Fecha Providencia | 02/05/2013 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Mauricio Torres Cuervo
Norma demandada: DECRETO REGLAMENTARIO 3616 DE
Demandante: ALBERTO PICO ARENAS
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Acto de contenido electoral / ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Reglamento de elección de miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión / ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Resolución que convoca a elección de miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión / COMISION NACIONAL DE TELEVISION - Elección de miembro de la Junta Directiva
El demandante cuestionó la legalidad de los artículos 7, 9 y 10 del Decreto Reglamentario 3616 de 2004 en el que el Gobierno Nacional reglamentó la elección del miembro de Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal c) del artículo 6º de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1 de la Ley 335 de 1996. Además, afirmó que el artículo 2 de la Resolución 3589 de 2006 expedida por el Ministerio de Comunicaciones, por la cual se convocó a elección de miembro de la Junta Directiva de la CNTV de que trata el literal c) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996, modificado por el artículo 1 de la Resolución No. 006 de 11 de enero de 2007, en cuanto establece que “entre el martes 16 de enero de 2007 y hasta la última hora hábil del lunes 22 de enero de 2007…las personas que quieran postularse como precandidatos a nombre de cada uno de los cinco grupos de electores, se inscribirán…y entregarán los documentos a que se refiere el artículo 9º del Decreto 3616 de 2004”, violó el artículo 9º del Decreto 3616 de 2004, norma superior que dispone que “dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la convocatoria, las personas que quieran postular su nombre como precandidatos a nombre de uno de los cinco grupos de electores, se inscribirán en la Registraduría Nacional del Estado Civil”. A juicio del demandante la norma acusada modificó el cronograma establecido en el Decreto y permite la inscripción extemporánea de precandidatos. Luego de un juicioso estudio, la Sala declara: la nulidad de la expresión “El acto de inscripción de grupos de electores y de precandidatos, por ser un acto de trámite, no es susceptible de recurso alguno” prevista en el parágrafo 2º del artículo 7º del Decreto 3616 de 2004. La nulidad de la expresión“…que por ser de trámite no es susceptible de recurso alguno…” prevista en el primer inciso del artículo 9º del Decreto 3616 de 2004. Y la nulidad del artículo 2º de la Resolución No. 3589 de 21 de diciembre de 2006 expedida por la Secretaría General del Ministerio de Comunicaciones, “Por la cual se convoca a elección de miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal c) del artículo 6º de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1º de la Ley 335 de 1996”, modificado por el artículo 1º de la Resolución No. 006 de 11 de enero de 2007, en cuanto establece: “entre el Martes 16 de enero de 2007 y hasta la última hora hábil del lunes 22 de enero de 2007…las personas que quieran postularse como precandidatos a nombre de cada uno de los cinco grupos de electores, se inscribirán…y entregarán los documentos a que se refiere el artículo 9º del Decreto 3616 de 2004”.
NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 3616 DE 2004 (3 de noviembre) - ARTICULO 7 GOBIERNO NACIONAL (Anulado parcialmente) / DECRETO REGLAMENTARIO 3616 DE 3 DE 2004 (3 de noviembre) - ARTICULO 9 GOBIERNO NACIONAL (Anulado parcialmente) / DECRETO REGLAMENTARIO 3616 DE 2004 (3 de noviembre) - ARTICULO 10 GOBIERNO NACIONAL (No anulado) / RESOLUCION 3589 DE 2006 (21 de diciembre) ARTICULO 2 MINISTERIO DE COMUNICACIONES (Anulado)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVOBogotá, dos (2) de mayo de dos mil trece (2013)
Radicación número: 11001-03-28-000-2007-00002-00
Actor: ALBERTO PICO ARENAS
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES1.1. La demanda
El demandante en su propio nombre, en ejercicio de la acción pública del artículo 84 del CCA, en un texto amplio y complejo, solicitó que se declare la nulidad de los artículos 4º, 5º, 6º, del Decreto Reglamentario 3616 del 3 de noviembre de 2004 del Gobierno Nacional “Por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del miembro de Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal c) del artículo 6° de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1° de la Ley 335 de 1996”[1] y de la Resolución 3589 de 2006 “Por la cual se convoca a elección del miembro de Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal c) del artículo 6º de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1º de la Ley 335 de 1996.”[2]
Las normas en mención refieren a los sectores participantes de las asociaciones profesionales y sindicales que congregan a cada grupo elector en la elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión (artículo 4º); el derecho de cada grupo de elector para postular un candidato, y con posterioridad, entre los cinco candidatos de los grupos electores, elegir al miembro de junta (artículo 5º); la previsión de que ningún grupo elector pueda tener más de un candidato y ningún candidato pueda representar a más de un grupo elector (artículo 6º).
De igual manera, demandó la nulidad de los apartes que se subrayan de los artículos 7°, 9° y 10 del Decreto Reglamentario 3616 de 2004:
“Artículo 7°.Acreditación. Los representantes legales o apoderados de las asociaciones profesionales y sindicales que deseen participar en el proceso de elección, deberán acreditar ante los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, en las respectivas capitales de Departamento, y en el caso de Bogotá D.C., ante los Registradores Distritales del Estado Civil, los siguientes requisitos:
1. Haber sido constituidas al menos un (1) año antes de la fecha de la elección, hecho que deberá hacerse constar mediante el respectivo certificado de existencia y representación legal expedido por la autoridad competente, con antelación no mayor a dos (2) meses.
2. Que su objeto social no haya sido modificado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección, hecho que se verificará con el certificado de existencia y representación legal, al que se anexará certificación en ese sentido del Revisor Fiscal cuando éste exista conforme a la ley o los estatutos, o en su defecto por el representante legal, bajo la gravedad del juramento que se entenderá prestado con la firma de la mencionada certificación.
3. Contar por lo menos con cincuenta (50) asociados que se desempeñen o se hayan desempeñado en cualquiera de los cinco gremios que participan en la realización de la televisión a que se refiere el artículo 10 del presente decreto. Para este efecto acompañarán por cada uno de los asociados:
a) Una certificación expedida por la respectiva empresa o medio de comunicación vinculado a la televisión, donde conste que el afiliado ha prestado sus servicios en actividades relacionadas directamente con la profesión o actividad propia de su gremio. Si la certificación es expedida por un canal comunitario sin ánimo de lucro, deberá presentarse copia de la licencia otorgada por la Comisión Nacional de Televisión al canal.
b) La acreditación mediante la presentación de los formularios correspondientes por parte de la respectiva empresa o medio de comunicación donde los afiliados han prestado sus servicios, del pago de las contribuciones al Sistema Integral de Seguridad Social –EPS, Pensiones y ARP - así como de los Aportes Parafiscales -SENA, ICBF, Cajas de Compensación Familiar-, en relación con el (los) respectivo (s) asociado (s). Si la relación del afiliado con la empresa o medio de comunicación no es de naturaleza laboral, se deberá certificar el monto de los honorarios pagados y acreditar documentalmente las retenciones en la fuente practicadas al respectivo asociado.
4. Que los cincuenta (50) asociados tengan una antigüedad mínima de un (1) año dentro de la respectiva asociación profesional y/o sindical, condición que se acreditará con certificación expedida por el Revisor Fiscal cuando este exista conforme a la ley o los estatutos, o en su defecto por el Representante Legal, bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la firma de la mencionada certificación.
(…)
7. No haber participado en la elección del miembro de Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 60 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 10 de la Ley 335 de 1996.
Parágrafo 1°. A partir del año 2009, para la elección de este comisionado de televisión, las asociaciones profesionales y sindicales deben haber sido constituidas al menos tres (3) años antes de la fecha de la elección.
