO.- SE DECRETA la nulidad del inciso segundo del numeral 4 de la Circular 521 de 2002 proferida por el Vicepresidente de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- SE DECRETA la nulidad de la Circular 2643 de 2006 proferida por el Vicepresidente de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales.
TERCERO.- ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia del 17 de mayo de 2012 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del expediente con radicado No. 2556-2008, que declaró la nulidad de los numerales 3º y 4º de la Circular Conjunta No. 0001 de 24 de enero de 2005.
No obstante, la Sala se estará a lo resuelto en dicha sentencia solo en cuanto denegó la solicitud de nulidad contra los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1° de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y del inciso 1° del numeral 4 de la Circular 521 de 2002 proferida por el Vicepresidente de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales, y así se dispondrá en la parte resolutiva.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia del 1° de agosto de 2013 dictada en el expediente No. 11001-03-25-000-2009-00090-00 (1211-09), por medio de la cual denegó la solicitud de nulidad contra los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1° de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y del inciso 1° del numeral 4 de la Circular 521 de 2002, proferida por el Vicepresidente de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales.
Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente acumulado.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
| LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO | ||
| GERARDO ARENAS MONSALVE | GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN | |
| BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ | ALFONSO VARGAS RINCÓN | |
Relatoria: JORM/Lmr.
[1] Sentencia de agosto 1 de 2013, expediente 1211-2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
[2]Corte Suprema de Justicia, sentencia del 24 de marzo de 2000, radicación 13425, citada en las sentencias de 20 de junio de 2012, M.P. Camilo Tarquino Gallego, radicación No. 41754, y de 19 de julio de 2011, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicación No. 38375.
[3]Corte Suprema de Justicia, sentencia de 7 de febrero de 2012, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, radicación No. 39206.
[4] Corte Constitucional, M.P. Jaime Araujo Rentería
[5]Para los servidores públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 “La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.”
[6]La Ley 1444 de 2011 escindió el Ministerio de la Protección Social y creó los Ministerios del Trabajo, y de Salud y Protección Social.