Parágrafo 2°. El acto de inscripción de grupos de electores y de precandidatos, por ser un acto de trámite, no es susceptible de recurso alguno.[3]
Artículo 9°. Inscripción de precandidatos. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la convocatoria, las personas que quieran postular su nombre como precandidatos a nombre de uno de los cinco grupos electores, se inscribirán en la Registraduría Nacional del Estado Civil. Las inscripciones se harán ante los Delegados del Registrador Nacional de las capitales de departamento y en el caso de Bogotá, D. C., ante los Registradores Distritales del Estado Civil, quienes recibirán la documentación exigida conforme lo prevé el presente Decreto. En el acto de inscripción, que por ser de trámite no es susceptible de recurso alguno, los precandidatos deberán aportar los siguientes documentos:
1. Hoja de vida del candidato en formato único del Departamento Administrativo de la Función Pública, acompañada de los respectivos soportes que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 8° de la Ley 182 de 1995, a saber: 1.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía. 1.2. Título profesional universitario o certificaciones expedidas por entidades cuyo objeto corresponda a actividades directamente relacionadas con el sector de la televisión, que acrediten que el candidato tiene más de 10 años de experiencia en dicho sector.
2. Fotocopia del certificado judicial vigente.
3. Certificado de antecedentes disciplinarios, expedido por la Procuraduría General de la Nación, con una antelación no mayor a treinta (30) días a la fecha de inscripción.
4. Certificado expedido por la Contraloría General de la República sobre antecedentes fiscales, con una antelación no mayor a treinta (30) días a la fecha de la inscripción.
5. Carta del representante legal de la asociación profesional y sindical que el precandidato dice representar, donde conste que en efecto el precandidato fue elegido por la asociación de conformidad con sus estatutos. Ninguna asociación podrá respaldar o postular a más de un precandidato.
6. El certificado de existencia y representación legal de las asociaciones que el precandidato representa o el documento que haga sus veces, y los demás documentos que permitan acreditar que dichas asociaciones cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 7° del presente Decreto.
Parágrafo. La Registraduría Nacional del Estado Civil se abstendrá de inscribir como precandidatos a las personas que no presenten toda la documentación establecida en este artículo. Tampoco inscribirá a aquellas personas que, verificada la documentación, no cumplan los requisitos establecidos en el artículo 3° de este Decreto, o se presenten en representación de gremios o asociaciones que no cumplen los requisitos del artículo 7° del presente Decreto.
Artículo 10. Procedimiento de elección de los candidatos de cada grupo elector. La convocatoria de que trata el artículo 8° del presente Decreto definirá el lugar, la fecha y la hora en que se reunirán los precandidatos inscritos por cada uno de los cinco grupos electores, para la elección del candidato único por grupo elector.
Los precandidatos de cada grupo elector elegirán por mayoría simple a su candidato único. Si después de cinco (5) rondas de votación no ha sido posible elegir al candidato único del grupo elector, la Registraduría Nacional adelantará un sorteo por balota que determine el nombre del candidato único.
Si en un grupo elector tan sólo se presenta un precandidato, se entenderá que este es el candidato único del grupo elector respectivo.
Si no hay precandidato inscrito por algún grupo elector, este no participará en la elección del miembro de Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el presente Decreto.
(…)” (Las subrayas son del demandante).
También solicitó que se declare la nulidad del artículo 2º de la Resolución 3589 del 21 de diciembre de 2006 de la Secretaría General del Ministerio de Comunicaciones, modificada por la Resolución 06 del 11 de enero de 2007, que fijó la fecha para la elección del miembro de la Junta Directiva de la CNTV, que reemplazaría al comisionado cuyo periodo culminaba el 20 de enero de 2007.
Para sustentar las pretensiones de nulidad, el actor formuló acusaciones en forma poco claras, desordenadas y confusas, circunstancia que impone a la Sala la tarea de interpretarlas, concretarlas y ordenarlas hasta donde resulte posible en los términos que se enuncian a continuación. [4]
Primer cargo. El artículo 7° del Decreto 3616 de 2004 vulnera los derechos fundamentales de asociación (artículos 38 y 39 de la Constitución Política) y de elegir y ser elegido (artículo 40 ibídem), en razón a que establece a las asociaciones condiciones no previstas en la ley para participar en la elección de comisionado de televisión. Así: (i) demostrar el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social y de parafiscales durante el año anterior (incluyendo a los desempleados y a los que trabajan en la televisión comunitaria). Si son contratistas que certifiquen el monto de los honorarios pagados y los descuentos realizados por concepto de retención en la fuente y; (ii)que las asociaciones electoras cuenten con mínimo 50 afiliados que tengan un año de antigüedad en la asociación y estén vinculados al servicio de televisión.
Consideró que la norma acusada desconoció que la actividad de los realizadores de televisión es restringida pues trabajan a destajo, por cupos publicitarios o con empresas intermediarias de los canales y concesionarios de espacios de televisión, o en el caso de la televisión comunitaria -sin ánimo de lucro- en forma altruista; por tanto, para cumplir con los requisitos, la mayoría de asociaciones se integran con personas ajenas a la realización de televisión, razón por la cual existe un gran número de asociaciones que fueron inadmitidas.
Agregó que el parágrafo 1° impide que se ejerza el derecho de asociación porque condiciona a las asociaciones electoras a tener tres (3) años de antigüedad para participar en las elecciones futuras y en razón de ello “está probada la intención perversa de favorecer a ciertos aspirantes afines al gobierno, como ha venido sucediendo.”
Segundo cargo. Consideró el actor que el artículo 7° del Decreto 3616 de 2004 viola el artículo 39 de la Constitución Política y “la ley sobre el ejercicio de la representación legal y sus suplencias” –sin decir cuál-, porque ordena que se debe actuar por conducto de apoderado cuando estas asociaciones pretendan participar en la elección del comisionado de televisión; “hecho que se agrava” al imponer como electores únicamente a los apoderados en condición de precandidatos, quienes en reunión a su vez eligen a los candidatos que finalmente elegirán entre ellos al comisionado de televisión; y de esta manera, se excluye a los verdaderos realizadores de televisión como son los integrantes de las asociaciones profesionales y sindicales.
Este cargo, planteado de manera muy confusa, se hace comprensible cuando en las pretensiones de la demanda el actor insiste en que se despoja a los representantes legales de las asociaciones y sindicatos del derecho de participar directamente en todas las etapas de elección del comisionado remplazándolos por los precandidatos. Para corroborarlo, transcribió el artículo 9° del Decreto 3616 de 2004, referente a las inscripciones de precandidatos, y subrayó en particular los apartes normativos de su inconformidad relacionados con: la inscripción de precandidatos en todos los numerales que los mencionan; la obligación que tienen los precandidatos elegidos de representar a cada una de las asociaciones de conformidad con los estatutos; el certificado de representación de éstas. También subrayó la facultad de la Registraduría Nacional, prevista en el parágrafo, para abstenerse de realizar inscripciones sin el lleno de los requisitos exigidos.
Luego de transcribir el artículo, entre párrafos agregó que “para poder participar en la elección de los candidatos de cada sector, las asociaciones y agremiaciones deben inscribir a precandidatos cumpliendo requisitos de posesión y rechazando no solamente a los precandidatos sino a las asociaciones que no postulen, como si para ejercer el derecho fundamental de elegir la Constitución y la ley obligaa postular, cuando cada asociación que no inscriba precandidato pueda (sic) optar por cualquiera de los postulados por las otras asociaciones de su grupo elector, so pena de rechazo o inadmisión en caso de no postular”.
De igual forma, transcribió el artículo 10 en el que se enuncian las distintas etapas de la elección del candidato único por grupo elector y concluyó que las asociaciones y agremiaciones para participar en la elección de candidatos de cada sector, deben inscribir precandidatos que cumplan con los requisitos, y así las cosas, quienes en realidad eligen son los precandidatos “no los representantes legales debidamente acreditados en el certificado de existencia y representación legal pues el acto acusado los desplaza”.
Tercer cargo. a) Indicó que el Decreto 3616 de 2004 [artículos 7º Y 9º] no previó recurso de reposición ni de apelación en contra del acto administrativo de inscripción de grupos de electores; por ello, en su criterio el ejercicio de la potestad reglamentaria, en este aspecto, vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, el Código Contencioso Administrativo y el Código Electoral al restringir en el procedimiento administrativo la interposición de tales recursos.
b) En cuanto al procedimiento de la elección, sostuvo además que: “…el decreto delega a un colegio electoral conformado por precandidatos ajenos a los representantes legales que no tengan las calidades para salir elegidos comisionados…”.
c) Señaló que las Resoluciones 3589 de 2006 y 006 de 2007, que convocan al proceso electoral, violan el derecho al debido proceso porque obliga a los precandidatos a desplazarse de los respectivos municipios a la ciudad de Bogotá, D.C., para el acto de elección en la Registraduría; igualmente reforman la norma superior -artículo 9° del Decreto 3616 de 2004- cuando en el artículo 2° prevén, dentro del cronograma para acreditación de las asociaciones, oportunidades para que precandidatos no inscritos dentro de los términos señalados lo hagan en forma extemporánea. (fls. 1 a 12)
Finalmente se advierte que si bien en la demanda se citan violados los artículos 4°, 5°, 6°, 7°, 9° y 10 del Decreto 3616 de 2004, en verdad solamente se formulan cargos de violación contra los artículos 7°, 9° y 10 que, en consecuencia, serán estos objeto exclusivo de estudio y decisión de la Sala en este fallo.
1.2. Contestación de la demanda.
1.2.1. La Ministra de Comunicaciones, mediante apoderado, contestó la demanda en la oportunidad legal, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, en razón a que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, señaló los requisitos que debían cumplir las asociaciones profesionales y sindicales de los realizadores de la televisión para participar en la elección del miembro de la Junta Directiva de la CNTV, a que se refiere el artículo 1º de la Ley 335 de 1996; que su propósito fue el de ejercer control y darle transparencia al proceso electoral del servicio de televisión, cuya importancia radica en que es el medio masivo de comunicación con mayor poder de penetración en la sociedad moderna, que puede influir en la consolidación de paradigmas de vida y en el ejercicio de formas de dominio político y económico.
Transcribió el artículo 12 de la Ley 182 de 1995 que prevé las funciones de la Junta Directiva de la CNTV, y de su Secretario General, así como apartes de la sentencia C-1412 de 2000 mediante la cual la Corte Constitucional indicó que el Legislador dispone de plena libertad, independencia y autonomía para establecer el régimen de inhabilidades de alcaldes, gobernadores, concejales y diputados, y que cuando en ejercicio de dicha atribución limita razonablemente o reglamenta el acceso a esos cargos públicos no afecta el derecho de participación política sino que pretende asegurar la elección de los más aptos en aras del interés general. Adujo que las anteriores reglas son aplicables al presente caso aunque los requisitos los estableció el Gobierno Nacional
Señaló que el principio democrático demanda que las asociaciones tengan representatividad, esto es, un número plural de miembros y cierta antigüedad que deben ser probadas. Negó que el Gobierno favoreciera a alguna de las organizaciones que participaron en el proceso electoral cuestionado.
Dijo que la Resolución No. 6 de 2007 modificó la Resolución No. 3589 de 2006 en lo que atañe a las fechas y trámites de acreditación de requisitos de candidatos postulados, elección de precandidatos por grupos electores y elección de candidatos por parte de éstos, porque aunque inicialmente el artículo 1º de la Ley 335 de 1996 asignó a la Registraduría Nacional del Estado Civil la competencia para reglamentar la elección de miembros de la Junta Directiva de la C.N.T.V., la Corte Constitucional declaró inexequible esa disposición en sentencia C-350 de 1997, e indicó que la potestad de reglamentar dicha Ley correspondía al Presidente de la República.
Criticó al demandante porque éste censuró el Decreto 4491 de 2006 en cuanto estableció requisitos para participar en la elección de un comisionado pero no cuestionó el Decreto 3616 de 2004 que fue modificado por el primero ni los Decretos 2211 de 2002, 1966 de 2002, 277 de 2001, 590 de 2001, 131 y 323 de 1999 que también establecieron requisitos para participar en elecciones de otros comisionados.
Anotó que en sentencia de 6 de septiembre de 2002 esta Sección declaró la legalidad del Decreto 277 de 2001 que establecía requisitos para participar en una de esas elecciones, aunque precisó que en la demanda que dio origen al proceso no se hicieron reparos respecto del señalamiento de requisitos.
Indicó que los participantes en elecciones anteriores no tienen el derecho adquirido a que no se les señalen nuevos requisitos; afirmó que las normas acusadas no violan el artículo 1º de la Ley 335 de 1996, porque éste dejó en manos del reglamento todos los parámetros de la elección; justificó la exigencia de que la acreditación de requisitos de las asociaciones la efectúen los apoderados de las asociaciones, la de requisitos a los asociados de éstas y la facultad de votar de los precandidatos, con la tesis de que el artículo 1º de la Ley 335 de 1996 requiere la representatividad del elegido pues indica el sector que representará, pero la “metodología” que se debe utilizar para la elección quedó a cargo del reglamentador.
Adujo que las normas sobre reconocimiento de personería jurídica y el derecho de asociación no fueron violadas, porque las asociaciones que no puedan participar de las elecciones siguen existiendo y aunque el Ministerio de Comunicaciones les señala reglas que deben cumplir no les dice cómo deben organizarse. Aseveró que la exigencia a las asociaciones para que tengan al menos 50 asociados pretende garantizar que sean representativas y que las conformadas por pocas personas no violen la igualdad de condiciones entre quienes eligen comisionados.
Que no es reprochable exigir la participación de organizaciones especializadas; que la Ley 335 de 1996 no dice que la elección deban efectuarla los representantes de las organizaciones sino éstas y que el debido proceso no se viola por el hecho de que no se hayan previsto recursos respecto del acto que decide la inscripción, en razón a que se reitera el contenido del artículo 49 del C.C.A., según el cual no procede recurso en contra de los actos de trámite. (fls. 90 a 107).
1.2.2. La Comisión Nacional de Televisión, mediante apoderado, intervino en la oportunidad legal para oponerse a las pretensiones del demandante. Afirmó que ese organismo no tuvo ninguna ingerencia en la expedición de los decretos cuestionados y que el Gobierno Nacional los profirió en ejercicio de la potestad reglamentaria.
Transcribió apartes de la copia simple del oficio No. 1059 del 27 de diciembre de 2006, aportado al proceso por el demandante (fls. 29 a 31), mediante el cual el Secretario General del Ministerio de Comunicaciones negó la solicitud de revocar apartes de los decretos acusados que la Cámara de Entidades de Televisión, Comunicación y Recreación consideró violatorios del ordenamiento jurídico. Dicho oficio expresó que: 1) con el artículo 1º del Decreto 4491 de 2006 el Gobierno Nacional persigue que las asociaciones que eligen al comisionado de televisión sean las que asocian a los verdaderos realizadores de la televisión; 2) al establecer requisitos que deben acreditar las asociaciones se procura la representatividad de los candidatos y la certeza de las calidades y condiciones de sus miembros; que no fueron objeto de modificación las reglas del Decreto 3616 de 2004 que establecieron el número mínimo de miembros que deben tener las asociaciones, la posibilidad de que los representantes legales o de las asociaciones, principales o suplentes o sus apoderados, concurran a efectuar su inscripción y acreditación, así como la improcedencia de recursos frente al acto de inscripción; 3) la prohibición establecida en el numeral 7º del artículo 2º del Decreto 4491 de 2006 para que las asociaciones de realizadores de televisión elijan el comisionado a que se refiere el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996 pretende guardar coherencia con la prohibición de que quienes elijan a éste último comisionado puedan participar en la elección del primero, establecida en el parágrafo 2º del artículo 10 del Decreto 2244 de 2005; 4) el procedimiento fijado en la Resolución No. 3589 de 21 de diciembre de 2006 se inició el 15 de enero de 2007 y no es posible modificar el cronograma previsto aunque éste coincida con las vacaciones de fin de año, porque el parágrafo del artículo 8° del Decreto 3616 de 2004 dispone que el proceso de convocatoria y elección debe iniciarse dentro de los treinta (30) días calendario anteriores al vencimiento del período que en el caso de comisionado que se debe reemplazar culmina el 20 de enero de 2007. (fls. 75 a 84).
1.3. Alegatos de conclusión.
1.3.1. La demandada no presentó alegatos de conclusión.
1.3.2. El demandante guardo silencio.
1.3.3. La Comisión Nacional de Televisión, mediante apoderado, reiteró los argumentos que expuso en la oportunidad para contestar la demanda y agregó que las disposiciones acusadas fueron dictadas en ejercicio de la facultad reglamentaria que correspondía al Presidente de la República, tal como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-350 de 1997, en los siguientes términos: “el Congreso, al desarrollar el artículo 77 de la Carta Política, que le otorgó facultades para “disponer” lo relativo al nombramiento de los miembros de la junta directiva del organismo rector de la televisión a los que se refieren los literales c) y d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996, debía producir, como en efecto lo hizo “un enunciado abstracto”, cuya realización será posible previa la activación de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, pues ni el Constituyente le otorgó directamente esa facultad a ningún otro organismo del Estado, ni existe ninguna razón válida que justifique y legitime el traslado de la misma, por medio de la ley, a un organismo administrativo, no obstante la especialidad de este. La potestad reglamentaria en el caso de la norma atacada le corresponde al presidente de la República, pues no se presenta ninguno de los elementos que haría posible configurar alguna de las excepciones aplicables a ese principio general, motivo por el cual el legislador no podía atribuirla a un organismo como la Registraduría, que está supeditado a los mandatos de la ley y a los reglamentos del ejecutivo, para cumplir con las funciones especializadas que el Constituyente le encomendó”. Concluyó que “el Decreto 4491 de 2006 modificatorio de los artículos 4º, 7º, 9º y 10º del Decreto 3616 de 2004, ni las Resoluciones 3689 de 2006 y 0006 de 2007 contienen restricciones al derecho de elegir y ser elegido por el sólo hecho de fijar unos mínimos requisitos a cumplir por parte de los interesados en participar en el proceso de inscripción y elección allí definido” (fls. 116 a 119).
1.4. Concepto del Ministerio Público.
El Agente del Ministerio Público solicitó que se desestimaran las acusaciones de ilegalidad contra las disposiciones que se precisan en los siguientes párrafos porque, a su juicio, están comprendidos en el marco de la potestad reglamentaria que ejerció el Gobierno Nacional respecto del literal c) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996 pues tal como quedó redactado no era posible aplicarlo.
Así, estimó que el numeral 3° literales a) y b) del artículo 2º del Decreto 4491 de 2006 que exige a las asociaciones contar con un mínimo de 50 asociados y acreditar que prestan los servicios en la realización de la televisión y que sus empleadores pagaron los aportes al Sistema General de Seguridad Social y parafiscales, o el monto de los honorarios pagados y el valor de la retención en la fuente, según el caso, revisten de mayor seriedad el proceso de elección reglamentado, evitan la proliferación de asociaciones creadas solamente para la elección y garantizan que las personas que conforman las asociaciones representan los sectores a los que están vinculados.
Que el texto “o apoderado de las asociaciones profesionales” contenido en el inciso primero del artículo examinado, que autoriza a las asociaciones a participar por conducto de apoderado en la elección reglamentada, no se opone a que éstas cuenten con un representante legal estatutario, ni constituye una intromisión indebida del legislador en asuntos propios de las asociaciones.
Que el numeral 7° del artículo permite elegir comisionado nacional de televisión a las asociaciones profesionales y sindicales de realizadores de televisión que no hayan participado en la elección del comisionado al que se refiere “el literal d) del artículo 6° de la Lev 182 de 1995, modificado por el artículo 1° de la Lev 335 de 1996” - el cual representa a los padres de familia, las ligas de las asociaciones de televidentes y las facultades de educación y de comunicación social - se justifica para evitar que quienes representen los intereses de un grupo participen en la elección del representante de otro en la CNTV.
Que el parágrafo 1° del artículo en estudio establece que “a partir del año 2009 para la elección de este comisionado de televisión las asociaciones profesionales y sindicales deben haber sido constituidas al menos tres años antes de la fecha de la elección”, pero ello no es óbice para que se ejerza el derecho de asociación en los próximos dos (2) años como afirmó el demandante. La norma reviste el proceso electoral de mayores garantías porque permite que se elijan a las personas comprometidas con el grupo al que dicen pertenecer.
Sostuvo que el parágrafo 2° ibídem que dispone: “El acto de inscripción de grupos electores y de precandidatos, por ser un acto de trámite, no es susceptible de recurso alguno” debe ser declarado nulo porque el señalamiento de recursos y la regulación de su trámite es función del Legislador; en consecuencia, este precepto excede el marco de la potestad reglamentaria.
Consideró, por otra parte, que el artículo 9º del Decreto 3616 de 2004 que reglamentó el trámite para inscripción de precandidatos y el artículo 10 ibídem que establece el procedimiento de la elección de los candidatos de cada grupo elector se ajustan a la ley por las razones que expuso al estudiar la representación de las asociaciones por medio de apoderados en el primer cargo, pero que sí debe declararse la nulidad del aparte del artículo 9º del Decreto 3616 de 2004 que establece que no proceden los recursos de apelación y de reposición contra actos de inscripción en el proceso de elección, porque regula una materia que está sujeta a reserva de ley.
Estimó que no debe accederse a la solicitud de nulidad de la frase “en el acto de inscripción de precandidatos deberá aportar los siguientes documentos” contenida en el artículo 9º del Decreto 3616 de 2004 porque nada se opone a que el Gobierno Nacional exija de los precandidatos un mínimo de requisitos, y tampoco la del aparte del artículo 10 ibídem que señala: "si no hay precandidato inscrito por algún grupo elector, este no participará en la elección del miembro de Junta Directiva de la C. N. T. V. de que trata el presente decreto", porque se trata de una disposición que reconoce el hecho obvio de que si no hay representante de algún sector éste no puede participar en la elección del miembro de Junta Directiva y está consagrado para que la inexistencia de representación de algún grupo elector no impida la elección.
Expresó que la falta de competencia del Secretario General del Ministerio de Comunicaciones para proferir las Resoluciones Nos. 3589 de 21 de diciembre de 2006 que convocó a la elección del miembro de la Junta Directiva de la CNTV, y 06 de 11 de enero de 2007 que modificó la anterior, no se configura, porque el artículo 8° del Decreto 3616 de 2004 otorga a dicho servidor público la competencia para realizar esa convocatoria cuando se presente la vacancia definitiva del cargo y señala que cuando ocurra por vencimiento del término, el proceso de convocatoria y elección deberá iniciarse dentro de los treinta (30) días calendarios anteriores al vencimiento.
Resaltó que en razón carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es deber del actor señalar el marco fáctico y jurídico dentro del cual se desarrolla el litigio, así como determinar con claridad las acusaciones contra las normas demandadas; por tanto, las demás censuras de la demanda no deben estudiarse.
Finalmente, dijo que el demandante no probó que el Gobierno Nacional favoreciera los intereses de determinados candidatos.
II. CONSIDERACIONES
2.1. Competencia de la Sala para conocer de la demanda.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 -modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003-, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del presente proceso, por cuanto se trata de una acción de nulidad contra actos de contenido electoral expedidos por autoridad del orden nacional.
2.2. Estudio de fondo de los cargos contra el Decreto 3616 del 3 de noviembre de 2004.
El demandante cuestionó la legalidad de los artículos 7°, 9° y 10 del Decreto 3616 de 2004 en el que el Gobierno Nacional reglamentó la elección del miembro de Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal c) del artículo 6º de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1º de la Ley 335 de 1996, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 1º. La Comisión Nacional de Televisión tendrá una Junta Directiva compuesta por cinco (5) miembros, los cuales serán elegidos o designados por un período de dos (2) años, reelegibles hasta por el mismo período, de la siguiente manera:
(…)
c) Un (1) miembro de las asociaciones profesionales y sindicales legalmente constituidas y reconocidas con personerías jurídicas vigentes por los siguientes gremios que participan en la realización de la televisión: Actores, directores y libretistas, productores, técnicos, periodistas y críticos de televisión, elegidos democráticamente entre las organizaciones señaladas. El acto administrativo de legalización y posesión los hará el Presidente de la República…”[5]
Para reglamentar la elección democrática del comisionado de televisión a que alude la norma transcrita, el decreto demandado otorgó el derecho de participar en la elección de comisionado de televisión a las asociaciones profesionales y sindicales, previamente constituidas, de actores, directores y libretistas, productores, técnicos, periodistas y críticos de televisión,consideradas como personas jurídicas; y para que las asociaciones de cada sector pudieran ejercer el derecho al voto las reunió en grupos electores, así: a las asociaciones de actores las reunió en un primer grupo elector; a las asociaciones de directores y libretistas en un segundo grupo elector; a las de productores en un tercer grupo elector; a las de técnicos en un cuarto grupo elector, y a las de periodistas y críticos de televisión en un quinto grupo elector. A todos esos sectores en conjunto los denominó realizadores de televisión.
Se ocupó de los requisitos que debían cumplir las asociaciones mencionadas para ejercer su derecho a elegir y el procedimiento para acreditar la inscripción de precandidatos que aspiraran a ser elegidos y a la vez el procedimiento para la elección, disposiciones que fueron cuestionadas por el actor y que pasan a estudiarse.
La Sala pone de relieve que el demandante sólo formuló acusaciones en contra de los artículos 7°, 9° y 10 del Decreto 3616 de 2004 y explicó el concepto de su violación en varios acápites que agregó en tres cargos, sin unidad temática, expuestos sin atender el orden de los artículos del decreto. Para mayor claridad la Sala los estudiará en el orden del articulado y cuando ellos guarden armonía con otras disposiciones acusadas se estudiarán conjuntamente.
2.2.1. Cargos contra los apartes que se subrayan del artículo 7º del Decreto 3616 de 2004 - acreditación de requisitos-.
“Acreditación. Los representantes legales o apoderados de las asociaciones profesionales y sindicales que deseen participar en el proceso de elección, deberán acreditar ante los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, en las respectivas capitales de Departamento, y en el caso de Bogotá D.C., ante los Registradores Distritales del Estado Civil, los siguientes requisitos:
1 .Haber sido constituidas al menos un (1) año antes de la fecha de la elección, hecho que deberá hacerse constar mediante el respectivo certificado de existencia y representación legal expedido por la autoridad competente, con antelación no mayor a dos (2) meses.
2. Que su objeto social no haya sido modificado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección, hecho que se verificará con el certificado de existencia y representación legal, al que se anexará certificación en ese sentido del Revisor Fiscal cuando éste exista conforme a la ley o los estatutos, o en su defecto por el representante legal, bajo la gravedad del juramento que se entenderá prestado con la firma de la mencionada certificación.
3. Contar por lo menos con cincuenta (50) asociados que se desempeñen o se hayan desempeñado en cualquiera de los cinco gremios que participan en la realización de la televisión a que se refiere el artículo 10 del presente decreto. Para este efecto acompañarán por cada uno de los asociados:
a) Una certificación expedida por la respectiva empresa o medio de comunicación vinculado a la televisión, donde conste que el afiliado ha prestado sus servicios en actividades relacionadas directamente con la profesión o actividad propia de su gremio. Si la certificación es expedida por un canal comunitario sin ánimo de lucro, deberá presentarse copia de la licencia otorgada por la Comisión Nacional de Televisión al canal.
b) La acreditación mediante la presentación de los formularios correspondientes por parte de la respectiva empresa o medio de comunicación donde los afiliados han prestado sus servicios, del pago de las contribuciones al Sistema Integral de Seguridad Social –EPS, Pensiones y ARP - así como de los Aportes Parafiscales -SENA, ICBF, Cajas de Compensación Familiar-, en relación con el (los) respectivo (s) asociado (s). Si la relación del afiliado con la empresa o medio de comunicación no es de naturaleza laboral, se deberá certificar el monto de los honorarios pagados y acreditar documentalmente las retenciones en la fuente practicadas al respectivo asociado.
4. Que los cincuenta (50) asociados tengan una antigüedad mínima de un (1) año dentro de la respectiva asociación profesional y/o sindical, condición que se acreditará con certificación expedida por el Revisor Fiscal cuando este exista conforme a la ley o los estatutos, o en su defecto por el Representante Legal, bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la firma de la mencionada certificación.
(…)
7. No haber participado en la elección del miembro de Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 60 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 10 de la Ley 335 de 1996.
Parágrafo 1°. A partir del año 2009, para la elección de este comisionado de televisión, las asociaciones profesionales y sindicales deben haber sido constituidas al menos tres (3) años antes de la fecha de la elección.
Parágrafo 2°. El acto de inscripción de grupos de electores y de precandidatos, por ser un acto de trámite, no es susceptible de recurso alguno.
2.2.1.1. De la violación del derecho de las asociaciones por la presunta obligación de participar en las elecciones por conducto de apoderado
El actor consideró ilegal el inciso 1º del artículo 7º del Decreto 3616 de 2004 que establece: “los representantes legales o apoderados de las asociaciones profesionales o sindicales que deseen participar en el proceso de elección deberán acreditar ante los Delegados del Registrador…los siguientes requisitos” (se subraya la parte demandada). Lo anterior, porque en su criterio la norma acusada impone a las asociaciones participar en el proceso de elección solamente mediante apoderado, con lo cual se desconoce que las personas jurídicas tienen derecho a actuar, según la ley y sus estatutos, por conducto de sus propios representantes legales o sus suplentes. Que por la misma razón vulnera los derechos de asociación y el de elegir y ser elegido.
La Sala desestimará la acusación en estudio, porque se estructura sobre la interpretación errónea de que la norma acusada impide la intervención de los representantes legales de las asociaciones en el proceso electoral y ordena que obre mediante la de sus apoderados para la acreditación de requisitos para participar; pero es evidente que tal interpretación es errada porque dicha disposición no establece lo uno ni lo otro sino que permite que dicho trámite sea efectuado por “los representantes legales o apoderados de las asociaciones”, y las actuaciones permitidas a éstos deben entenderse en el marco de las normas legales y estatutarias que tratan sobre la representación de las personas jurídicas.
La norma reglamentaria demandada de manera alguna restringe, limita o vulnera los derechos de asociación o el de elegir y ser elegido, habida cuenta de que las asociaciones en ejercicio de sus derechos y libertades pueden participar en el proceso electoral como lo consideren pertinente, bien sea por conducto de su representante legal, o por un apoderado que puede ser incluso un miembro de la respectiva asociación que no sea su representante legal.
2.2.1.2. Del número mínimo de afiliados de las asociaciones profesionales y sindicales para participar en la elección.
El numeral 3º del artículo 7º en estudio exige a las asociaciones como condición para participar en la elección de comisionado de televisión que cuenten por lo menos con cincuenta (50) asociados que se desempeñen o se hayan desempeñado en cualquiera de cada uno de los gremios o grupos que participan en la actividad de realización de televisión.
El demandante cuestionó la legalidad de dicha exigencia porque, en su opinión, desconoce la actividad de los realizadores de televisión que dice no es muy amplia, que no existen en el país condiciones laborales que permitan cumplir con este requisito y que casi todas las asociaciones, para acreditar este requisito, afilian personas secretarias, conductores y otros, que no participan en la realización en televisión. Agregó que se excluyen los realizadores que trabajan a destajo, por cupos publicitarios o con empresas intermediarias de los canales y concesionarios de espacios de televisión y los que trabajan en forma altruista cuando se trata de la televisión comunitaria, que no tienen ánimo de lucro.
Advierte la Sala que el demandante narró desde su perspectiva la forma como se desarrolla la actividad de los realizadores de televisión; sin embargo,
no aportó ninguna prueba ni formuló elementos de juicio fundados para demostrar la verdad de los hechos en que apoyó sus afirmaciones, relacionados con las condiciones del mercado laboral de las asociaciones y sindicatos de realizadores de televisión que permita a la Sala establecer, sin dubitación, que en efecto se impide materialmente afiliar al menos a cincuenta (50) profesionales, y con fundamento en ello, estudiar la eventual nulidad, circunstancia que por sí sola impone negar prosperidad a la acusación en estudio.
No obstante, de la censura tampoco se concluye violación de los artículos 38, 39 y 40 de la Constitución Política, no sólo porque el demandante omitió explicar el porqué la medida no es razonable ni proporcional, y en ese sentido cómo se vulneran las normas invocadas, sino porque la exigencia del número de asociados para participar en el proceso electoral no hace nugatorio el derecho de asociación, en la medida en que ella no condiciona la existencia o validez de las personas jurídicas –asociaciones-, o de sus actos.
En efecto, el hecho de que se exija un número mínimo de afiliados para participar en el certamen electoral no afecta la existencia de la personería jurídica de las asociaciones, sino que simplemente exige una especial cuantificación respecto de sus afiliados únicamente para dicho propósito.
2.2.1.3. De la acreditación del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social y parafiscales o del valor de los honorarios y de la retención en la fuente.
El actor orientó igualmente los cargos de violación del derecho a elegir contra el literal b) del numeral 3º del artículo 7º en estudio que exige a las asociaciones de realizadores de televisión que prueben que las empresas a las que sirven sus afiliados hicieron los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social y que cumplieron con las obligaciones parafiscales; o bien que, cuando el afiliado no esté vinculado por relación laboral se acredite y prueba el pago honorarios y el descuento realizado por concepto de retención en la fuente.
Para sustentar o ilustrar esta acusación, el actor afirmó que no se podría cumplir el requisito exigido en el caso de los exempleados de INRAVISION que tendrían más de un año de estar desempleados, y en los eventos de las personas que trabajan gratuitamente en la televisión comunitaria.
El numeral en estudio parte sin duda de la premisa de que los profesionales de la realización de la televisión prestan servicios remunerados a un empleador, que son trabajadores independientes o contratistas, y si ello es así nada impide a las asociaciones acreditar los requisitos pues la Ley 100 de 1993 obliga a los empleadores a afiliar a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social y a los trabajadores independientes con capacidad de pago a afiliarse al sistema[6] así como a las personas naturales que presten directamente servicios al sector público o privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios[7].
La legislación laboral colombiana obliga a los empleadores a pagar las contribuciones parafiscales y el estatuto tributario nacional, por su parte, obliga a efectuar la retención en la fuente, entre otros, a quienes paguen honorarios profesionales.
De modo, que lo que el reglamento exige respecto de los profesionales o personal que prestan servicios remunerados no constituye ninguna extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria y asegura, primero, que las asociaciones a las que el literal c) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996 atribuye el derecho a elegir comisionado de televisión agrupen efectivamente profesionales de la realización de la televisión, fin previsto en la norma y, segundo, que empleadores y contratistas cumplan sus obligaciones en materia de impuestos y de seguridad social.
No obstante, el actor señaló casos excepcionales en los cuales las asociaciones no podrían acreditar el cumplimiento del requisito en estudio, como el de los profesionales de la realización de la televisión que estén desempleados y quienes trabajan “gratuitamente” en la televisión comunitaria, pues en su situación no existe ningún empleador que pueda pagar contribuciones parafiscales, ni la seguridad social.
Para la Sala la posibilidad de que se presenten estos casos excepcionales no vicia la norma acusada - que contiene una previsión aplicable al caso general de los realizadores de la televisión que prestan servicios remunerados - pues en modo alguno prohíbe considerar como asociados a quienes se encuentren en las situaciones excepcionales de desempleo, ni desconoce a las asociaciones de las que ellos hacen parte, el derecho de participar en la elección de comisionado de la televisión. Tales asociaciones podrán sin duda ejercer ese derecho, siempre que demuestren que sus asociados se encuentran en las condiciones excepcionales señaladas y que, en materia de seguridad social en salud están afiliados al régimen subsidiado o, en su defecto, al de los vinculados[8] pues necesariamente deben pertenecer a alguno de ellos, como lo previenen los artículos 3º y 157 de la Ley 100 de 1993. También pueden demostrar esas asociaciones, en materia de pensiones, que sus asociados no tienen capacidad para contribuir al sistema y que se encuentran, como dispone el artículo 13 ibídem, en situación de ser subsidiado.
En el entendido de que el sentido de la norma en estudio es la establecida en los párrafos anteriores y no excluye a la población desempleada y vulnerable que ejerce profesiones propias de la realización de la televisión, la acusación no prospera.
Ahora, si se trata de asociaciones sindicales, por mandato del artículo 353 del C.S.T., necesariamente sus integrantes deben ser trabajadores en consecuencia, por mandato del legislador, si el empleado pierde su condición, ipso iure pierde su calidad de asociado o afiliado, de manera que los desempleados no conforman este tipo de asociaciones, y en esas circunstancias, la norma reglamentaria no contraría en forma alguna las normas citadas como violadas.
2.2.1.4.De la antigüedad de la asociación y de la afiliación de los asociados.
El actor cuestionó la legalidad del numeral 4º del artículo 7º en estudio que impide participar en la elección de comisionado de televisión a las asociaciones que no prueben que cada uno de los 50 asociados tienen una antigüedad mínima de un año dentro de la respectiva asociación, y el parágrafo 1º ibídem que impide participar a partir del año 2009 a las asociaciones que no se hayan constituido al menos tres (3) años antes de la fecha de la elección.
Esta censura carece de sustentación jurídica o cargo de violación de la ley, pues el actor se limitó a afirmar que Gobierno Nacional violó el derecho a elegir de las asociaciones profesionales y sindicales al expedir las disposiciones mencionadas, pero no expuso los hechos ni las razones de derecho para sustentar sus afirmaciones, ni señaló los motivos por los cuales las normas en estudio resultan inadecuadas para los fines de garantizar que las asociaciones de realizadores de televisión elijan comisionado nacional de la televisión en forma democrática.
La circunstancia anotada hace del cargo una apreciación subjetiva del demandante carente de todo sustento fáctico y jurídico y tiene como consecuencia su falta de prosperidad.
2.2.1.5. Recursos de vía gubernativa.
El demandante sostuvo que el parágrafo 2º del artículo 7º del Decreto 3616 dispone que “el acto de inscripción de grupos de electores y de precandidatos, por ser un acto de trámite, no es susceptible de recurso alguno” y contraría el artículo 29 de la Constitución Política, el C.C.A. y el Código Electoral porque según dichas normas, en aras de garantizar el derecho al debido proceso y en especial el de defensa, sí proceden recursos en contra de estas decisiones en vía gubernativa; el Decreto acusado en cuanto prevé que contra el acto de inscripción de grupos de electores y de precandidatos no procede recurso alguno contraría las normas en cita y excede los límites de la potestad reglamentaria.
Por las mismas razones censuró la parte final del inciso primero del artículo 9º ibídem que establece: “En el acto de inscripción, que por ser de trámite no es susceptible de recurso alguno…”. Como se dijo en precedencia, se estudiará esta acusación junto con la anterior, dado que trata del mismo tema.
La Sala aclara que la posibilidad de interponer recursos en los diferentes procedimientos que se adelantan ante la Administración Pública, como lo señaló el actor, se soportan constitucionalmente en el artículo 29 de la Constitución Política que cobija, entre otros, a los derechos de defensa y de contradicción dentro del derecho al debido proceso administrativo.
Como afirmó el Agente del Ministerio Público, la regulación de recursos, que es parte fundamental del derecho de defensa, es materia sujeta a reserva de ley, pues estos medios de impugnación son propios en los procedimientos adelantados por los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público cuando cumplan funciones administrativas y están reglamentados de manera general en los artículos 49 a 52 del CCA. Así las cosas el mandato constitucional del artículo 29 encuentra desarrollo en el CCA.
Ahora, se destaca que la expedición y reforma de códigos corresponde exclusivamente al Legislador, y no al Gobierno Nacional como los prescriben los numerales 2º y 10º del artículo 150 de la Constitución Política.
Se sigue de lo anterior que el Gobierno Nacional no tiene potestad constitucional para regular los recursos que proceden en los procedimientos administrativos mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria. Y si bien tiene la facultad de reglamentar las leyes especiales que regulan procedimientos administrativos, sin modificar en absoluto su contenido, no puede restringir la procedencia de recursos cuando dichas leyes, como en el presente caso, no se refieren a ellos, pues en tal caso desborda el ejercicio de sus facultades.
Ahora, las disposiciones acusadas, contrario a lo sostenido por el demandado, no reiteran el artículo 49 del C.C.A., que establece “no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa”, sino que desbordan su contenido, pues resulta evidente que este artículo no califica a ningún acto en particular como de trámite, preparatorio, de ejecución o general, mientras que las disposiciones acusadas sí determina o califica al acto de inscripción de grupos de electores y de precandidatos como actos de mero trámite, para luego negar la posibilidad de recurso en su contra.
A la consideración anterior debe agregar la Sala que bien la inscripción de cualquier candidatura puede tener la connotación de acto de trámite o definitivo. En efecto, el acto de inscripción es de trámite en la medida en que el beneficiario es inscrito, y a consecuencia de ello continúa y puede participar en las elecciones; el acto de inscripción es definitivo cuando pone fin a la actuación administrativa o hace imposible que continúe v. gr. cuando se niega la inscripción de la candidatura y con ello se le impide a la persona participar en la elección, recuérdese que de conformidad con el inciso final del artículo 50 del C.C.A., los actos administrativos definitivos son aquellos mediante los cuales se pone “…fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto;…”
En el asunto en estudio, si bien los actos que autorizan o admiten la inscripción de candidatos de grupos de electores y de precandidatos pueden ser considerados de trámite, no ocurre lo mismo con los que niegan la inscripción, porque respecto de ellos la actuación queda concluida en tanto de manera definitiva se niega a los ciudadanos el derecho a postular su nombre para ser elegidos comisionados, y de acuerdo con el artículo en cita contra dichos actos sí proceden los recursos de la vía gubernativa.
De modo que la norma acusada, al disponer de manera general que el acto de inscripción es de trámite, y a consecuencia de ello restringir la posibilidad de recursos, vulnera el artículo 29 de la Constitución Política y 50 del C.C.A. respecto de aquellas personas a quienes se les niega la inscripción de su candidatura. En consecuencia, el cargo prospera.
2.2.2. Cargos contra el artículo 9º del Decreto 3616 de 2004.
El actor demandó la nulidad de los apartes del artículo 9º que se resaltan:
“Inscripción de precandidatos. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la convocatoria, las personas que quieran postular su nombre como precandidatos a nombre de uno de los cinco grupos electores, se inscribirán en la Registraduría Nacional del Estado Civil. Las inscripciones se harán ante los Delegados del Registrador Nacional de las capitales de departamento y en el caso de Bogotá, D. C., ante los Registradores Distritales del Estado Civil, quienes recibirán la documentación exigida conforme lo prevé el presente Decreto. En el acto de inscripción, que por ser de trámite no es susceptible de recurso alguno, los precandidatos deberán aportar los siguientes documentos:
1. Hoja de vida del candidato en formato único del Departamento Administrativo de la Función Pública, acompañada de los respectivos soportes que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 8° de la Ley 182 de 1995, a saber: 1.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía. 1.2. Título profesional universitario o certificaciones expedidas por entidades cuyo objeto corresponda a actividades directamente relacionadas con el sector de la televisión, que acrediten que el candidato tiene más de 10 años de experiencia en dicho sector.
2. Fotocopia del certificado judicial vigente.
3. Certificado de antecedentes disciplinarios, expedido por la Procuraduría General de la Nación, con una antelación no mayor a treinta (30) días a la fecha de inscripción.
4. Certificado expedido por la Contraloría General de la República sobre antecedentes fiscales, con una antelación no mayor a treinta (30) días a la fecha de la inscripción.
5. Carta del representante legal de la asociación profesional y sindical que el precandidato dice representar, donde conste que en efecto el precandidato fue elegido por la asociación de conformidad con sus estatutos. Ninguna asociación podrá respaldar o postular a más de un precandidato.
6. El certificado de existencia y representación legal de las asociaciones que el precandidato representa o el documento que haga sus veces, y los demás documentos que permitan acreditar que dichas asociaciones cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 7° del presente Decreto.
Parágrafo. La Registraduría Nacional del Estado Civil se abstendrá de inscribir como precandidatos a las personas que no presenten toda la documentación establecida en este artículo. Tampoco inscribirá a aquellas personas que, verificada la documentación, no cumplan los requisitos establecidos en el artículo 3° de este Decreto, o se presenten en representación de gremios o asociaciones que no cumplen los requisitos del artículo 7° del presente Decreto,
También cuestionó la legalidad de los apartes que se subrayan del artículo 10 del Decreto 3616 de 2004:
“Procedimiento de elección de los candidatos de cada grupo elector. La convocatoria de que trata el artículo 8° del presente Decreto definirá el lugar, la fecha y la hora en que se reunirán los precandidatos inscritos por cada uno de los cinco grupos electores, para la elección del candidato único por grupo elector.
Los precandidatos de cada grupo elector elegirán por mayoría simple a su candidato único. Si después de cinco (5) rondas de votación no ha sido posible elegir al candidato único del grupo elector, la Registraduría Nacional adelantará un sorteo por balota que determine el nombre del candidato único.
Si en un grupo elector tan sólo se presenta un precandidato, se entenderá que este es el candidato único del grupo elector respectivo.
Si no hay precandidato inscrito por algún grupo elector, este no participará en la elección del miembro de Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el presente Decreto (…)”. (Las subrayas son del actor).
Afirmó el demandante que los textos subrayados violan el artículo 1º de la Ley 335 de 1996 que establece el derecho de las asociaciones profesionales y sindicales de realizadores de televisión a elegir comisionado de televisión, derecho que, en su opinión, debe ser ejercido por los representantes legales de las asociaciones mencionadas en lugar de los precandidatos que ellas inscriban. Estima que la circunstancia anotada viola igualmente los artículos 40 de la Constitución Política que consagra el derecho de elegir, 38 y 39 ibídem que garantizan el derecho de asociación.
Como se indicó en el numeral 2.2.1.1. la Sala precisa que los cuestionamientos del demandante se fundan en una equivocada interpretación de las normas cuya nulidad demanda porque ellasno contienen una prohibición expresa a las asociaciones para postular como precandidatos a sus representantes legales - como parece entenderlo el actor -; por el contrario, la autorización que el demandante echa de menos para que los gerentes o representantes de las asociaciones mencionadas puedan inscribirse como precandidatos y ejercer el derecho al voto en nombre de dichas asociaciones está prevista en el numeral 5º del artículo 9º que exige a quien pretenda inscribirse como precandidato que acredite que “fue elegido” por la asociación que dice representar…de conformidad con sus estatutos”.
Quiere decir lo anterior que si los estatutos de una asociación no prohíben expresamente la inscripción de su representante legal como precandidato, puede hacerlo de acuerdo con el procedimiento previsto en ellos. Recuérdese que conforme con el principio previsto en el artículo 6° de la Constitución Política los particulares pueden realizar todo aquello que no les esté expresamente prohibido.
Así, si los estatutos una asociación profesional o sindical no prohíben la inscripción de su representante legal como precandidato será éste quien ejerza el derecho al voto en nombre de aquella en las condiciones previstas por el Decreto 3616 de 2004, pero si la asociación autoriza elegir a una persona distinta para que se inscriba como precandidata será ésta quien ejerza el derecho al voto pero en nombre de dicha asociación.
Depende pues de los estatutos de cada asociación profesional o sindicales - y no de los preceptos cuestionados - el señalamiento de las personas que pueden aspirar a ser elegidos comisionados de televisión en su nombre.
Como a los representantes legales de las asociaciones profesionales y sindicales no se les prohíbe que puedan ser elegidos precandidatos de éstas y votar en su nombre en el trámite de la elección de comisionado de televisión, el cargo no prospera.
2.2.3. Cargos contra la Resolución No. 3589 de 21 de diciembre de 2006.
2.2.3.1. Por la Resolución acusada se convocó a elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal c) del artículo 6° de la Ley 182 de 1995[9], dicho acto administrativo agotó su vigencia porque transcurrieron los términos y se cumplió el procedimiento que estableció. No obstante, la Sala estudiará de fondo y decidirá el cargo formulado en su contra porque la pérdida de vigencia de los actos administrativos de carácter general como el acusado no impide el control judicial de legalidad orientado a restaurar el orden jurídico en abstracto pues, como lo ha sostenido esta Corporación de manera reiterada, se impone preservar el principio de plenitud e integridad jerárquica del orden jurídico, “según el cual no puede existir en su interior contradicción alguna, por lo cual se impone el restablecimiento de la legalidad vulnerada durante el tiempo en que estuvo vigente y fue válida la normatividad violada. Como toda norma jurídica fundamenta la justificación de su existencia en su eficacia, es decir, está destinada a incidir en el universo de la realidad a la cual va dirigida, no es posible desconocer los efectos que pudo producir durante el tiempo en que gozó de validez…” [10], criterio que en esta ocasión se prohíja.
El demandante afirmó que el artículo 2º de la Resolución 3589 mencionada, por la cual se convocó a elección de miembro de la Junta Directiva de la CNTV de que trata el literal c) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996, modificado por el artículo 1º de la Resolución No. 006 de 11 de enero de 2007, en cuanto establece que “entre el Martes (sic) 16 de enero de 2007 y hasta la última hora hábil del lunes 22 de enero de 2007…las personas que quieran postularse como precandidatos a nombre de cada uno de los cinco grupos de electores, se inscribirán…y entregarán los documentos a que se refiere el artículo 9º del Decreto 3616 de 2004”, violó el artículo 9º del Decreto 3616 de 2004, norma superior que dispone que “dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la convocatoria, las personas que quieran postular su nombre como precandidatos a nombre de uno de los cinco grupos de electores, se inscribirán en la Registraduría Nacional del Estado Civil”. A juicio del demandante la norma acusada modificó el cronograma establecido en el Decreto y permite la inscripción extemporánea de precandidatos.
Aunque el demandado afirmó que la Resolución 3589 de 2006 fue proferida por un funcionario de inferior jerarquía, en verdad no formuló cargo por falta de competencia como sostuvo el Ministerio Público en su concepto sino, de manera clara y explícita, adujo la violación de una norma superior, cargo que prosperará porque en cumplimiento del artículo 9º del Decreto 3616 de 2004, los cinco (5) días durante los cuales debieron efectuarse las inscripciones comenzaron a correr a partir del 21 de diciembre de 2006, - fecha de expedición de la Resolución 3589 de 2006 que efectuó la convocatoria -, y no a partir del 16 de enero de 2006 como dispuso la norma acusada.
En defensa de la legalidad de la norma acusada la CNTV, afirmó que ésta se adecua al parágrafo del artículo 8 del Decreto 3616 de 2004 que dispone que el proceso de convocatoria y elección debe iniciarse dentro de los treinta (30) días calendario anteriores al vencimiento del período, que en el caso del comisionado nacional de televisión a reemplazar culminaba el 20 de enero de 2007.
Aunque fuera cierto, el argumento anterior no guarda relación con el cargo en estudio porque el demandante no consideró violado el parágrafo del artículo 8º sino el artículo 9º del Decreto de convocatoria y el contenido de ambos artículos es distinto; así, el primero de ellos trata sobre la fecha en que debe efectuarse la convocatoria y el segundo, sobre el período de inscripciones, contado desde la fecha en que se profiere aquella.
2.2.3.2. El cargo según el cual están viciadas de nulidad las Resoluciones Nos. 3589 de 2006 y 006 de 2007 en cuanto disponen que los precandidatos que deseen participar de la elección de comisionado deberán inscribirse en Bogotá, D.C., no prospera porque el demandante no expuso hecho o razón alguna para sustentarlo.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto del Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO. DECLARASE la nulidad de la expresión “El acto de inscripción de grupos de electores y de precandidatos, por ser un acto de trámite, no es susceptible de recurso alguno” prevista en el parágrafo 2º del artículo 7º del Decreto 3616 de 2004.
SEGUNDO. DECLARASE la nulidad de la expresión“…que por ser de trámite no es susceptible de recurso alguno…” prevista en el primer inciso del artículo 9º del Decreto 3616 de 2004.
TERCERO. DECLARASE la nulidad del artículo 2º de la Resolución No. 3589 de 21 de diciembre de 2006 expedida por la Secretaría General del Ministerio de Comunicaciones, “Por la cual se convoca a elección de miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal c) del artículo 6º de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 1º de la Ley 335 de 1996”, modificado por el artículo 1º de la Resolución No. 006 de 11 de enero de 2007, en cuanto establece: “entre el Martes 16 de enero de 2007 y hasta la última hora hábil del lunes 22 de enero de 2007…las personas que quieran postularse como precandidatos a nombre de cada uno de los cinco grupos de electores, se inscribirán…y entregarán los documentos a que se refiere el artículo 9º del Decreto 3616 de 2004”.
CUARTO. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.
En firme esta providencia archívese el expediente.
| SUSANA BUITRAGO VALENCIA | ALBERTO YEPES BARREIRO | |
| Presidente | ||
| MAURICIO TORRES CUERVO | ||
[1] Publicado en el Diario Oficial 45.721 de 3 de noviembre de 2004.
[2] Publicada en el Diario Oficial 46.489 de 21 de diciembre de 2006.
[3] Artículo modificado por el artículo 2º del Decreto 4491 de de 2006.
[4] Sobre la facultad y el deber de interpretar las demandas para efectos de precisar el sentido de los cargos tratan los fallos de esta Sección de la sentencia de 27 de oct-2005, exp. 3678; de 9 de agosto de 2002, exp. 2928, de 24 de mayo de 2002, exp. 2850. de 5 de febrero de 2004, exp. 2960, y de 27 de febrero de 2003, exp. 3059.
[5] Precisa la Sala que el Acto Legislativo 2 de 2011 derogó de manera expresa el artículo 76 de la Constitución Política que daba origen a la Comisión Nacional de Televisión y la Ley 1507 de 2012 “Por la cual se establece la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones” creó la Autoridad Nacional de Televisión.
[6] El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece como característica del sistema general de pensiones la afiliación obligatoria de todos los trabajadores dependientes e independientes y el literal i) ibídem dispone que con cargo al fondo de solidaridad pensional se ampliará la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados. El numeral 3º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 establece el principio de obligatoriedad en la seguridad social en salud, de conformidad con el cual “la afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes de Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de los trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o su capacidad de pago”. El artículo 157 reitera el principio anterior y clasifica a los participantes del sistema de seguridad social en salud como a) afiliados al régimen contributivo, que son los trabajadores dependientes e independientes, servidores públicos, pensionados y jubilados con capacidad de pagar las cotizaciones al sistema, 2) afiliados al régimen subsidiados, constituida por la población más pobre y vulnerable del país que no tienen capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización y a la que se le subsidia, entre los cuales asigna prelación, entre otros, a los trabajadores y profesionales independientes, artistas, y periodistas, y 3) personas vinculadas al sistema, llamado también régimen de los vinculados, constituido por aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contratos con el Estado.
[7] El artículo 3° de la Ley 797 de 2002 subrogó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos:
“Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley.
(…)”
[8] El régimen de los vinculados está conformado por las personas que de acuerdo con el SISBEN tienen derecho a estar en el régimen subsidiado pero que aún no han sido afiliados al mismo porque lo impide la falta de recursos Estatales destinados a tal fin, no obstante lo cual tienen derecho a recibir los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contratos con el Estado.
[9] Modificado por el artículo 1° de la Ley 335 de 1996.
[10] Sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 5 de mayo de 1998, exp. S-719. En el mismo sentido las sentencias de 14 de julio de 1.998, exp. Al-042 y de 14 de enero de 1991 exp. S-157, de 22 de febrero de 2011, exp. 11001-03-15-000-2010-00452-00 proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.